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我國民法公平責任的司法適用向來聚訟紛紜，因此有了《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）第1186條之規定，受害人和行為人對損害的發生都沒有過錯的，依照法律的規定由雙方分擔損失。然而，從法律規范到訴訟實施之間，《民法典》重新規范定義的公平責任仍然需要訴訟制度的良好銜接。本文擬討論如何以客觀預備合并之訴制度解決公平責任司法適用的難題。 一、公平責任的轉變：從《民法通則》到《民法典》 回顧我國民法公平責任的發展歷程，可以追溯到原《中華人民共和國民法通則》（以下簡稱《民法通則》）第132條的規定，當事人對造成損害都沒有過錯的，可以根據實際情況，由當事人分擔民事責任。公平責任因此一度成為過錯責任和無過錯責任之外的第三種歸責原則。究其根本，在于《民法通則》第132條是一條授權性質的完全條款，既包含責任構成要件又包含法律效果，故而可以作為裁判的直接充分依據而單獨適用。然而，由于法律規定的彈性和不確定性，難謂裁判的清晰指引及明確約束，不僅誘發法條“濫用”風險，更從根本上軟化了侵權歸責體系，遮蔽了侵權歸責的科學性與合理性，致使過錯原則和無過錯原則失去其應有的規范機能。 2009年，原《中華人民共和國侵權責任法》（以下簡稱《侵權責任法》）修改為受害人和行為人對損害的發生都沒有過錯的，可以根據實際情況，由雙方分擔損失。彼時立法機關給出了兩點修改理由：一是從理論層面看，無過錯即無責任是承擔侵權責任的基本原則，既然雙方當事人對損害的發生都沒有過錯，那么行為人就不應承擔責任，而只能是分擔損失；二是從實踐層面看，讓無過錯的當事人承擔責任，他們比較難以接受。但是，《侵權責任法》第24條仍是完全法條，足以作為一個獨立請求權基礎，仍將沖擊現有歸責體系，加之“根據實際情況”的規定實質上擴大了法官自由裁量權，隨意化適用和“和稀泥”現象亦不能避免。2007年的“南京彭宇案”、2017年的“醫生電梯勸阻老人吸煙案”等典型案例就充分地暴露了上述問題。 與《侵權責任法》第24條相比，《民法典》第1186條確立了更加具體化、規范化的公平責任。其中，最明顯的變化是將“根據實際情況”修改為“依照法律的規定”，“一般規定+具體條款”的公平責任規范因此成型。相較《民法通則》與《侵權責任法》有關規定，《民法典》第1186條成為引用性法條，不再具有單獨適用功能，從而維護了侵權責任二元歸責體系。至此，“公平責任原則”完成了向“公平分擔規則”的蛻變，明確了公平責任屬于法律保留事項，即只有法律可以規定公平分擔損失規則。但是，此處“法律”的范圍如何確定？該引用性規范是否失去了作為獨立請求權基礎的效用？如果能夠作為獨立請求權基礎，那么當“公平責任”作為訴訟法上的“公平分擔損失請求權”時，是否可以成為給付之訴的訴訟標的？此時證明責任又該如何分配？對于這些疑問，從《民法典》第1186條規定本身以及立法機關所作的“說明”中尚難推知確切答案。 二、公平分擔規則的性質：從完全性法條到引用性法條 《民法典》頒布之前，對《侵權責任法》第24條法律適用，裁判往往急于化解矛盾，在舉證責任不明或舉證不能時，強調“讓當事人滿意”和“案結事了”而忽視裁判的社會效果。有研究表明，彼時近半數案件中當事人一方或雙方存在過錯，明顯不符合公平責任一般條款的適用條件而勉強適用，實為濫用。可見，公平責任濫用侵蝕了二元歸責體系，是打著“公平”的旗號要求行為人承擔損害，實質是利用“公平”的概念掩蓋歸責事由的缺失。 為此，《民法典》在公平責任的適用條件、適用依據等方面進行了根本性修改，將具有一般條款性質的完全法條改造為一條具有指引性質的不完全法條，將公平責任適用的依據從法官的主觀判斷轉變為法律的明文規定。因此，《民法典》第1186條適用的具體情形尚有討論余地。 第一，“依照法律的規定”仍然需要從立法指引的具體法律范圍中找出符合公平責任一般規定的具體條款。