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憲法制度（上） ★★★★★ 歐洲似乎無法成為自由國家的家園。人們應當自己管自己的事，全國 應為國家的行為向上天負責，這樣一些簡單明了的思想，這些長期以來一 直鎖在孤獨的思想家的心中并藏在拉丁文的卷宗中的思想，正是從美洲迸 發出來，像一個征服者一樣，遍及于這些思想以人權的名義注定要征服的 世界。 ——阿克頓爵士 一 “當1767年這個當時遵從議會主權無限也不可限的原則的現代化了的英國議會發表聲明，說議會的多數可以通過任何它認為合適的法律時，北美各殖民地的反應是愕然大嘩。馬薩諸塞的詹姆斯·奧蒂斯和薩姆·亞當斯、弗吉尼亞的帕特里克·亨利以及沿岸其他殖民地的一些領袖人物高呼：'背信’和'大憲章’！他們堅持說，這樣的一個主張，摧毀了他們的英國祖先們曾為之而奮斗的一切理想的本質，挖空了英格蘭眾賢人和愛國者們為之而捐軀的盎格魯-撒克遜式自由的精髓。”美國現代的 一位熱烈主張多數人有無限權力的人，對那個后來導致重新試圖對個人自由加以保障的運動的發端，就是這樣描寫的。 開始時這個運動完全是以英格蘭人傳統的自由觀念為基礎的。埃德蒙德·伯克和其他一些英國同情者并不是僅有的幾個這樣來談論北美殖民地的人，說他們“不僅僅信奉自由，而且是信奉符合英國思想、依據英國原則的自由”；而且他們自己早就持有這樣的觀點了。他們感覺到他們是在捍衛1688年輝格革命的原則；而正如“輝格黨的政治家們向華盛頓將軍歡呼，很高興看見美國進行了抵抗并且堅持要承認它的獨立”那樣，殖民地的人也向威廉·皮特和支持他們的輝格黨政治家們歡呼。 在英格蘭，自從議會獲得徹底的勝利之后，原先那種認為任何權力都不應是專斷的而且一切權力都必須受到更高的法律所限制的觀念，就趨于被忘諸腦后了。但是，殖民地的人們都接過了這些思想，又拿這些思想反過來同英國議會作對。他們不但對他們在議會中沒有代表這一事實持異議，而且對議會不承認自己的權力有任何限制這一點更加持異議。由于這個對議會本身的權力也應該以更高的原則來加以限制的原則，在美國得到貫徹，因此對自由政府這一理想進一步加以發展的主動權，也就轉到了美國人手中了。 美國人好運獨得，他們的領袖人物當中，有一批對政治哲學深有研究的人?；蛟S沒有一個其他國家碰到過類似的情況。一個十分突出的事實就是：當時這個新的國家，在別的許多方面還仍然十分落后，但卻可以說，“僅僅在政治科學方面美國才獨占鰲頭。有六個美國人能同最了不起的歐洲人，能同亞當·斯密及杜爾哥（A.R.J.Turgot），米爾及洪堡并駕齊驅。”而且他們這些人，同上一個世紀任何一位英國思想家一樣深受古典傳統的熏陶，并對于這些英國思想家的主張，了如指掌。 二 直到最后決裂之前，殖民地的人同母國的沖突中所提出的要求和論點，完全是以他們作為英國臣民認為自己應該享有的權利和特許為根據的。他們原先對英國憲法的原則是相信的，但后來他們發現了這憲法并沒有什么實質內容，不可能成功地援引這憲法來反駁英國議會的要求，惟有到了這個時候，他們才得出結論，認為缺了的基礎必須加以彌補。他們認為，有一部“固定的憲法”，是任何自由政府所必須的，憲法就意味著受限制的政府。在他們自己的歷史中，他們已經熟悉了這個辦法，即以書面文件來界定和限制政府的權力，例如“五月花合約”和殖民地憲章。 他們自己的經驗，也使他們懂得了，任何對各個不同的權力加以配置與分配的憲法，也因此必然對任何一個權力機關的權力施加了限制。一部憲法，只限于程序性的事務，僅僅界定一切權威的來源，這是可以想象的。