POS機(jī)銷售案如何定性？激活費(fèi)能否認(rèn)定為詐騙金額？

見喜圖書館 2023-03-10 發(fā)布于山西

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詐騙犯罪研究｜POS機(jī)銷售案如何定性？激活費(fèi)能否認(rèn)定為詐騙金額？

作者

吳斌律師：廣強(qiáng)詐騙犯罪辯護(hù)與研究中心副主任

楊勛杰：廣強(qiáng)詐騙犯罪辯護(hù)與研究中心研究員

POS機(jī)案件的相關(guān)背景信息：“警方接到多名群眾反映，某POS機(jī)推銷公司存在詐騙行為，其利用免費(fèi)贈(zèng)送POS機(jī)、低手續(xù)費(fèi)、免費(fèi)更換等方式進(jìn)行推銷，收取商戶激活費(fèi)，商戶想要退激活費(fèi)時(shí)，便找各類借口推脫。”以免費(fèi)贈(zèng)送POS機(jī)的形式實(shí)施詐騙的案件，見諸于廣州、浙江、江蘇、河南等地的新聞媒體，該類型的案件確實(shí)引起了辦案部門的重視。本文以該類型案件為契機(jī)，探討以POS機(jī)收取激活費(fèi)（押金）等方式營(yíng)銷，是否構(gòu)成犯罪？又有哪些罪輕或者無(wú)罪辯護(hù)思路。

一、POS機(jī)銷售涉嫌犯罪案件的特點(diǎn)

1.獲取公民個(gè)人信息

從短信運(yùn)營(yíng)商、快遞物流公司、APP平臺(tái)以及小程序平臺(tái)等渠道獲取公民個(gè)人信息，根據(jù)公民個(gè)人信息的“品質(zhì)”，價(jià)格也是“三六九等”，每條價(jià)格從2分錢到5元不等，甚至部分電信網(wǎng)絡(luò)詐騙案件出現(xiàn)一條公民個(gè)人信息價(jià)值50元的高價(jià)。非法買賣獲取公民個(gè)人信息的行為將可能被追究侵犯公民個(gè)人信息罪。當(dāng)然，也有部分公司直接通過網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)、APP搜集個(gè)體工商戶的工商登記獲取電話聯(lián)系，以此作為客戶資料。

2.公司化運(yùn)作，搭建組織架構(gòu)

涉案公司一般在工商部門都有真實(shí)的登記注冊(cè)信息，且有固定的辦公場(chǎng)所，比如在廣州、浙江等城市租用寫字樓用作辦公場(chǎng)地。

在公司整體運(yùn)作及日常行政管理、資金及財(cái)務(wù)管理、人員招募及業(yè)務(wù)培訓(xùn)、售后及投訴受理等方面，有明確的層級(jí)和組織分工；按照統(tǒng)一的話術(shù)單內(nèi)容通過網(wǎng)絡(luò)電話、微信等方式聯(lián)系客戶。

3.POS機(jī)銷售話術(shù)、招聘人員

業(yè)務(wù)員、員工通過網(wǎng)絡(luò)招聘以及老鄉(xiāng)、員工介紹的方式吸納員工；主管人員負(fù)責(zé)上崗培訓(xùn)、“老人”帶新人等方式培訓(xùn)業(yè)務(wù)員。主管、業(yè)務(wù)員的薪酬一般都是底薪加提成的計(jì)算模式。

4. POS機(jī)銷售的經(jīng)營(yíng)模式

業(yè)務(wù)員以推銷POS機(jī)為名，讓有需求的客戶通過激活POS的形式繳納幾十元至幾百元不等的激活費(fèi)（押金），POS機(jī)真實(shí)可用，通過第三方支付平臺(tái)進(jìn)行支付結(jié)算。當(dāng)然，不同公司推銷POS機(jī)的模式并非千篇一律，在此就不一一列舉。

