5年實(shí)繳到位！新《公司法》下股東規(guī)避認(rèn)繳出資風(fēng)險(xiǎn)的“自救指南”，不只是減資！

雨送黃昏xzj 2024-04-23 發(fā)布于四川

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新《公司法》下股東規(guī)避認(rèn)繳風(fēng)險(xiǎn)的

“自救指南”

壹問(wèn)題的提出

《中華人民共和國(guó)公司法》（以下稱“新《公司法》”于2023年12月29日頒布，自2024年7月1日起施行，其中第四十七條規(guī)定“全體股東認(rèn)繳的出資額由股東按照公司章程的規(guī)定自公司成立之日起五年內(nèi)繳足”，對(duì)于新法頒布實(shí)施之前的公司，新《公司法》第二百六十六條只是明確“應(yīng)當(dāng)逐步調(diào)整至本法規(guī)定的期限以內(nèi)”，但并未規(guī)定如何“逐步調(diào)整”。那么，新《公司法》施行后，股東應(yīng)當(dāng)如何規(guī)避認(rèn)繳出資的風(fēng)險(xiǎn)呢？

新《公司法》第四十七條有限責(zé)任公司的注冊(cè)資本為在公司登記機(jī)關(guān)登記的全體股東認(rèn)繳的出資額。全體股東認(rèn)繳的出資額由股東按照公司章程的規(guī)定自公司成立之日起五年內(nèi)繳足。

第二百六十六條本法自2024年7月1日起施行。

本法施行前已登記設(shè)立的公司，出資期限超過(guò)本法規(guī)定的期限的，除法律、行政法規(guī)或者國(guó)務(wù)院另有規(guī)定外，應(yīng)當(dāng)逐步調(diào)整至本法規(guī)定的期限以內(nèi)；對(duì)于出資期限、出資額明顯異常的，公司登記機(jī)關(guān)可以依法要求其及時(shí)調(diào)整。具體實(shí)施辦法由國(guó)務(wù)院規(guī)定。

貳股東的認(rèn)繳出資風(fēng)險(xiǎn)

對(duì)于很多股東，認(rèn)繳了高額的注冊(cè)資金，有的甚至根本不打算實(shí)繳，那么會(huì)有哪些風(fēng)險(xiǎn)呢？

股東失權(quán)

新《公司法》設(shè)立了股東失權(quán)制度，簡(jiǎn)言之，股東逾期認(rèn)繳出資的，董事會(huì)發(fā)函寬限60日以上，到期后仍未繳納出資的，董事會(huì)可以出具失權(quán)通知，股東因此喪失未繳出資部分的股權(quán)。該部分股權(quán)要么轉(zhuǎn)讓給其他股東，那么走減資注銷程序。

新《公司法》第五十二條股東未按照公司章程規(guī)定的出資日期繳納出資，公司依照前條第一款規(guī)定發(fā)出書面催繳書催繳出資的，可以載明繳納出資的寬限期；寬限期自公司發(fā)出催繳書之日起，不得少于六十日。寬限期屆滿，股東仍未履行出資義務(wù)的，公司經(jīng)董事會(huì)決議可以向該股東發(fā)出失權(quán)通知，通知應(yīng)當(dāng)以書面形式發(fā)出。自通知發(fā)出之日起，該股東喪失其未繳納出資的股權(quán)。

如果公司經(jīng)營(yíng)良好，每年均有盈利分紅，其他股東便可借此機(jī)會(huì)，取得失權(quán)股東未實(shí)繳部分股權(quán)，從而提高對(duì)公司的控制權(quán)并且獲得更多利潤(rùn)。

如果公司經(jīng)營(yíng)不好，每年虧損的，認(rèn)繳多少虧多少，那么失權(quán)股東是不是就能減少損失呢？答案是否定的。

新老股東連帶責(zé)任

依據(jù)新《公司法》第八十八條，股東認(rèn)繳出資且未實(shí)繳的，即使將股權(quán)轉(zhuǎn)讓給其他股東或第三人的，仍免除不了出資責(zé)任。