但是，如果有那么一個文件，它只是宣稱，某某機構或某某人凡是說什么都是法律，那么美國人就大概不會稱之為“憲法”了。他們認識到，只要這個文件向不同的當局授予具體的權力，它也會不單單在要追求的目標或目的上，而且也在要采用的方法上限制它們的權力。在殖民地的人們看來，自由意味著政府只有權力去采取法律所明文要求的行動，因而任何人都不應擁有任何專擅的權力。 這樣，憲法的觀念，就同代議制政府的觀念緊密地聯系在一起了，在一個代議制政府中，代議機關的權力被嚴格地受到那個授予它以具體權力的文件所限制。一切權力來自人民的這一公式，與其說是指定期選舉代表，不如說是人民組成一個制憲機構，擁有獨有的權利去決定代議制立法機關的權力。這樣， 憲法就被設想為使人民免受一切專斷行動之侵害的保障，而不管這種專斷是來自立法機關或是政府其他部門。 一部以這樣的方式去對政府加以限制的憲法，除了有一些對權力如何派生加以規范的規定之外，還必須包含一些確實是實質性的規則。它必須訂下普遍性的原則，去指導被指定的立法機關的行為。因此，憲法的思想所涉及的，不單單是權威或權力的等級制的思想，而且還有規則或法律的等級制的思想，按照后面這個思想，那些普遍性程度更高并且來自更高的權威的規則或法律，就支配著那些由一個代理性的權力機關所通過的更具體的規則或法律。 三 有更高的法律來指導日常的立法，這個思想，是古已有之的。在十八世紀，它往往被設想為上帝之法，自然之法，或是理性之法。但是，將這樣一個更高的法律寫成文字從而使之明確并可以強制執行，這樣一個思想，雖然并非嶄新的，但第一次見諸實施，那還是那些美洲英屬殖民地的革命人民完成的。事實上，各個殖民地都各自做了一些最初的試驗，以比普通立法更為廣泛的民眾基礎，將這個更高的法律寫成法典。但是，日后對世界其他地區起了深刻影響的基本是聯邦憲法。 憲法同一般法律之間的根本區別，猶如一般的法律同法院把這些法律應用于具體個案之間的根本區別：正如法官對具體個案作出裁判時要受到普遍性規則的約束一樣，立法機關在制訂具體的法律時要受到憲法的更為普遍性的原則所約束。兩種場合，都有這種區別，其理由也是相似的：司法裁判，惟有它符合普遍性的法律之時，才能被認為是公正的，與此相仿，具體個別的法，也惟有符合更帶普遍性的原則之時，才能被認為是公正的。正如我們希望法官不要因為某一特定的理由而違反法律一樣，我們也希望能防止立法機關為了暫時的與眼前的目的而違反某些普遍性的原則。 我們前面已經在一個其他方面討論過為什么有這個需要。問題就在于，所有的人在追求眼前的目的時，都有可能會，或則甚至由于智力上有局限而一定會違反一些他們本來會希望看到被普遍遵守的行為準則。由于我們的心智能力是受到局限的，我們的眼前目標總是會顯得似乎很大，我們就會傾向于為了這些目標而犧牲掉長遠的利益。無論在個人還是社會行為中，我們在作出具體的決斷時，就惟有不顧眼前的需要，服從普遍性的原則，才有可能接近一定程度的合理性和可靠性。立法工作，如果真的要考慮到整體的效果，那么，它也同任何人類活動一樣，不能不受原則的支配。 一個立法機關也正如一個個人一樣，如果為了某一重要的眼前目標而要采取措施就必須明目張膽地違反業經正式宣布過的原則的話，它就會較為躊躇一些。破壞一個具體的義務或承諾，大不同于明文宣布契約或承諾只要某些普遍性的條件發生就可以廢除。使一部法律有追溯既往的效力或是以法律對一些個人給予特權或予以懲罰，大不同于廢除那條永遠不許這樣做的原則。立法機關為了達到某個偉大的目的而侵犯財產權或言論自由，大不同于它宣布在哪些普遍性的條件下可以侵犯這些權利。 