柏浪濤：2024年法考刑法觀點展示（完整版）

［P38]作為義務的來源

［結論］法考官方立場：“實質的二分說”。

關于作為義務的來源根據，傳統理論采用“形式的四分說”：法律規定的義務、職務帶來的義務、合同規定的義務、先行行為產生的義務。張明楷教授指出，這種學說由于過于簡單和形式化，應予以摒棄。法考真題考查過該學說的弊端。

新理論認為，刑法上的作為義務是指，某個危險源對法益對象產生了危險流，刑法要求行為人去阻斷危險流、保護法益對象。憑什么讓行為人承擔這種作為義務？其實質的理由根據有兩種：

這種學說被稱為實質的二分說，是法考的官方立場。

［P55]存在介入因素的案件

［結論］法考官方立場：危險的現實化理論。

早期，判斷因果關系使用條件說，該說主張:無A則無B,A即B因。后來人們發現條件說存在兩個不足：

結果能否歸責于該行為，需要根據客觀歸責理論的三項條件來判斷，也即關于行為的要求、關于過程的要求、關于結果的要求。關于過程的要求，應當根據充分條件來論證。充分條件是指，有A則有B,A即B因。顯然，在論證“A即B因”上，“有A則有B”比“無A則無B”的理由更充分。按照充分條件，行為制造的危險現實化為結果，結果才能歸屬于行為。這便是危險現實化理論。這是張明楷教授的觀點，也是法考的官方觀點。

存在介入因素的案件中，危險現實化理論的判斷重點是，結果是先前行為制造的危險的現實化結果，還是介入因素制造的危險的現實化結果，抑或是二因一果。對此可根據“介人因素兩步走'標準判斷。

先前行為制造的危險-介人因素制適的危險-實害結果

[P69]偶然防衛（五星級考點）

[結論]防衛認識不要說和必要說，沒有哪個是多數說，平分秋色。

1.防衛認識不要說：成立正當防衛，只要求客觀上制止了不法侵害，不要求主觀上認識到這一點。因此，偶然防衛構成正當防衛。

2.防衛認識必要說：成立正當防衛，要求主客觀相統一，也即不僅要求客觀上制止了不法侵害，還要求主觀上認識到這一點。因此，偶然防衛不構成正當防衛。

[P69]偶然避險（五星級考點）

[結論]觀點立場應邏輯自洽。

[P92]打擊錯誤（五星級考點）

[結論]兩種觀點平分秋色，沒有哪種是多數觀點。法考從未將法定符合說作為唯一正確答案。

例如，甲看到前方樹下站著仇人乙，向其開槍，打偏了，不慎打死附近忽然出來的丙。

具體符合說：其理念是實事求是，尊重案件事實，側重于保障人權。該說認為，甲對乙成立故意殺人罪未遂，對丙成立過失致人死亡罪，一個行為觸犯兩個罪名，想象競合，擇一重罪論處，定故意殺人罪未遂。

法定符合說：其理念是側重于保護法益，既然兇手致人死亡，就應嚴懲兇手，為此可以修改案件事實。該說認為，甲對乙成立故意殺人罪未遂，對丙的死亡雖然持過失心理，但是可以修改為對丙的死亡持故意心理，因此對丙構成故意殺人罪既遂。一個行為觸犯兩個罪名，想象競合，擇一重罪論處，定故意殺人罪既遂。

[P93]打擊錯誤與對象錯誤的結合

例如，太子為防止被二皇子暗殺，與太監互換服裝，在皇家園林打獵。二皇子為奪位，以為騎馬的太監是太子，向太監射箭，箭法很爛，射偏，不慎將附近的太子射死。二皇子以為不慎射死了太監，事后方知射死了太子。對二皇子如何處理？

二皇子對太監存在對象錯誤，對太子存在打擊錯誤。由于對象錯誤不存在觀點展示，而打擊錯誤存在觀點展示，故主要分析打擊錯誤。具體符合說認為，二皇子對太監構成故意殺人罪未遂，對太子構成過失致人死亡罪，想象競合，擇一重罪論處，定故意殺人罪未遂。法定符合說認為，二皇子對太監構成故意殺人罪未遂，對太子構成故意殺人罪既遂，想象競合，擇一重罪論處，定故意殺人罪既遂。