目前學界主流觀點認為，“依照法律的規定”包括《民法典》第182條第2款（緊急避險）、第183條（見義勇為）、第1188條第1款（監護人責任）、第1190條第1款（完全民事行為能力人喪失意識侵權）、第1192條第2款（第三人造成提供勞務一方損害）、第1254條第1款（高空拋物）等情形。然而，以上是否完全符合公平責任的基礎性規定，尚存討論余地。 第二，“依照法律的規定由雙方分擔損失”意味著必須依照法律嚴格適用，屬于強制性規定。只有強制性規定才是對裁判者賦權，而任意性規定是對當事人賦權，裁判者不能基于任意性規定而強迫當事人接受某項選擇。《民法典》第182條（緊急避險）和第183條（見義勇為）中規定的“可以”而非“應當”給予適當的補償，不具有強制性。同時，緊急避險屬于法定的免責事由，具有違法阻卻性，不構成侵權行為；而見義勇為符合我國“做好事不求回報”的優良傳統價值觀念，更多的屬于無因管理，是從結果上的利益不均衡出發以彌補損害，與其套上公平責任帽子，更不如說是一種人道主義救濟，并不符合公平責任中內含的強制性規定。 第三，對“受害人和行為人對損害的發生都沒有過錯的”進行文義解釋可知，分擔損失的當事人僅限于“行為人”與“受害人”。而在《民法典》第1188條（監護人責任）和第1192條第2款（第三人造成提供勞務一方損害）規定的情形中，都存在“行為人”與“賠償人”相分離情形，即承擔補償義務的主體并非侵權行為的實施者，此時補償義務主要是出于平衡當事人之間利益的考慮，其法理基礎不是“公平”而是“受益”，因此也應該排除在外。 第四，對于《民法典》第1254條（高空拋物）規定是否屬于公平責任具體條款的問題，部分學者認為該情形下不僅侵權主體與賠償主體相分離，而且要求不具有任何過錯也沒有實施侵權行為的當事人分擔損失與公平責任要件不符。但是，學界主流觀點認為，高空拋物致人損害中可能加害的建筑物使用人的補償義務是“公平責任”的一種具體體現。由于高空拋物很有可能造成他人重傷、殘疾甚至死亡等嚴重后果，若由受害人自擔損失，則無法體現侵權法體系基本的救濟功能。鑒于我國當下社會保障體制不夠健全，將該條款納入公平責任條款，既符合公平責任的立法理念，也使得該條款在解釋上具有正當性。 第五，對于《民法典》1190條（完全民事行為能力人喪失意識侵權），對于完全民事行為能力人喪失意識的情形下實施侵權行為導致受害人遭受損害，在無過錯的情形下不適用過錯責任原則或無過錯責任原則，受害人則無法得到任何救濟，明顯有失公平。此外，無論是從主體資格還是構成要件上考量，都符合公平責任一般規定，即雙方對于損害結果的發生均無過錯且行為與損害之間存在因果關系。從經濟角度考量，也符合公平責任立法目的。綜上，《民法典》1190條和1254條可以納入具體條款的適用當中。 本文無意否認《民法典》將公平責任的適用限定在具體法律規定的情形下對于解決誤用、濫用問題的價值，但是，“具體條款”的理解與適用必須有賴于立法機關邁出“有限列舉、嚴格限縮”這一步，這也是未來公平責任適用路徑的改革方向。 三、公平責任的訴訟困境：從證明責任分配到歸責原則體系 傳統民事審判方式存在不注重實體根據規范的弊病，導致公平責任在某些注重“公正”的法官手中往往得不到“合法”的利用。張衛平教授在《民法典的實施與民事審判方式的再調整》一文中強調，我國傳統的民事審判方式是長期缺失實體法根據（原則和具體規定）背景下的產物，因此，其審判方式不注重于探索糾紛解決的實體根據，作為糾紛解決實體根據的是抽象和模糊的一般公正或正義的概念，其中包含著大量的倫理和習慣。具體而言，公平責任在傳統民事審判方式下存在如下困境。 第一，《民法典》1186條作為請求權基礎資格面臨質疑。引用性法條不得作為訴訟標的。較于《侵權責任法》第24條，《民法典》1186條的性質發生了根本性改變，變成引用性規范，無法再被直接適用，即受害人不得僅依該條請求行為人承擔公平責任。這種改變導致該條款可訴性及作為權利主張的請求權基礎資格面臨質疑。 第二，證明責任分配面臨困境。證明責任分配在單獨適用公平責任案件中也遭遇困境。在適用過錯責任原則的案件中，“行為人存在過錯”證明責任由被害人承擔；在適用無過錯責任原則的案件中，被害人無須主張和證明“行為人存在過錯”。