闡明立法機關在哪些條件下采取的行動是正當的，這樣說出來也許是有好處的，哪怕只需要由立法機關自己來闡明這些條件，正如需要由法官來闡明他辦事所依的原則一樣。但顯然更為有效的是，只有另外一個機構才有權來修改這些基本原則，尤其是如果這個機構的程序較長，從而讓人們有時間能恰如其分地看到，導致修改原則的要求之產生的那個具體目的，其重要性究竟有多大。在這里值得注意的是：大體上說來，制憲會議或是為了制訂最普遍性的統治原則而設立的類似機構，人們認為它僅僅有權去做這一件事，而不是去通過任何具體的單個法律。 在這個問題上常常使用的“醉者訴諸醒者”這句話，只是強調了更廣泛的問題的一個方面，而且由于用詞過于輕率，對有關的十分重要的問題，與其說是有助于其澄清，倒不如說是起了掩蓋的作用。問題不單單在于空出時間來讓人們的激動情緒冷靜下來，盡管這一點有時是十分重要的，問題毋寧說在于要考慮到人類普遍都不善于明確酌量某一具體措施所有可能產生的后果，而一個人如果要使自己個人的決斷能融合到和諧的整體之中，他就有賴于普遍化的準繩亦即原則?！?/span>人要有效地斟酌自己的利益，最有效的辦法莫如普遍而堅定不移地遵守正義的規則。” 幾乎不用指出，一個憲法制度決不會絕對地限制人民的意志，而只是使眼前的目的服從于長遠的目的。它確實意味著，一個暫時的多數本來可以用一些手段來達到一些具體目的，但是卻被事先由另一個多數為一個長時期定下的一些普遍性原則所限制住了?；蛘邠Q一個說法，它意味著，大家之同意服從暫時的多數在具體問題上的意志，是以一個理解為基礎的，即這個多數將會遵守事先由一個更具普遍性的機體所定下的更為普遍性的原則。 這種分權的做法，其含義比乍看起來更為深遠。它意味著承認人們深思熟慮的能力有其限度，最好還是依靠經過考驗的原則，而不是臨時就事論事的決策；再者，它還意味著，各種規則的高低等級，并不是到了憲法上明文規定的規則就終結了。正如支配個人思想的力量一樣，對社會秩序施加作用的力量也是多層次的；即使是憲法，也有其根據或前提，即作為其根據的對更加根本的原則的共識——這些原則可能是從未明文表達過的，但正是有了這些原則在先，才有可能達成共識并制定那些成文的基本法律。我們不應該認為，既然我們已經學會了有意地制定法律，那么，一切法律都必須由某個人為的機構來制定。倒不如說，一群人之所以能組成一個能夠制定法律的社會，是因為他們已經有了共同的信仰，這些信仰使得他們彼此能討論與說服，而且寫成條文的規則也必須符合這些信仰，才能被認為合法而予以接受。 由此可見，沒有任何人或任何由人組成的機體能擁有完全的自由，可以任意將自己喜歡的法律強加于其他人。霍布斯的主權觀（及由以此而派生出的法律實證主義）所依據的觀點則與此相反，它源于一種錯誤的理性主義，設想有一個獨立的、自決的理性，忽視了一切理性思維都是在種種信仰與習俗的非理性框架內進行的這一事實。憲法制度意味著一切權力都有賴于一種理解，即權力行使要符合那些共同接受的原則，被授予權力的人們之所以被選中，是因為大家認為他們最有可能做得對，而不是要他們凡是做什么都做得對。歸根到底，一切權力，都有賴于這樣一種理解，即權力說到底并不是一個物質性的事實，而是一個使人們肯服從的輿論狀態。 人民所持的長遠決策與普遍原則，對暫時的多數的權力，是有所限制的，只是蠱惑人心的煽動家，才會把這樣的限制說成是“反民主”的。其所以要設計這些限制，是為了保護人民免受那些他們必須賦予其權力的人們的侵害，這些限制是人民惟一的手段，借以能夠決定自己在其中生活的秩序應帶有怎么樣的總體性質。無可避免的是，人民接受了普遍原則，也就在牽涉到具體個別問題之時束縛了自己的手腳。