盜竊侵占|幫信罪中的黑吃黑到底應(yīng)該作何法律評斷？

2022年12月11日上午，深圳市律協(xié)職務(wù)犯罪辯護(hù)法律專業(yè)委員會（以下簡稱“職辯委”）以線上形式召開了第三期疑難案例法律研討會，本次研討會主題為“幫信罪中的黑吃黑到底應(yīng)該如何做法律評斷”。職辯委主任譚仲萱、副主任王曉暉、唐柏成，秘書長海瀲千及委員全浙賓、莫麗冰、寧瑞、劉娟、章登洋、賀志忠、朱峰、徐鴻鵬、彭秋宋等出席研討會，市律協(xié)監(jiān)事會監(jiān)事李斌泉、專業(yè)委績效考核委張學(xué)政委員列席研討會。本次研討會案例由王曉暉副主任提供，由秘書長海瀲千主持。

現(xiàn)將本次研討會內(nèi)容分享如下：

一、開場環(huán)節(jié)

主持本次研討活動的職辯委秘書長海瀲千律師首先熱烈歡迎大家參加職辯委第三次疑難案例法律研討會，并透露本次研討的案例是王曉暉律師親辦的的真實案例，希望大家積極討論。海律師隨后提倡大家日后如在辦案過程中遇到有復(fù)雜疑難問題，也可以拿出來讓大家共同探討，集思廣益。

二、引出討論的問題

研討會正式開始后，王曉暉律師首先對案情進(jìn)行簡要介紹：

A為網(wǎng)絡(luò)詐騙人提供四件套，看到銀行卡中的流水較多，向看押他的人流露不滿?？囱喝苏f那你就掛失卡唄。A聽后找到自己的發(fā)小B問這樣做是否可以。B說可以，并與A一同關(guān)注A介紹出售的銀行卡中資金余額，待兩張銀行卡中共計出現(xiàn)40多萬元時，A找到這兩張卡的卡主，由B駕車到銀行掛失該卡。上游詐騙人發(fā)覺后派人找到A要錢，A找中間人與詐騙人商量留點錢，詐騙人同意給40%,A等人解除掛失，待詐騙人轉(zhuǎn)走60%后，A與中間人、兩位持卡人分配2萬余元。警方以幫信罪起訴A、B，中間人沒有到案，另一位持卡人被異地法院以幫信罪判刑，判決書中沒有涉及本案。檢方以幫信罪、盜竊罪起訴A，一盜竊罪起訴B。那位看押人到案后另案處理。請教B是否構(gòu)成盜竊罪？請論證理由。

三、案例研討環(huán)節(jié)

在案例討論環(huán)節(jié)，參會委員圍繞上述爭議焦點展開了激烈的討論：

唐柏成律師認(rèn)為：

如果本案的銀行卡是由上游詐騙人持有，銀行卡密碼是由上游詐騙人設(shè)定，則本案銀行卡內(nèi)的錢款應(yīng)當(dāng)視為由上游詐騙人控制、占有。因此，A、B兩人掛失銀行卡、想取錢私吞的行為定性為盜竊行為沒有問題，至于是否構(gòu)成盜竊罪再另當(dāng)別論。理由如下：

首先，本案涉案財物的性質(zhì)問題，并不影響對A、B兩人行為的定性。本案上游詐騙人銀行卡內(nèi)的錢雖然為犯罪所得，并不是合法財物，但非法財物照樣納入盜竊罪的保護(hù)范圍。并且，我國刑法盜竊罪的條文也并未將非法財物明文排除在盜竊罪的保護(hù)范圍之外，而相反，盜竊罪的司法解釋卻將違禁品等非法財物納入了盜竊罪的保護(hù)范圍。同時，搶劫、搶奪司法解釋也將毒品、假幣、淫穢物品、賭資、犯罪所得的贓款贓物等都納入了財產(chǎn)犯罪的保護(hù)范圍。因此，本案A、B兩人的行為對象雖為犯罪所得，但犯罪所得納入盜竊罪保護(hù)卻是沒有問題的。