新《公司法》第八十八條股東轉(zhuǎn)讓已認(rèn)繳出資但未屆出資期限的股權(quán)的，由受讓人承擔(dān)繳納該出資的義務(wù)；受讓人未按期足額繳納出資的，轉(zhuǎn)讓人對(duì)受讓人未按期繳納的出資承擔(dān)補(bǔ)充責(zé)任。

未按照公司章程規(guī)定的出資日期繳納出資或者作為出資的非貨幣財(cái)產(chǎn)的實(shí)際價(jià)額顯著低于所認(rèn)繳的出資額的股東轉(zhuǎn)讓股權(quán)的，轉(zhuǎn)讓人與受讓人在出資不足的范圍內(nèi)承擔(dān)連帶責(zé)任；受讓人不知道且不應(yīng)當(dāng)知道存在上述情形的，由轉(zhuǎn)讓人承擔(dān)責(zé)任。

如果是認(rèn)繳期限未屆滿就轉(zhuǎn)讓股權(quán)的，先由新股東出資，老股東承擔(dān)補(bǔ)充責(zé)任。

如果是認(rèn)繳期限屆滿后轉(zhuǎn)讓股權(quán)的，包括因失權(quán)而轉(zhuǎn)讓股權(quán)的，則新老股東承擔(dān)連帶責(zé)任。

發(fā)起人股東連帶責(zé)任

有的股東會(huì)說(shuō)，我老老實(shí)實(shí)地把認(rèn)繳出資全部繳納到位，這樣就沒有風(fēng)險(xiǎn)了吧。還真不是，事實(shí)上，發(fā)起人股東之間還存在連帶責(zé)任。

新《公司法》第五十條有限責(zé)任公司設(shè)立時(shí)，股東未按照公司章程規(guī)定實(shí)際繳納出資，或者實(shí)際出資的非貨幣財(cái)產(chǎn)的實(shí)際價(jià)額顯著低于所認(rèn)繳的出資額的，設(shè)立時(shí)的其他股東與該股東在出資不足的范圍內(nèi)承擔(dān)連帶責(zé)任。

依據(jù)新《公司法》第五十條，發(fā)起人股東之間就出資不足部分承擔(dān)連帶責(zé)任。換言之，盡管某個(gè)發(fā)起人股東A自己的出資繳納到位了，只要有一個(gè)發(fā)起人股東B認(rèn)繳出資未到位的，那么公司或者債權(quán)人就有權(quán)要求這個(gè)發(fā)起人股東A就股東B出資未到位部分承擔(dān)連帶責(zé)任。

叁如何規(guī)避認(rèn)繳出資風(fēng)險(xiǎn)

減資

認(rèn)繳未實(shí)繳的股東，能否通過(guò)減少注冊(cè)資本，來(lái)免除后續(xù)高額的認(rèn)繳出資義務(wù)呢？這里可以拆分為兩個(gè)問(wèn)題：一是，能不能減資；二是，減資后能不能免除認(rèn)繳出資義務(wù)。而這兩個(gè)問(wèn)題都要圍繞對(duì)外債務(wù)進(jìn)行分析。

減資有兩種程序，包括一般減資和簡(jiǎn)易減資。

一般減資程序中，關(guān)于公司債務(wù)的處理有兩個(gè)重要環(huán)節(jié)，其一，公司應(yīng)當(dāng)將減資決議直接或公告通知債權(quán)人；其二，債權(quán)人有權(quán)要求公司提前清償或者提供擔(dān)保。因此，一旦公司無(wú)法滿足債權(quán)人提出的要求，未能清償或提供擔(dān)保的，則減資程序無(wú)法繼續(xù)推進(jìn)。

