國有企業對外擔保的合規要點

國有企業對外擔保，除了要遵循《公司法》的規定外，為了避免國有資產流失，還應遵循國有企業有關擔保的特殊規定。本文即以國有企業為主體，結合國資委有關國有企業對外擔保的相關問題及其解答，梳理出國有企業對外擔保的相關合規要點。

2021年10月9日，國資委頒發了《關于加強中央企業融資擔保管理工作的通知》（國資發財評規〔2021〕75號）（下稱“75號文”）。從75號文的規定來看，其規制的主體為中央企業，以及納入中央企業合并范圍內的子企業和未納入合并范圍的參股企業。而各省/市在此基礎上，對省屬/市屬國有企業對外提供擔保作出了更細化的規定，比如《山西省省屬企業擔保管理暫行辦法》、《廈門市國有企業擔保管理辦法》《成都市屬國有企業融資及擔保監督管理辦法》。因此，不止中央企業，地方各級國有企業亦應遵照上述規定。

75號文明確其不僅規制各種形式有名擔保，如一般保證、連帶責任保證、抵押、質押等，也包括出具的有擔保效力的共同借款合同、差額補足承諾、安慰承諾等支持性函件這類隱性擔保。那么如何理解這里此處的“具有擔保效力”呢？國資委2022年8月10日的答復是，“按照75號文的要求，企業提供共同借款合同、差額補足承諾、安慰函、支持函等函件是否具有擔保效力，需要企業法律部門根據具體條款進行判定，具有擔保效力的則屬于隱性擔保。”也就是說依據《民法典》以及《擔保制度司法解釋》之規定，只要實質上具有擔保功能，無論其名稱與內容如何，均應適用國有企業對外擔保的規定。

75號文明確其不適用中央企業主業含擔保的金融子企業開展的擔保以及房地產企業為購房人按揭貸款提供的階段性擔保。據此來看，國有企業擔保規定適用的主體范圍包括除前述以擔保為主業的擔保公司以外的所有國有企業，規制的行為不僅包括有名擔保，也包括各種隱性擔保。

75號文第三條規定“嚴禁對集團外無股權關系的企業提供任何形式擔保。原則上只能對具備持續經營能力和償債能力的子企業或參股企業提供融資擔保。不得對進入重組或破產清算程序、資不抵債、連續三年及以上虧損且經營凈現金流為負等不具備持續經營能力的子企業或參股企業提供擔保，不得對金融子企業提供擔保，集團內無直接股權關系的子企業之間不得互保”。

那么對“集團內無直接股權關系”該如何界定呢？國資委2021年11月26日給出的答復是，“直接股權關系不僅限于直接的母子公司關系，某個企業對其實際控制的各級子公司均有直接股權關系。”由此可見，此處的“直接股權關系”并不限于直接的母子公司，而是按照穿透關系來認定，即對于集團企業的各級子公司，只要集團企業對其具有控制權，都可以認定為是具有直接股權關系。

另外，“不得對不具備持續經營能力的子企業或參股企業提供擔保、不得對金融子企業提供擔保、集團內無直接股權關系的子企業之間不得互保”這一規定是原則，本條在最后也設置了上述三種情形的例外，即確因客觀情況需要提供擔保且風險可控時，經集團董事會審批后亦可開展。比如上述第三種情形，A、B企業均為某集團的全資控股子企業，且A和B之間無相互持股關系，若A向B提供擔保需經中央企業集團董事會審批。此外，國資委在2022年8月9日對此類問題的答復中還明確了，子企業對母公司提供擔保亦適用于此條例外情形。

綜上，國有企業只能對集團內子企業和參股企業提供擔保，對不具備持續經營能力的子企業或參股企業、金融子企業提供擔保以及集團內無直接持股關系的子企業之間的互保，需由集團董事會審批。

75號文第四條規定“原則上總融資擔保規模不得超過集團合并凈資產的40%，單戶子企業（含集團本部）融資擔保額不得超過本企業凈資產的50%”。問題是，此處的擔保規模是指對外擔保的合同總金額即發生額，還是指尚未履行完畢的合同余額？對此，國資委于2021年12月14日的答復是，這里的融資擔保余額指的是實際提供擔保的融資余額，而不是發生額。

75號文第五條規定“嚴格按照持股比例對子企業和參股企業提供擔保。嚴禁對參股企業超股比擔保?！睂嵺`中，金融機構接受多股東比例擔保的仍屬個例，特別是在融資企業存在多名股東的情況下，那么前述按照持股比例擔保的限制是否存在彈性適用空間呢？對此，75號文規定：“對子企業確需超股比擔保的，需報集團董事會審批，同時，對超股比擔保額應由小股東或第三方通過抵押、質押等方式提供足額且有變現價值的反擔保。對所控股上市公司、少數股東含有員工持股計劃或股權基金的企業提供超股比擔保且無法取得反擔保的，經集團董事會審批后，在符合融資擔保監管等相關規定的前提下，采取向被擔保人依據代償風險程度收取合理擔保費用等方式防范代償風險。”國資委在2021年12月14日對比例擔保彈性適用的答復中采取了較嚴的口徑，即要求嚴格按照75號文第五條的規定來落實反擔保措施。

綜上來看，國有企業對外擔保亦受額度限制。整體擔保額度限制在其合并凈資產的40%范圍內，個案擔保首先要區分被擔保人為參股企業還是子企業，對參股企業是嚴禁超股比擔保；對控股子企業確需超股比擔保的，應報集團董事會審批且由小股東或第三方提供足額且有變現價值的反擔保。無法取得反擔保的，可以向被擔保人收取擔保費的方式替代。

有關國有股東質押所持上市公司股票，財政部于2001年10月25日發布了《關于上市公司國有股質押有關問題的通知》（財企(2001)651號）（下稱“651號文”）。該通知第4條規定，“國有股東授權代表單位用于質押的國有股數量不得超過其所持該上市公司國有股總額的50％”。而2014年7月11日國資委發布的《關于促進企業國有產權流轉有關事項的通知》（國資發產權〔2014〕95號）（下稱“95號文”）中僅要求國有企業質押所持上市股份時要進行備案。鑒于651號文施行的時間很早，此時就有人有疑問，該文件中規定的比例限制是否仍然適用？對此，國資委在2020年11月18日的答復是，651號文仍然有效，同時明確了 “國有股東授權代表單位”適用于各級國資委所出資企業及各級子企業。可見，國有企業在質押上市股份時需要遵循651號文以及95號文，即不僅需要備案，還需要限制在50%的質押比例內。

綜上，國有企業對外擔保還存在前述《公司法》之外的管理規定。雖然前述規定旨在對國有資產合規運營進行規制，但違反前述規定是否會影響到擔保的效力，尚需司法裁判認定?？梢灶惐鹊氖?，違反《企業國有資產交易監督管理辦法》（即“32號文”）的行為，在之前鮮見無效裁判，但近兩年的無效裁判已屢見不鮮。那么對于依法應審慎經營的金融機構，在接受國有企業提供的擔保時，還是應依據75號文的規定，嚴格審查其擔保的決策程序。