由此，再回歸本案：

本案銀行卡內(nèi)的錢款是由上游詐騙人占有，A、B兩人以非法占有為目的，瞞著上游詐騙人，以掛失卡的方式意欲取錢據(jù)為己有，符合盜竊罪秘密竊取的行為特征，應(yīng)定性為盜竊行為。

但是，本案的A、B兩人在掛失銀行卡之后補新卡之前、以及原卡資金進(jìn)入新卡之前就被上游詐騙人及時發(fā)現(xiàn)，隨即就停止了一意孤行的竊取，轉(zhuǎn)而以準(zhǔn)協(xié)商、準(zhǔn)合意的方式找上游詐騙人索要錢款，該行為符合犯罪未遂甚至犯罪中止的特征，由此，A、B兩人的最后所得不是盜竊所得，與盜竊行為沒有因果關(guān)系。至于A、B兩人在談判、協(xié)商的過程中有無敲詐勒索，那也另當(dāng)別論，總之，兩人的最終所得并不是盜竊所得。

那么，在本案排除多次盜竊、入戶盜竊、攜帶兇器盜竊、扒竊等入罪的情形下，就只有數(shù)額較大才是本案的入罪標(biāo)準(zhǔn)，但A、B兩人又沒有盜竊所得，沒有盜竊罪所要求的數(shù)額較大的罪量要素，因此，對B不能以盜竊罪論處。

全浙賓律師認(rèn)為：

這個案件非常復(fù)雜，涉及到好幾個法律問題，也涉及到很多的罪名，但是今天研討的問題是B是否構(gòu)成盜竊罪，而不是說B是否構(gòu)成犯罪。盜竊罪是以非法占有為目的，采用秘密竊取地方式，將他人的財產(chǎn)非法占為己有。在本案當(dāng)中，前面的行為，包括整個詐騙行為的完成，和B是沒有關(guān)系的。關(guān)鍵問題是當(dāng)60萬元到卡上之后，A找到了這兩張卡的卡主。如果沒有找到這兩張卡的卡主，我們可以視為錢應(yīng)該是網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪的犯罪嫌疑人，他通過非法詐騙的手段，將他人財物控制在自己的手里，如果最終取到了錢，定盜竊罪沒有太大的爭議。

但現(xiàn)在問題就出現(xiàn)在A找到了兩張卡的卡主，從法律的意義上來說，卡主當(dāng)然是具有控制自己的卡并掛失的權(quán)利，相當(dāng)于A合法控制財產(chǎn)。

在這種情況下，不符合采取秘密竊取的方式。因此不構(gòu)成盜竊罪。

莫麗冰律師認(rèn)為：

B主觀上明知A想要侵占銀行卡中的資金，并且客觀上實施了駕車的行為。我傾向于B構(gòu)成掩飾、隱瞞犯罪所得罪，但是依照這個罪名B并未實際獲利，因此只能按照未遂或者是不構(gòu)成犯罪去處理。

章登洋律師認(rèn)為：

首先我認(rèn)為B不構(gòu)成盜竊罪。理由如下：

第一點，本案中，在詐騙人同意之前，A、B等人的行為屬于一種欺詐行為，在A等人將銀行卡提供給詐騙人，被詐騙的贓款進(jìn)入銀行卡，與詐騙人支付現(xiàn)金性質(zhì)是一樣的。如果A收到詐騙人支付的現(xiàn)金，屬于保管贓款，將保管的贓款占為己有，是一種侵占行為。

按照本案的情況，錢到A等人名下的銀行卡中，實際上對銀行卡里面的資金仍然是保管的性質(zhì)。有的觀點認(rèn)為不構(gòu)成侵占罪，因為贓款進(jìn)入A等人的銀行卡中，A等人沒有形成保管的意識，也沒有形成事實上的保管。但是我個人認(rèn)為屬于保管。