5. POS機(jī)的售后服務(wù)

推銷POS機(jī)，并不是每家公司都沒有售后服務(wù)。比如公司承諾退還激活費(fèi)（押金）給客戶，客戶刷夠了約定的金額或者約定的期限后，仍舊沒有收到公司退回的押金，公司收到投訴后，積極作出退款等售后服務(wù)。司法實(shí)踐中，售后服務(wù)是認(rèn)定不具有非法占有目的的重要辯點(diǎn)。

6.涉案人數(shù)眾多，客戶地域范圍廣、人數(shù)多，單筆金額較小、犯罪總金額大

推銷POS機(jī)業(yè)務(wù)，涉及的業(yè)務(wù)員人數(shù)較多，單起案件涉案人數(shù)一般在20人以上；客戶單筆金額不高，但是銷售的POS數(shù)量較大，累計(jì)數(shù)額一般都比較大，從幾十萬(wàn)至上千萬(wàn)不等。

以廣州警方組織開展“獵詐20號(hào)”行動(dòng)為例，警方分別在天河、白云、番禺區(qū)一舉搗毀此類涉詐公司窩點(diǎn)9個(gè)，抓獲嫌疑人200余名，現(xiàn)場(chǎng)繳獲作案電腦、POS機(jī)等設(shè)備一批，總涉案金額達(dá)8000余萬(wàn)元。

二、POS機(jī)的價(jià)格以及激活費(fèi)數(shù)額，能否認(rèn)定為詐騙金額？

我們都知道詐騙罪是虛構(gòu)事實(shí)或者隱瞞真相，讓被害人陷入錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，以非法占有為目的。在POS機(jī)銷售涉嫌犯罪的案件中，疑難問題以及重點(diǎn)問題一：該如何定性？問題二：一臺(tái)POS機(jī)需要498元（含價(jià)格99元，激活費(fèi)399元），是否可以認(rèn)定為詐騙金額？【注：為方便理解，下文所述的498元，根據(jù)語(yǔ)境自由切換為N個(gè)498≥數(shù)額較大；公司=POS機(jī)銷售公司；下文將不另作解釋。】

銷售人員向客戶聲明99元POS的機(jī)身價(jià)格，399元的激活費(fèi)，刷夠一定的金額或者一定的期限后，公司會(huì)將該款項(xiàng)退回給客戶；承諾的條件滿足后，公司卻遲遲不主動(dòng)退款，該行為是否符合詐騙罪的構(gòu)成要件呢？這個(gè)問題得一分為二進(jìn)行分析。

構(gòu)成要件一：是否虛構(gòu)事實(shí)或者隱瞞真相？

如果銷售POS機(jī)的人員，利用客戶的信任，以免費(fèi)安裝POS的名義，通過PS造假等方式，將自己購(gòu)買的身份信息、銀行卡綁定在客戶名下的POS機(jī)，客戶刷卡資金直接進(jìn)到銷售人員提前設(shè)定好的銀行卡，然后躲藏逃匿的，該行為妥妥地符合以非法占有為目的客觀要件。這種形式定性為詐騙犯罪，相信大家對(duì)此的爭(zhēng)議并不大。

倘若另外一種POS的銷售模式是安裝POS機(jī)的機(jī)身價(jià)格99元，外加399元的激活費(fèi)是經(jīng)過客戶同意予以支付，且激活費(fèi)在POS機(jī)的激活屏幕中有明確的提示，該款項(xiàng)的支付不是客戶陷入錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)進(jìn)行交付，這一銷售模式若定性為詐騙，顯然說服力就弱了；因此這種銷售模式不符合虛構(gòu)事實(shí)或者隱瞞真相的目的，也沒有讓客戶陷入錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)的構(gòu)成要件。再者，該款項(xiàng)屬于有權(quán)占有，而不是無(wú)權(quán)占有。

構(gòu)成要件二：是否具有非法占有為目的？

POS機(jī)具備正常的使用功能，所刷取的款項(xiàng)在一定期限內(nèi)，再由第三方支付平臺(tái)扣取一定的費(fèi)率后，將剩余款項(xiàng)轉(zhuǎn)回客戶的銀行卡，該過程并無(wú)非法占有客戶資金的目的，因此，對(duì)于客戶的幾千、甚至幾萬(wàn)元的大筆刷卡金，公司并無(wú)非法占有的意圖。那么，這種情況下唯一收取的498元，能否認(rèn)定為非法占有呢？