新《公司法》第二百二十四條公司減少注冊(cè)資本，應(yīng)當(dāng)編制資產(chǎn)負(fù)債表及財(cái)產(chǎn)清單。

公司應(yīng)當(dāng)自股東會(huì)作出減少注冊(cè)資本決議之日起十日內(nèi)通知債權(quán)人，并于三十日內(nèi)在報(bào)紙上或者國(guó)家企業(yè)信用信息公示系統(tǒng)公告。債權(quán)人自接到通知之日起三十日內(nèi)，未接到通知的自公告之日起四十五日內(nèi)，有權(quán)要求公司清償債務(wù)或者提供相應(yīng)的擔(dān)保。

簡(jiǎn)易減資，其實(shí)就是少了一般減資程序中通知、公告?zhèn)鶛?quán)人并進(jìn)行清償、擔(dān)保的過(guò)程，公司編制資產(chǎn)負(fù)債表和財(cái)產(chǎn)清單后，可以直接辦理減資的工商登記手續(xù)。但是，依據(jù)新《公司法》第二百二十五條，簡(jiǎn)易減資，僅能減少實(shí)繳部分，而不能減少認(rèn)繳部分。也就是說(shuō)，認(rèn)繳未實(shí)繳的出資款不能通過(guò)簡(jiǎn)易減資程序來(lái)免除。

新《公司法》第二百二十五條公司依照本法第二百一十四條第二款的規(guī)定彌補(bǔ)虧損后，仍有虧損的，可以減少注冊(cè)資本彌補(bǔ)虧損。減少注冊(cè)資本彌補(bǔ)虧損的，公司不得向股東分配，也不得免除股東繳納出資或者股款的義務(wù)。

如果公司認(rèn)繳出資1000萬(wàn)元，實(shí)繳出資500萬(wàn)元，對(duì)外債務(wù)100萬(wàn)元，那么通過(guò)一般減資程序，將認(rèn)繳出資減少到500萬(wàn)元，則可免除后續(xù)認(rèn)繳出資的義務(wù)，且減資程序亦不存在實(shí)質(zhì)性障礙。

如果認(rèn)繳出資1000萬(wàn)元，實(shí)繳出資500萬(wàn)元，對(duì)外債務(wù)500萬(wàn)元，為了順利完成減資程序而未充分履行對(duì)債權(quán)人的通知義務(wù)，公司股東能否免除認(rèn)繳部分的出資義務(wù)？其實(shí)，這種操作屬于違法減資，依據(jù)新《公司法》第二百二十六條，違法減資無(wú)效，股東因此減免出資的應(yīng)當(dāng)恢復(fù)原狀。

新《公司法》第二百二十六條違反本法規(guī)定減少注冊(cè)資本的，股東應(yīng)當(dāng)退還其收到的資金，減免股東出資的應(yīng)當(dāng)恢復(fù)原狀；給公司造成損失的，股東及負(fù)有責(zé)任的董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。

綜上，只要確保公司對(duì)外債務(wù)不影響減資且依法履行減資程序的，那么股東能夠通過(guò)一般減資以免除認(rèn)繳未實(shí)繳部分的出資。

解散注銷

根據(jù)是否資不抵債，公司的清算注銷分為兩種程序，若資產(chǎn)足以清償債務(wù)的，則公司自行成立清算組進(jìn)行清算注銷；若資不抵債的，則需要申請(qǐng)法院依法進(jìn)行破產(chǎn)清算。

而不同的清算程序，對(duì)于認(rèn)繳未實(shí)繳部分出資的處理方式也大相徑庭。

自行清算的，依據(jù)目前的法律法規(guī)，股東并不需要在清算注銷前，將認(rèn)繳部分實(shí)繳到位。換言之，標(biāo)的公司計(jì)劃經(jīng)營(yíng)期限在5年內(nèi)且需要高額注冊(cè)資本滿足業(yè)務(wù)需求的，那么可以先認(rèn)繳出資，然后在項(xiàng)目完成后自行清算注銷，認(rèn)繳未實(shí)繳部分出資，自然也就無(wú)需繳納。