[P93]打擊錯誤與偶然防衛的結合

例如，甲乙共同向丙射擊。未料甲擊中乙，致乙死亡。事后查明，甲若未致乙死亡，乙便會射中丙。

打擊錯誤是三邊關系：犯罪人（甲）、預定目標（丙）、實害對象（乙）。甲朝丙開槍，卻不慎打死乙。這是打擊錯誤。偶然防衛是雙邊關系:犯罪人（甲）T實害對象（乙）。甲打死乙，客觀上制止了乙的不法侵害，但甲主觀上沒有意識到這一點，因此屬于偶然防衛。討論順序是，先討論完整的三邊關系，再討論其中的雙邊關系。

第一，打擊錯誤。

第二，偶然防衛。

通過綜合比較，甲導致乙死亡，救了丙，沒有制造壞結果,所以不構成過失致人死亡罪（要構成過失致人死亡罪,要求制造壞的實害結果），對甲作無罪處理。

[P94]結果的推遲發生（也稱事前故意）

［行為公式］前行為（甲故意殺乙，致乙重傷昏迷，以為死亡）+后行為（拋“尸”水里,乙死亡）。

（1）多數說認為，前行為和后行為對死亡結果的發生，作用都大，屬于二因一果。前一行為構成故意殺人罪既遂，后一行為構成過失致人死亡罪。對二者不能數罪并罰，否則對一個死亡結果作了重復評價和處罰。因此，用故意殺人罪既遂吸收過失致人死亡罪，定故意殺人罪既遂。

（2）少數說認為，后行為對死亡結果的發生作用大，屬于后因一果。前行為與死亡結果沒有因果關系，構成故意殺人罪未遂。后行為與死亡結果有因果關系，構成過失致人死亡罪。

兩罪并罰

[P95]結果的提前實現（也稱構成要件的提前實現）

［行為公式］前行為（計劃殺人的預備行為）+后行為（計劃殺人的實行行為），實際上前行為導致死亡結果。

焦點問題是，前行為是否屬于著手，是否屬于實行行為？如果是，則構成故意殺人罪既遂,否則構成故意殺人罪犯罪預備與過失致人死亡罪的想象競合。這是因為，死亡結果只有是著手之后的實行行為導致的，才屬于既遂結果。

［P96]著手

［判斷標準］行為對法益產生了現實、緊迫、直接的危險。

例如（對比總結）:

［P115］犯罪中止前提條件（外在條件）

［結論］關于“能不能繼續犯罪”的判斷，理論上曾有純粹主觀說和純粹客觀說。這兩說均不妥當。理論上現采取客觀說。

例如，狗剩夜晚要劫色，將婦女二丫打暈后，發現二丫長的跟自己期望值差距太大，實在無法下手，便當場離去。對狗剩如何處理？

純粹主觀說認為：應根據犯罪人主觀看法來判斷能不能繼續犯罪，犯罪人認為不能繼續犯罪,就認定不能繼續犯罪。然而，該說并不妥當。“攔路強奸案”中，依主觀說，狗剩認為不能繼續犯罪，那么便認定為不能繼續犯罪。依此，狗剩便是在不能繼續犯罪的情況下被迫放棄犯罪，構成未遂。這種結論并不妥當。

純粹客觀說認為：應根據客觀的、物理的條件來判斷能不能繼續犯罪，從客觀角度看能繼續犯罪，就認定能繼續犯罪。依照該說，在“攔路強奸案”中，雖然婦女長得丑，但在客觀上能繼續強奸，在此前提下放棄犯罪，屬于主動放棄，應認定為中止。

但是該說仍存在缺陷。例如，甲強奸婦女，忽然發現對方是自己的親妹妹，便放棄。依客觀說，在客觀上對親妹妹仍能夠繼續強奸，在此前提下放棄便屬于主動放棄，應認定為中止。

然而，這種結論并不妥當，對此應認定為未遂。

客觀說（多數說）認為，依據社會一般人的看法，看在當時情境下能不能繼續犯罪。社會一般人的標準（平均人格）是個客觀標準，因此稱為客觀說。

［P127］共同犯罪之“共同”

