無論受害人或者其他利害關系人提起的是合同之訴還是侵權之訴,均不能簡單適用侵權責任領域用人單位的“替代責任”理論,而應充分分析和考慮用人單位與受害人各自的過錯情況,合理確定各方當事人應承擔的民事責任。在認定各方當事人的過錯時一般應考慮以下因素:
一是交易形態(tài)是否正常,是否以牟取高息或不法利益為目的,屬于非正常交易的,需要判斷雙方過錯;
二是資金往來是否進入單位賬戶,資金未轉入單位賬戶的,一般情形下受害人應承擔主要過錯責任;
三是考慮交易場所、時間等因素,是否在單位公共區(qū)域、正常上班期間進行交易;
四是是否妥善保管個人信息,包括身份證、存取款密碼、U盾密碼等信息;
五是單位是否盡到必要的監(jiān)督管理職責,如果能夠證明已經(jīng)盡到必要合理義務的,一般情形下承擔次要過錯責任。
在銀行卡盜刷糾紛中,還應綜合考慮銀行卡盜刷行為的構成要件、性質認定、舉證責任分配、抗辯事由及過錯程度等因素。