破產(chǎn)清算的，依據(jù)《破產(chǎn)法》第三十五條，股東需要將認(rèn)繳未實(shí)繳部分全部出資到位。

《破產(chǎn)法》第三十五條人民法院受理破產(chǎn)申請(qǐng)后，債務(wù)人的出資人尚未完全履行出資義務(wù)的，管理人應(yīng)當(dāng)要求該出資人繳納所認(rèn)繳的出資，而不受出資期限的限制。

股權(quán)轉(zhuǎn)讓

對(duì)于未到出資期限的股東而言，即使將認(rèn)繳股權(quán)轉(zhuǎn)讓的，依據(jù)新《公司法》仍要對(duì)未出資部分承擔(dān)補(bǔ)充責(zé)任，所以轉(zhuǎn)讓并不能規(guī)避認(rèn)繳出資風(fēng)險(xiǎn)。這種觀點(diǎn)有失偏頗，事實(shí)上，轉(zhuǎn)讓股權(quán)依然能在一定程度上規(guī)避認(rèn)繳出資風(fēng)險(xiǎn)，也是實(shí)務(wù)當(dāng)中比較常用的一種方式。

首先，認(rèn)繳出資的股權(quán)轉(zhuǎn)讓后，如無(wú)協(xié)議約定，依法由新股東承擔(dān)實(shí)繳義務(wù)，但凡新股東實(shí)繳部分款項(xiàng)的，都能從金額上減少老股東的出資義務(wù)。

其次，老股東承擔(dān)的是“補(bǔ)充責(zé)任”，司法實(shí)務(wù)中，體現(xiàn)在清償順序的劣后性上，具體而言，只有在起訴新股東，并對(duì)新股東強(qiáng)制執(zhí)行，處置新股東名下房產(chǎn)、車輛等所有資產(chǎn)仍不能清償?shù)模拍芾^續(xù)執(zhí)行老股東。而執(zhí)行程序中的查控期限、資產(chǎn)處置期限均存在不確定性，該期限利益對(duì)于老股東而言是非常可觀的。

其他資產(chǎn)出資（實(shí)物、知識(shí)產(chǎn)權(quán)、土地使用權(quán)、股權(quán)、債權(quán)）

如果股東認(rèn)繳出資義務(wù)客觀無(wú)法免除的，則可以考慮出資資產(chǎn)形式的問(wèn)題。

依據(jù)新《公司法》第四十八條，股東不僅可以貨幣出資，也可以用實(shí)物、知識(shí)產(chǎn)權(quán)、土地使用權(quán)、股權(quán)、債權(quán)等資產(chǎn)出資。對(duì)于很多股東而言，出資問(wèn)題就自然轉(zhuǎn)變?yōu)橘Y產(chǎn)盤活的問(wèn)題。

新《公司法》第四十八條股東可以用貨幣出資，也可以用實(shí)物、知識(shí)產(chǎn)權(quán)、土地使用權(quán)、股權(quán)、債權(quán)等可以用貨幣估價(jià)并可以依法轉(zhuǎn)讓的非貨幣財(cái)產(chǎn)作價(jià)出資；但是，法律、行政法規(guī)規(guī)定不得作為出資的財(cái)產(chǎn)除外。

對(duì)作為出資的非貨幣財(cái)產(chǎn)應(yīng)當(dāng)評(píng)估作價(jià)，核實(shí)財(cái)產(chǎn)，不得高估或者低估作價(jià)。法律、行政法規(guī)對(duì)評(píng)估作價(jià)有規(guī)定的，從其規(guī)定。

例如，技術(shù)型股東，不管是自己名下有技術(shù)專利、作品著作權(quán)的，或者掌握很多知識(shí)產(chǎn)權(quán)等無(wú)形資產(chǎn)渠道和資源的，可以直接將自己名下的無(wú)形資產(chǎn)或者受讓他人的無(wú)形資產(chǎn)，再注資進(jìn)入公司，從而履行認(rèn)繳出資義務(wù)。