因為某一個多數集團的成員， 如果不愿意某些措施一旦施用于他們自己身上，那么，他們就惟有現在避免采取這些措施，方可以事先防止一旦自己處于少數地位時這些措施被采用。對長遠原則的遵奉，實際上是使得人民更能掌握住政治秩序的總體性質，而假如這個總體性質僅僅由輪番先后就具體事項作出的決斷來決定，則人民所能掌握的程度，就會遜色得多。一個自由社會肯定需要經常性的手段來限制政府的權力，無論眼前的具體目的是什么。新的美利堅國家要給自己制訂的憲法，肯定不僅僅是對權力如何派生的一種規范，而是一部自由的憲章，一部將要保護個人不受任何專擅強制的憲章。 四 自獨立宣言起，到聯邦憲法形成架構為止，這當中的11 年，是新的十三州對憲法制度的原則進行實驗的時期。在某些方面，它們各自的憲法，甚至比最后的聯邦憲法更能明白地顯示出，在多大程度上，對政府一切權力加以限制，是憲法制度的目的。這一點，尤其可以從這些憲法無論在何處都把不可侵犯的個人權利放在突出地位這一事實中看出來，這些權利，都被一一列出，或則作為這些憲法性文件的一部分，或則單獨形成一些權利 法案。雖然這些權利有許多只不過是將殖民地人民早已在事 實上享有的權利再重申一下而已，或只不過是一些他們以為自己一向應該享有的權利，而且其他一些權利的大多數，則只是針對一些正在爭議中的問題匆匆草率表述的，然而，這些列出的權利，都清楚地顯示出憲法制度對于美國人來說，究竟意味著什么。這些列出的權利，時而在這里，時而在那里，為締造日后的聯邦憲法的大部分原則作了預先準備。所有人的主要關心之 點，都正如那先于1780年馬薩諸塞州憲法的人權法案所表示的， 就是政府應該是“法律的政府而不是人的政府”。 這些權利法案之中，最著名的一個，即弗吉尼亞權利法案， 它是早在獨立宣言之前就起草并通過的，而且是以英國和殖民地的一些先例為模式的，它不但成了其他各州權利法案的藍本，而且也成了1789年法國的“人權與公民權利宣言”的藍本，而且通過這一點，成了歐洲所有類似的文件的藍本。實質上，美國各州的各個權利法案及其主要規定，現在已是人共知曉的了。 但是，這些規定中的一些僅僅偶爾出現的規定，卻值得一提，例如禁止制訂有追溯既往效力的法律，這一條出現在四個州的權利法案中，又例如禁止“永久權與壟斷權”，這一點出現在兩個權利法案中。還有很重要的一點，就是某些州的憲法中，特別強調分權原則——同樣是因為在實踐中，這一點被違反的現象，多于被遵守的現象。另外一個反復展現的特點，在現在的讀者看來，似乎只是詞藻上的堆砌，但對當時的人來說，都是至關重要的，那就是訴諸“自由政府的基本原則”，這是好幾部州憲法都載入的，而且，這些文件還一再提醒：“常常訴諸各基本原則，對于維護自由這一天賜之福，是絕對必要的?！?/span> 不錯，這些可欽可佩的原則，有許多基本上只停留在理論上，各州的立法機關很快就幾乎同英國議會從前那樣要求無限的權力。的確，“在大多數州的革命憲法下，立法機關事實上是無所不能的，而行政機關相對來說都是孱弱無力的。這些文件幾乎全都授予前者以實際上無限的權力。在六部憲法中，根本沒有什么規定去防止立法機關以普遍的立法程序對憲法進行修改?！奔词乖谇闆r并非如此的地方，立法機關也往往專橫地不理會憲法的文字，至于憲法原先本來企圖要保護但又沒有寫成文字的那些公民權利，立法機關就更不放在眼里了。不過，要發展出一些對這些濫用權力的行為加以制止的明文保障，是需時間的。13州邦聯時期的主要教訓就是，僅僅在紙上寫下一部憲法，只造成了微不足道的改變，除非設定明確的機構來強制執行這部憲法。  ——END——
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