但是，公平責任適用時，如果“雙方都沒有過錯”作為請求權成立要件，原告須就“行為人沒有過錯”承擔證明責任，即原告需要去證明被告沒有過錯，被告需要反駁自己有過錯。但是，為了避免更為不利的訴訟后果，被告一般也會予以承認“行為人沒有過錯”，因為如果被告否認則無異于承認自身存在過錯。此時，基于被告的自認，原告當然無須再證明。如此一來，雙方無過錯的證明責任應當如何分配便陷入困境。 第三，侵蝕二元侵權歸責原則體系。二元歸責原則體系的周延性和完整性，具有防止動輒得咎的法律陷阱和法官濫用自由裁量權的價值。此外，隨著我國審判方式從職權主義向當事人主義轉變，處分原則得以遵循。但是，通過對實際案例的檢索可知，當事人往往會主張自身利益最大化，因而大部分本來適用公平責任的案件當事人往往都以過錯侵權責任提出請求，對此法院應當如何審理？即便是法官在裁判中形成心證，此時若直接判決適用公平責任會有違反處分原則之嫌，導致侵蝕二元侵權歸責原則體系。 四、公平責任的訴訟實現：客觀預備合并之訴方案 法律的生命在于實施，而實施《民法典》的關鍵步驟是民事訴訟，《民法典》的有效實施需要與訴訟程序銜接。上述公平責任在司法實踐中的三大困境折射出公平責任司法適用難題。筆者認為，在我國現有訴訟標的理論背景下，以大陸法系通說認可的客觀預備合并之訴方案解決上述問題合理合法。 客觀預備合并之訴是應實務需求而生的訴之合并形態，最早發源于德國，日本吸收借鑒并開展本土化改造研究，因而自始對該制度的適用持肯定態度。日本學者新堂幸司認為，訴的預備合并，是指請求權人考慮到主位請求有可能不被支持，于是對于副位請求，以主位請求的支持作為其解除條件而預先提出申請審判之合并的情況。只有數個請求具有不能互存之關系時，才得以提出該種預備合并。日本民事訴訟法第41條明確了“存在不能并存的關系”以及“法庭辯論階段結束前提出”為合并審理的要件。可見，日本雖對客觀預備合并之訴持肯定態度，但對主位、備位請求之間的關系沒有明確定論。 綜觀各國理論及司法實踐，客觀預備合并之訴是一種訴訟合并形態，其意旨在于基于同一事實基礎、在同一訴訟程序中，原告一并提出具有先后順位的主位之訴和備位之訴，若主位之訴獲得支持則不予處理備位之訴，一旦法院不予支持主位之訴始就備位之訴作出裁判。客觀預備合并之訴具有以下三個特征：一是備位性，即備位請求具有遞補性，是在原告之主位請求無法獲得支持繼而轉向備位請求繼續裁判；二是順位性，即主位之訴和備位之訴在裁判順序上具有次序之分，只有在先審理的主位之訴不被法院支持后才能對備位之訴進行裁判；三是排斥性，即主位之訴和備位之訴間是相互排斥的，這種排斥關系是指實體法上的法律行為效力的相反判斷，二者僅有其一可實現，區別于單純合并的多項訴訟請求不能同時勝訴。 客觀預備合并之訴方案之于解決公平責任的司法適用困境和公平責任的訴訟實現，不但具有合理性，而且具有合法性。 （一）何以合理 1.能夠解決證明責任分配難題。在主位訴訟中，原告方需在過錯侵權責任情形下證明四個構成要件。若法院以過錯要件以外的其他任何三個構成要件不成立為由判決主位請求敗訴，因行為人仍存在主觀過錯，則不符合公平責任構成要件，即備位請求當然敗訴；若法院以“行為人不存在過錯”為由判決被告敗訴而轉入備位訴訟時，可以直接適用法院在裁判中認定的基本事實，此時原告當事人無須證明“行為人沒有過錯”，只需證明“自身不存在過錯”即可，此時符合公平責任的構成要件，完成證明責任的分配。 2.尊重當事人的處分權。當事人主義的一項基本內容即承認當事人在訴訟程序上的主體地位，故當事人應享有程序處分權。客觀預備合并之訴以過錯責任和公平責任為主次提出訴訟請求，不僅尊重了當事人對程序的選擇，也避免了“法院直接適用公平責任而違反處分原則”的困境。 3.避免侵蝕二元侵權歸責原則體系。司法實踐中公平責任的普遍擴張適用嚴重擠壓了二元侵權歸責原則體系的適用空間，法院出于案件事實查證不清、當事人過錯認定不清、為平息爭端而對相對弱勢一方有意補償等原因而適用公平責任，而不去審視是否符合公平責任的構成要件，采用“和稀泥”“案結事了”的消極態度解決問題，其適用效果與要求行為人承擔過錯責任或無過錯責任相比，幾無實質差別。