又比如，投資型股東，短期內(nèi)存在資金缺口，但曾投資很多公司，名下有很多公司的股權(quán)，完全可以進(jìn)行股權(quán)架構(gòu)重整，將某一公司A的股權(quán)出資到標(biāo)的公司B，以履行認(rèn)繳出資義務(wù) 。這里需要注意的是，A公司可能只實(shí)繳了10萬(wàn)，但其經(jīng)營(yíng)良好、估值較高，具有100萬(wàn)元的市場(chǎng)價(jià)值，經(jīng)評(píng)估后可作為100萬(wàn)元出資到B公司。

非貨幣出資需要滿足兩點(diǎn)，其一，資產(chǎn)能夠用貨幣估價(jià)，且經(jīng)過(guò)第三方評(píng)估以確定公允價(jià)值；其二，權(quán)屬無(wú)瑕疵，依法從股東名下轉(zhuǎn)讓至公司名下。若不滿足前述兩點(diǎn)，則可能被法院認(rèn)定為出資不實(shí)，仍需對(duì)出資不足部分承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。

如果專利在出資后，因?yàn)槌霈F(xiàn)了相似專利導(dǎo)致價(jià)值急劇下降；或者股權(quán)在出資后，因?yàn)楣続經(jīng)營(yíng)不善導(dǎo)致股權(quán)分文不值；又或者債權(quán)出資后，債務(wù)人喪失清償能力一分錢未支付的，能否認(rèn)定為股東出資不實(shí)呢？經(jīng)檢索裁判文書，并結(jié)合最高法院法官的觀點(diǎn)，只要出資時(shí)評(píng)估客觀、公允，那么即使出資后資產(chǎn)價(jià)值貶損的，也不應(yīng)認(rèn)定為出資不實(shí)。

《關(guān)于債權(quán)出資的問(wèn)題》（作者：潘勇鋒，最高人民法院二級(jí)高級(jí)法官）如果在評(píng)估當(dāng)時(shí)債權(quán)是虛假的，可以認(rèn)定為出資不實(shí)；如果在評(píng)估時(shí)債權(quán)真實(shí)，即使其后債權(quán)不能實(shí)現(xiàn)也不能認(rèn)定出資不實(shí)。同理如果實(shí)際繳納出資時(shí)，該債權(quán)超過(guò)訴訟時(shí)效期間或者債務(wù)人明顯不具備清償能力，而出資股東隱瞞該事實(shí)，則在出資股權(quán)價(jià)值顯著降低的范圍內(nèi)構(gòu)成出資不實(shí)。如果實(shí)際繳納出資時(shí)沒有隱瞞事實(shí)，或出資之后債權(quán)超過(guò)訴訟時(shí)效期間或債務(wù)人喪失了清償能力，則不構(gòu)成出資不實(shí)。

貨幣出資之債轉(zhuǎn)股

實(shí)務(wù)當(dāng)中，有大量股東通過(guò)借款的方式為公司提供運(yùn)營(yíng)資金，該款項(xiàng)甚至遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于認(rèn)繳部分出資金額。因此，在認(rèn)繳出資期限屆滿時(shí)，這些股東可通過(guò)債轉(zhuǎn)股的方式進(jìn)行實(shí)繳，具體有以下兩種方式：

一是，公司有充足的流動(dòng)資金，則公司可以先將錢歸還給股東，再由股東以投資款的形式重新打款到公司，財(cái)務(wù)做賬直接體現(xiàn)為實(shí)收資本。若公司缺乏流動(dòng)資金的，則可以股東或公司的名義拆借過(guò)橋資金，如公司對(duì)外借款，將所借資金歸還股東，股東出資到公司，公司再歸還給債權(quán)人。