［結論］部分犯罪共同說與行為共同說，存在觀點展示，但行為共同說是多數說。

1.犯罪共同說：傳統理論根據“相同性”的程度，發展出“完全犯罪共同說”和“部分犯罪共同說”。

2.行為共同說：該說認為，只要行為一起制造違法事實，違法具有連帶性，就是共同犯罪。成立共同犯罪，不要求有相同特征，特別是不要求主觀階層的要素保持相同，也不要求定相同罪名。行為共同說符合共同犯罪的本質，因此在法考界屬于多數說。張明楷教授主張行為共同說。

［P133］共同正犯主觀（責任）階層

［結論］關于共同正犯可否由過失構成，若考查觀點展示，答哪一種觀點都給分；若考查唯一正確答案，則按照行為共同說作答。

［P137］共犯從屬性

［結論］共犯從屬性說是多數說。

共犯從屬性說認為：正犯是直接實施犯罪的人，對法益的侵害具有直接性；共犯只是促使犯。

例如，甲教唆乙盜竊，乙表面答應，實際上沒有去。次日，乙欺騙甲盜竊了。

共犯獨立性說認為：即使乙（正犯）沒有實施犯罪，沒有制造違法性（法益侵害性），甲（共犯）也構成犯罪。也即甲（共犯）成立犯罪，不以乙（正犯）成立犯罪為前提，共犯在成立犯罪上具有獨立性。共犯獨立性說的重要理由是甲（共犯）主觀上具有教唆或幫助他人犯罪的故意。這是主觀主義立場。

共犯從屬性說認為: 正犯是直接實施犯罪的人，對法益的侵害具有直接性;共犯只是促使犯罪、幫助犯罪的人，對法益的侵害具有間接性，需借助實行犯去實施犯罪才能實現對法益的侵害。如果實行行為缺位,教峻行為、幫助行為便失去了憑借,對法益便不具有侵害的危險。這樣，教峻行為、幫助行為便不會成為危害行為，也就不構成犯罪。這種定罪思維符合客觀主義立場。共犯從屬性說正確說明了共犯與正犯的必要條件關系，是法考的官方立場。

［P154］片面幫成

［注意］片面的幫助犯的幫助行為僅限于物理性幫助。這是因為，心理性幫助要發揮幫助作用，需要讓被幫助者（實行者）感知到，對實行者有精神上的鼓勵作用，然而，片面的幫助犯是指實行者對幫助者不知情。實行者沒有感受到幫助者的心理性幫助。

例如，甲欲殺丙，看到乙在追殺丙，便暗中設置繩索將丙絆倒（輕微傷），乙順利殺了丙，乙不知道甲幫了自己。

肯定說認為：甲構成乙的故意殺人罪的片面的幫助犯，應對乙的殺人的違法事實負責。從乙的角度看，乙構成單獨的故意殺人罪。也即，這里的共同犯罪不是相互構成，而是單向性構成。片面的共同犯罪，是指單方面構成共同犯罪。

否定說認為：甲不構成乙的故意殺人罪的片面的幫助犯，對甲應單獨處理。由于甲只是導致丙輕微傷，因此不構成犯罪。由于這種結論不合理，因此當今的否定說也轉而承認肯定說的結論。

［P15］片面教唆

［注意］這是指甲暗中教唆乙犯罪，而乙沒有認識到被教唆。

例如，甲偷偷將乙的妻子與丙通奸的照片放在乙路過的地方，乙偶然發現，以為是丙不慎弄丟的，火冒三丈，殺了丙。

肯定說認為：甲構成乙的故意殺人罪的片面的教唆犯，應對乙的殺人的違法事實負責。從乙的角度看，乙構成單獨的故意殺人罪。也即，這里的共同犯罪不是相互構成，而是單向性構成。

否定說認為：甲不構成乙的故意殺人罪的片面的教唆犯，對甲應單獨處理，不構成犯罪。由于這種結論不合理，因此當今的否定說也轉而承認肯定說的結論。

［P155］片面實行

［注意］這是指甲暗中和乙共同實行犯罪，而乙對此不知情。在此存在觀點展示。肯定說是多數觀點。

例如，甲得知乙欲強奸婦女，便提前將婦女打暈（輕傷），然后退出，乙順利強奸了婦女，但乙不知是甲將婦女打暈。強奸罪的實行行為包括暴力行為和奸淫行為，所以甲屬于片面實行。