第一種觀點(diǎn)認(rèn)為構(gòu)成詐騙。理由是公司的目的是為了非法占有498元，因?yàn)楣静⒉粫?huì)主動(dòng)退回該款項(xiàng)，只要客戶不投訴或者不要求退回，公司就會(huì)占有這些款項(xiàng)并使用。該觀點(diǎn)對(duì)于這一層問題的分析似乎是正確的。但是，該觀點(diǎn)遺漏了498元是經(jīng)過客戶同意的基礎(chǔ)上，由第三方支付平臺(tái)扣取，再由第三方支付平臺(tái)根據(jù)協(xié)議與公司結(jié)算。如果公司構(gòu)成詐騙犯罪，那么第三方支付平臺(tái)又處于什么樣的犯罪地位呢？而司法實(shí)踐中，第三方支付公司往往不會(huì)受到刑事處罰，既然無(wú)法用刑法評(píng)價(jià)第三方支付平臺(tái)的作用與地位，第三方支付平臺(tái)根據(jù)協(xié)議扣減激活費(fèi)的行為就是合法行為，那么第三方支付平臺(tái)結(jié)算后的資金支付給公司，公司占有該資金就屬于有權(quán)占有，而不是非法占有。

第二種觀點(diǎn)認(rèn)為不構(gòu)成詐騙。理由是客戶同意并確認(rèn)了POS機(jī)498元的扣款模式，第三方支付平臺(tái)扣取498元后，再由第三方支付平臺(tái)與公司進(jìn)行結(jié)算，從交易方式上來講，公司是合法占有該498元。即使訊問筆錄中確認(rèn)公司并不會(huì)主動(dòng)退回498元，但是，這僅僅是代表公司有侵占的意圖，然而即使該意圖是成立的，成立的是親告罪——侵占罪，而不是詐騙罪。再者，客戶投訴或者強(qiáng)烈要求退回498元，經(jīng)過公司售后客戶的確認(rèn)，公司仍會(huì)退回該款項(xiàng)的，雖然屬于被動(dòng)退回，但是認(rèn)定該數(shù)額屬于非法占有顯然不合適。即使公司的業(yè)務(wù)人員在銷售過程中，明知道公司不會(huì)退還498元，客戶顯然是知道POS機(jī)的相關(guān)協(xié)議中明確約定該款項(xiàng)不予退還，仍堅(jiān)持支付激活費(fèi)，事后不退款的行為應(yīng)屬于我們常見的民事欺詐；相對(duì)于POS機(jī)刷卡的大筆資金而言，498元僅占所有交易資金的一小部分，而不是絕大部分，若以498元的數(shù)額認(rèn)定有非法占有的目的，容易忽視詐騙罪的構(gòu)成要件以及以偏概全。筆者偏向于認(rèn)可第二種觀點(diǎn)。

司法實(shí)踐中，銷售POS機(jī)及激活費(fèi)累積數(shù)額可能高達(dá)幾十萬(wàn)，甚至上千萬(wàn)，涉案人員也已經(jīng)被批準(zhǔn)逮捕，此時(shí)想讓司法機(jī)關(guān)輕易放人并非易事。但是，是不是就一定是詐騙罪呢？這又未必。就如筆者對(duì)上述內(nèi)容的分析，我們不難得出客戶支付的498元，是第三方支付平臺(tái)根據(jù)協(xié)議收取，既然有協(xié)議，錢款又是由第三方支付平臺(tái)收取，以此認(rèn)定虛構(gòu)事實(shí)、陷入錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)這些構(gòu)成要件，顯然備受爭(zhēng)議。若不構(gòu)成詐騙罪，那么對(duì)POS商品、服務(wù)作虛假宣傳又該當(dāng)何罪？相較于詐騙罪而言，利用廣告、互聯(lián)網(wǎng)對(duì)商品或者服務(wù)作虛假宣傳，情節(jié)嚴(yán)重的，處二年以下有期徒刑，將可能比詐騙罪輕不止五倍以上。

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