二是，股東與公司直接簽訂債轉(zhuǎn)股協(xié)議，確認(rèn)該筆出借款用作對(duì)公司的實(shí)繳出資，然后財(cái)務(wù)賬薄要進(jìn)行相應(yīng)的記賬科目調(diào)整，并進(jìn)行審計(jì)，審計(jì)報(bào)告中體現(xiàn)股東的實(shí)繳出資的變化。

增設(shè)持股平臺(tái)

如果經(jīng)營(yíng)業(yè)務(wù)的標(biāo)的公司尚未設(shè)立，則可通過(guò)增設(shè)持股平臺(tái)，從源頭上規(guī)避認(rèn)繳出資風(fēng)險(xiǎn)。

具體而言，先由股東以較小金額設(shè)立持股公司A并實(shí)繳到位，然后由持股公司A設(shè)立業(yè)務(wù)公司B，認(rèn)繳出資根據(jù)業(yè)務(wù)需求而定。若認(rèn)繳期限屆滿的，債權(quán)人有權(quán)要求持股公司A在認(rèn)繳出資范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任，而無(wú)法繼續(xù)穿透到股東。

該種模式相對(duì)安全，但也并非萬(wàn)無(wú)一失，例如股東以1元實(shí)繳出資設(shè)立公司A，然后以公司A認(rèn)繳1億元出資設(shè)立公司B，此時(shí)存在法院對(duì)案件進(jìn)行實(shí)質(zhì)認(rèn)定，股東前述行為構(gòu)成濫用股東有限責(zé)任中資本顯著不足的情形，從而由股東對(duì)公司A的債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任。具體法規(guī)如下：

《全國(guó)法院民商事審判工作會(huì)議紀(jì)要》12.【資本顯著不足】資本顯著不足指的是，公司設(shè)立后在經(jīng)營(yíng)過(guò)程中，股東實(shí)際投入公司的資本數(shù)額與公司經(jīng)營(yíng)所隱含的風(fēng)險(xiǎn)相比明顯不匹配。股東利用較少資本從事力所不及的經(jīng)營(yíng)，表明其沒有從事公司經(jīng)營(yíng)的誠(chéng)意，實(shí)質(zhì)是惡意利用公司獨(dú)立人格和股東有限責(zé)任把投資風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)嫁給債權(quán)人。由于資本顯著不足的判斷標(biāo)準(zhǔn)有很大的模糊性，特別是要與公司采取“以小博大”的正常經(jīng)營(yíng)方式相區(qū)分，因此在適用時(shí)要十分謹(jǐn)慎，應(yīng)當(dāng)與其他因素結(jié)合起來(lái)綜合判斷。

新《公司法》第二十三條公司股東濫用公司法人獨(dú)立地位和股東有限責(zé)任，逃避債務(wù)，嚴(yán)重?fù)p害公司債權(quán)人利益的，應(yīng)當(dāng)對(duì)公司債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任。

肆結(jié)語(yǔ)

對(duì)于股東而言，出資風(fēng)險(xiǎn)是從事商事活動(dòng)的第一道風(fēng)險(xiǎn)，而公司的有限責(zé)任也是股東保全自己的最后一道屏障。企業(yè)家需要認(rèn)識(shí)出資風(fēng)險(xiǎn)、理解出資風(fēng)險(xiǎn)、規(guī)避出資風(fēng)險(xiǎn)。就認(rèn)繳出資而言，認(rèn)繳期限屆滿后有風(fēng)險(xiǎn)，認(rèn)繳期限屆滿前也存在大量風(fēng)險(xiǎn)。而減資并不是規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)的唯一途徑，企業(yè)家可以根據(jù)實(shí)際情況綜合運(yùn)用各種手段來(lái)規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)，尤其是做好頂層設(shè)計(jì)，增設(shè)平臺(tái)公司，能夠讓企業(yè)家贏在“起跑線”。

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