銀行卡是實名的，雖然銀行卡的4件套給了詐騙人，不在A等人手上，但是仍然可以掛失，事實上他們也是采取這種方式。掛失后，對卡內(nèi)的資金就可以控制，這是在詐騙人同意之前的行為，我認(rèn)為屬于侵占，因為侵占屬于一種告訴才處理的自訴犯罪，顯然這里不是被詐騙人等人自訴，所以我認(rèn)為也不構(gòu)成侵占罪。因為是被詐騙人同意給錢，沒有實施也談不上實施盜竊行為，主觀上也不是盜竊罪，

賀志忠律師認(rèn)為：

贊同定盜竊罪。

其一，剛剛幾位律師也談到關(guān)于財產(chǎn)屬性和占有的問題，從案件介紹來看，A、C、D統(tǒng)一把自己的銀行卡以及相關(guān)的信息提供給他人，如果從民事法律行為上來理解，相當(dāng)于達(dá)成一個合議，而且事實情況是，他們明知這個東西不是他們自己的，或許不清楚是不是詐騙所得，但是至少不是他們的，至于是非法性還是合法性，他們無法判斷，因此從這個角度來論證，他們具有非法占有的目的沒有疑問。

其二，結(jié)果無價值論最主要的核心觀點在于有沒有侵犯法益，進(jìn)一步衍生出一個問題，詐騙所得的財產(chǎn)所得是不是屬于盜竊罪應(yīng)該保護(hù)的法益。

僅僅按照盜竊罪法律規(guī)定的構(gòu)成要件，從目前表述的案件情況來看，我覺得應(yīng)該是符合的。甚至現(xiàn)在一些觀點認(rèn)為盜竊罪都已經(jīng)不再要求是秘密竊取的行為來實現(xiàn)，只要是通過一種方式擺脫掉合法財產(chǎn)的控制人或者是本位權(quán)人的控制，就可以認(rèn)定為是盜竊罪的形成。

其三，關(guān)于既遂和未遂的問題。當(dāng)他們把卡通過到銀行掛失時，已經(jīng)犯罪既遂了。因為從掛失卡的那一刻開始，財產(chǎn)已經(jīng)完全脫離了犯罪嫌疑人的控制，下一步補辦銀行卡不過是他們實施行為的一個連續(xù)行為。

只不過是由于這種中斷因素的打斷，他們現(xiàn)在出現(xiàn)了一個新的因素，剛剛錢律師提到現(xiàn)在主動協(xié)商的問題，我認(rèn)為是這個時候已經(jīng)既遂了，如果說認(rèn)定為未遂，就要判斷下面這個行為怎么理解的問題了。

其四，從正犯和共犯角度去考慮，B有沒有可能是A的利用工具或者是間接工具？B有沒有可能間接正犯達(dá)到出罪的標(biāo)準(zhǔn)要求，但是目前看來沒有找到合理的理由，B主觀是明知的，因此一定是有不法性的。從共犯角度來講，就是幫助犯或教唆犯，本案是很明顯的幫助行為，積極實施的行為，至于最后有沒有拿到錢，跟犯罪行為的評價沒有關(guān)系。刑法是評價行為的，不是看結(jié)果來定，結(jié)果是量刑的問題。

綜上認(rèn)為還是定盜竊罪。

朱峰律師認(rèn)為：

不構(gòu)成盜竊罪，可以考慮敲詐勒索或者掩飾隱瞞犯罪所得罪。本案中沒有非法占有的目的，因為明確的知道不受控制，因此不構(gòu)成盜竊罪。

彭秋宋律師認(rèn)為：

要思考這些資金是否由詐騙分子實際占有的，不是合法占有，而是實際占有。我認(rèn)為本案中的資金沒有被詐騙分子實際占有。實際占有人是誰？如果實際占有人是詐騙分子，他就可能會成為本案的受害人。如果說實際占有人是銀行卡的持卡人，自己怎么偷自己的財產(chǎn)，則不可能存在這個問題。