肯定說（多數說）：

否定說（少數說）：

［P241］侵占罪

［注意］不是基于不法原因委托保管的財物，而是基于合法原因委托保管的財物，是侵占罪的保護對象。

（1）委托給付的財物。例如，甲欲向國家工作人員行賄，將財物委托給乙，讓乙轉交給國家工作人員，乙卻將財物據為己有，乙是否構成侵占罪7（2017年第18題）。

肯定說的理由：

否定說（多數說）的理由：

（2）委托保管的財物。例如，甲將其盜竊的財物委托給乙，告知是偷來的，讓乙窩藏（或代為銷售），乙卻將財物據為己有，乙是否構成侵占罪？

肯定說的理由：乙的行為完全符合侵占罪的構成要件。

否定說（多數說）認為：對乙應以掩飾、隱瞞犯罪所得罪論處。理由: 甲是盜竊犯，沒有返還請求權。因此，乙拒不返還，不構成侵占罪。

[P247］搶劫罪

實行行為：當場使用暴力或以暴力相威脅。（暴力、威脅的對象不限于被害人，包括其他抓捕人、妨礙人，但不包括動物。）

對象錯誤。例如，甲盜竊后逃跑，誤以為乙是主人，對乙實施暴力，現場沒有抓捕者。甲不轉化為搶劫罪，因為“為抗拒抓捕而實施暴力”,要求存在現實的抓捕者。甲構成盜竊罪和故意傷害罪，并罰。

打擊錯誤。例如（2017年第60題），甲搶奪后逃跑，主人乙追趕，甲為抗拒抓捕，向乙開槍，不慎打中附近行人丙，致丙死亡。首先，甲向乙開槍，便構成轉化搶劫。其次，甲存在打擊錯誤，按照具體符合說，甲對丙屬于過失致人死亡，構成搶劫罪（過失）致人死亡；按照法定符合說，甲對丙屬于故意殺人，構成搶劫罪（故意）致人死亡。

[P293］詐騙罪、盜竊罪、侵占罪的區分與聯系

[一]霸王餐：甲開始有支付費用的意思，吃完后不想付錢，從后門偷偷溜走。

[二]免除返還義務（先侵占后詐騙）：甲接受乙的委托，保管乙的財物。甲將財物變賣。

當乙要求返還時，甲欺騙乙：“被盜了（或被搶了）”，乙免除了其返還義務。甲的第一個行為構成侵占罪，第二個行為構成詐騙罪，詐騙財產性利益。

[三]先偷后騙：甲從超市盜竊一部手機，又要求“退貨”，換取到現金。甲的第一個行為構成盜竊罪，第二個行為構成詐騙罪。

[四]債權債務關系：狗蛋是甲公司的業務員，一直負責向乙客戶收款。甲公司辭退了狗蛋,但未將該情況及時通知乙客戶。狗蛋謊稱代表公司來收款，乙客戶不知情而將款項給了狗蛋。

[P306］交通肇事罪

主流觀點認為（前提條件說）：法條規定，“因逃逸致人死亡”是交通肇事罪的量刑情節（法定加重處罰情節，法定刑升格條件），因此，適用“因逃逸致人死亡”的前提是，前面肇事行為已經成立交通肇事罪。在此基礎上，才可能適用“因逃逸致人死亡”。理由是，先有定罪，后才會有量刑；沒有定罪，不能直接量刑。張明楷教授主張這種觀點。

少數觀點認為（非前提條件說）：適用“因逃逸致人死亡”不要求前面肇事行為成立交通肇事罪。這種觀點的問題在于，“因逃逸致人死亡”不是個罪名，只是個量刑情節。適用“因逃逸致人死亡”時，總得給被告人定個罪名。而這種觀點又認為前面肇事行為不需要成立交通肇事罪。那么給被告人認定“因逃逸致人死亡”時，定什么罪名？