如果采用客觀預備合并之訴，則能夠促使法官在面對具體個案時依次檢索是否可適用過錯責任、無過錯責任，最后才將目光聚焦于公平責任，推動法官審慎判斷當事人是否存在過錯，嚴格按照法定的侵權責任要件判斷是否首先需要承擔侵權責任，避免徑直采取公平責任而打亂既有的侵權責任體系。 4.與法官釋明權實現良性互動。通過法官釋明變更訴訟請求后，原告方可能會由敗訴轉向獲得法院支持，因而對另一方當事人產生不公。但是，這種做法有違法官中立地位。而客觀預備合并之訴的提出由當事人自行決定，符合法定起訴要件后法院就可以進行審理，在效果上不會偏袒任何一方，同時能夠有效避免法官的錯誤釋明，能夠有效解決由法官釋明權產生的矛盾，維護客觀公正的司法形象。 5.實現糾紛的一次性解決。“盡可能一次性解決糾紛”作為重要司法理念屬于指導法官的實踐性司法規律。現代社會關系高度復雜，糾紛往往無法通過同一當事人之間單一權利主張而獲得徹底解決，故有必要通過程序設計盡可能實現在一個訴訟程序中一次性解決全部糾紛。而客觀預備合并之訴通過主位之訴與備位之訴的合并，實質上避免了可能的訟累，能在程序中完整地解決同一事實所引起的糾紛，降低當事人再次爭議的可能和訴訟成本，也緩解法院“案多人少”的辦案壓力。 （二）何以合法 1.在原告起訴之初就允許其針對同一被告提起兩個以上的訴訟請求有法律依據。檢索我國現行民事立法及司法解釋，與訴的客觀合并相關的規范主要有《中華人民共和國民事訴訟法》（以下簡稱《民事訴訟法》）第143條（原告增加訴訟請求，被告提出反訴，第三人提出與本案有關的訴訟請求，可以合并審理），《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》（以下簡稱《民訴法解釋》）第221條（基于同一事實發生的糾紛，當事人分別向同一人民法院起訴的，人民法院可以合并審理）以及《民訴法解釋》第232條（在案件受理后、法庭辯論結束前，原告增加訴訟請求，被告提出反訴，第三人提出與本案有關的訴訟請求，可以合并審理的，人民法院應當合并審理）。立法機關對《民事訴訟法》第143條的權威解讀認為，原告增加訴訟請求必須在本訴進行中提起。既然允許原告在訴訟中增加訴訟請求，那么在原告起訴之初就允許其針對同一被告提起兩個以上的訴訟請求未有不妥。而且，《民訴法解釋》第232條補充細化了《民事訴訟法》認可的“客觀合并之訴”，即限定了原告提出“備位訴訟”的時間以及強調法院必須合并審理的義務。 2.司法實務表明我國存在客觀預備合并之訴。在2019最高法民申1016號某房地產開發有限公司、袁某合伙協議糾紛再審案中，最高人民法院認為，袁某提出的第二項訴訟請求是在第一項訴訟請求不能獲得法院支持情況下的預備性訴訟請求，在訴訟法學理論上稱之為預備合并之訴，并不違反我國《民事訴訟法》的相關規定。 最高人民法院支持預備合并的理由有三：一是預備合并之訴概念不違反我國《民事訴訟法》的相關規定；二是預備合并之訴符合訴訟便利和經濟的原則；三是預備合并之訴有利于保障法院裁判的統一性。最高人民法院對客觀預備合并之訴的態度具有導向價值。 總之，公平責任經過《侵權責任法》與《民法典》的兩次修改，轉變為公平分擔損失規則，公平責任法條也因此從完全法條轉變成為引用性法條，為法律適用留下難題。基于我國司法實務所持舊實體法學說的客觀預備合并之訴方案，首先是被應用在解決《民法典》第186條規定的違約與侵權請求權競合情形。但在《民法典》公平責任的法律適用上，客觀預備合并之訴制度體現了更加完美的應用價值。期待我國立法機關能夠對《民法典》第1186條作出進一步解釋，對“依照法律的規定”邁出“有限列舉、嚴格限縮”這一步，更期待客觀預備合并之訴制度在本土化的創設及適用過程中不斷完善、日趨成熟。 （作者景德鎮陶瓷大學法學系主任、教授黎平，江西財經大學現代經濟管理學院法學專業學生李澤坤，景德鎮陶瓷大學法學系法律碩士研究生閆紀陽，本文刊載于《法治時代》雜志2024年第8期） |
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