施陽律師認(rèn)為：

兩年前我辦的一個案件和這個非常類似，是1個人向他人提供4件套，在他人使用的過程當(dāng)中，提供人把自己的4件套拿回，通過控制4件套將1000多萬元資金轉(zhuǎn)移，控方指控構(gòu)成盜竊罪。

王曉暉律師這個案例是通過補辦銀行卡的方式控制u盾，銀行卡交給他人之后又拿回來，但是存在特殊情況，

是否構(gòu)成盜竊很重要的因素在于財產(chǎn)到底由誰來控制，如果控制了賬號密碼或者控制了u盾，認(rèn)為財產(chǎn)還是自己控制應(yīng)該沒有問題。

從法律層面上來講，如果本人開的銀行賬號，理論上只要進(jìn)入賬號的錢，從法律性質(zhì)上來講，應(yīng)該都是由其本人占有，但是實際上其本人又把自己的賬號提供給他人使用，因此從事實層面來看，其本人能否控制賬號不能輕易下結(jié)論。

依照控方邏輯，其并未從法律層面去分析，而是從事實層面分析，誰掌握了u盾、4件套，就是實際上控制了資金。

如果實際上賬號密碼是由詐騙人來控制，資金應(yīng)該認(rèn)為是由詐騙人占有，如果想要通過補辦銀行卡的方式拿回資金且能夠?qū)崿F(xiàn)，則是盜竊罪既遂，但是在這個案件當(dāng)中，雖然B已經(jīng)開始去實施這個行為，但后面被發(fā)現(xiàn)沒有成功，即使之后又通過其他的方式把財產(chǎn)拿回，但是拿到錢的行為和秘密竊取財物的行為之間是沒有因果聯(lián)系的。這個情況下詐騙的行為已經(jīng)實施了，沒有能夠成功拿到錢，定為盜竊未遂，或者雖然拿到錢，但該行為是因為他人主動交付，因此也不能夠認(rèn)定為盜竊既遂。

王曉暉律師認(rèn)為：

根據(jù)相關(guān)民事法律規(guī)定，持卡人將資金存入銀行中，資金的所有權(quán)即轉(zhuǎn)移給銀行（卡主對銀行享有債權(quán)），同時也由銀行占有，在此情況下，被告人掛失并不涉及到資金占有的轉(zhuǎn)移，也不是不為他人察覺的秘密竊取行為，盜竊罪的占有轉(zhuǎn)移應(yīng)采取“脫離+控制說”，故本案不應(yīng)以盜竊罪定性。

經(jīng)討論大家一致認(rèn)為，如果四件套由詐騙人控制，且密碼也由詐騙人控制，資金應(yīng)認(rèn)定為詐騙人占有，被告人通過掛失的方式轉(zhuǎn)移財產(chǎn)，屬于秘密竊取的行為。但被告人掛失時，資金已脫離詐騙人控制，被告人尚未獲得資金，能否認(rèn)定為盜竊既遂存在爭議。如采用“脫離說”的觀點，則被告人構(gòu)成盜竊罪既遂；如采取“脫離+控制說”的觀點，被告人尚未占有資金，此時其采用與詐騙人協(xié)商的方式獲得資金，獲得資金的行為盜竊行為缺乏因果關(guān)系，不應(yīng)認(rèn)定為盜竊既遂。

最后譚仲萱主任總結(jié)，本次案例研討會大家對研討材料提前研究，認(rèn)真準(zhǔn)備，各抒己見，碰撞出激烈的火花，大家都收獲滿滿，非常成功。希望大家以后多把經(jīng)辦的疑難案例拿出來一起討論，共同提升。

市律協(xié)監(jiān)事會專業(yè)委績效考核委張學(xué)政委員表示，對本次案例研討的成功舉辦表示肯定，希望職辯委再接再厲，持續(xù)舉辦精品活動、推出精品成果，進(jìn)一步發(fā)揮專業(yè)引領(lǐng)作用。

至此，職辯委第三期疑難案例法律研討會圓滿結(jié)束，本次研討會的成功舉辦，對提升本委委員的專業(yè)水平起到了促進(jìn)作用。