江溯：從互斥到并行：民事欺詐與刑事詐騙關系再反思

（一）“互斥論”的立場設定

在形式邏輯的范疇中，存在著所謂的擇一連結，其以非a即b的陳述形式呈現出來，a與b同時僅可能有一者成立，二者并無可能同時成立或者不成立。而這種描述兩個概念的擇一連結關系，在刑法中也常常被用來描述兩個構成要件之間的關系，即如果一個行為不可能同時實現兩個構成要件，則通常認為這兩個構成要件存在互斥關系。倘若認為兩個構成要件之間屬于相互排斥的關系，就意味著對于這兩個構成要件，不需要處理復雜的競合問題。因此，立法者或者司法者傾向于通過立法或者解釋使兩個構成要件之間處于互斥的關系，即通過立法或者解釋的方式在構成要件中加入相互排斥的構成要素，從而使得兩個構成要件形成互斥關系。當前，在我國理論與司法實踐中，圍繞民事欺詐與刑事詐騙，存在著諸多如何界分二者的討論。筆者認為，這種界分的討論，實際上也是在預設二者互斥關系的基礎上展開的。

關于如何界分民事欺詐與刑事詐騙的討論，存在著內部視角與外部視角。就內部視角而言，其以刑事詐騙的構成要件為基準。根據所選取構成要素的多寡，又可以進一步區分為單一標準與綜合標準。在單一標準中，當前理論與司法實踐的有力觀點認為，民事欺詐與刑事詐騙的差異在于非法占有目的的有無，倘若行為人具備非法占有目的則構成刑事欺詐，反之，則構成民事欺詐。綜合區分標準則往往著眼于民事欺詐與刑事詐騙在多個構成要素之間的差異，包括非法占有目的的有無，以及欺騙內容與欺騙程度。就外部視角而言，當前主要觀點是圍繞民事救濟的可能限度加以展開，以被害人是否存有民事救濟的可能性作為區分標準。

上述觀點均認為某一或者某些構成要素僅為民事欺詐或者刑事詐騙所具備，由此得以區分二者。以非法占有目的為例，倘若一行為具備非法占有目的，也就意味著該行為不構成民事欺詐，而倘若一行為不具備非法占有目的，則意味著該行為不構成刑事詐騙，而構成民事欺詐。因此，在非法占有目的被視為刑事詐騙的構成要素的同時，非法占有目的的不具備也被作為民事欺詐的構成要素。因此，界分民事欺詐與刑事詐騙的討論實際上就是通過在民事欺詐與刑事詐騙的構成要件中分別設置相互排斥的構成要素，從而使兩個構成要件之間形成互斥關系，即“一個行為如果被認定為刑事詐騙，則不可能是民事欺詐；反之亦然”。

雖然，在上述相關討論中，也有學者指出，民事欺詐與刑事詐騙應當屬于包容關系，即民事欺詐與刑事詐騙是一般與個別的關系，刑事詐騙是民事欺詐中的不法程度更高的部分。但是，上述觀點實質上仍未脫離互斥論的范疇。相關討論區分了廣義的民事欺詐與狹義的民事欺詐，即在肯定刑事欺詐為廣義的民事欺詐即《民法典》第148條所包容的基礎上，又提出了狹義民事欺詐概念，即不構成刑事詐騙的民事欺詐。因此，討論又回歸至界分狹義的民事欺詐與刑事詐騙。

（二）“互斥論”的方法困境

界分民事欺詐與刑事詐騙的重要意義在于，通過標識出處于矛盾關系的構成要素，從而提醒司法者在司法審查時著重關注特定構成要素，從而劃清行為可罰與不可罰之間的界限，避免刑事處罰范圍的不當擴大。然而，這一思路的根本問題在于背離了犯罪審查的邏輯。在詐騙罪的構成要件中，對于構成要件該當性的認定，存在著嚴格的審查步驟和檢驗順序，其目的在于最大程度地避免遺漏，確保所有與刑法可罰性的評價有關的重要問題都能夠逐一得到審查。然而，當前的界分思路，在一定程度上是“只見樹木，不見森林”，將限縮刑罰處罰范圍的任務賦予少數幾個構成要素，而與逐一對各構成要素進行檢驗的犯罪審查思路相背離。具體而言，這一思路的問題體現在：

其一，這一思路預設了行為人要么構成民事欺詐，要么構成刑事詐騙。正如有學者指出，刑事詐騙與民事欺詐的成立邊界完全重合，且能夠通過民事調整的有效限度逆推詐騙罪的成立范圍。然而，一方面，在個案中，行為人既可能僅僅構成民事欺詐，也可能連民事欺詐也不構成。因而，界分思路忽略了后一種情形，從而對后者的審查過于繁瑣或者出現不當入罪。另一方面，從我國立法來看，認為刑事詐騙與民事欺詐的成立邊界完全重合與體系解釋相沖突。我國《治安管理處罰法》第49條同樣對詐騙公私財物的行為做出了規定。因此，如果在界分二者時，忽視治安管理處罰法中詐騙行為的成立范圍，那么以民事調整的有效限度來逆推刑事詐騙成立范圍這一思路，會必然混淆行政欺詐與刑事詐騙的界限，致使刑事欺詐的成立范圍不當擴張。

其二，這一思路忽視了犯罪構成要件審查所固有的檢驗順序，即原本用以區分二者的特殊構成要素在構成要件審查過程中有其固定的審查順位，但卻因被作為區分標準，往往先于或者晚于其他所有構成要素進行審查。當前的“互斥論”的思路，在預設了民事欺詐與刑事欺詐的互斥關系后，又嘗試找尋部分特殊的構成要素作為區分二者的標準，實際上是將特定的構成要素從犯罪審查步驟中剝離出來，從而打亂了詐騙罪成立既有的檢驗順序。由于預設了行為構成民事欺詐，要么構成刑事詐騙，對于行為的審查自然只限于二者存在差異的構成要素，而無需對其構成要素進行檢驗。在相關討論中，我們也可以看到這種立場對于詐騙罪構成要件的消解。例如在詐騙罪的成立中，應當遵循行為人－被害人雙方關系、欺騙行為、非法占有目的、財產損失的檢驗順序。有學者指出，當前對于非法占有目的的體系位置等問題的討論，對于區分民事欺詐與刑事詐騙并不具有太多借鑒意義。

倘若認為互斥論的立場并不影響對詐騙罪的構成要素逐一進行檢驗，那么隨之而來的問題是，既然互斥構成要素與其他構成要素均屬于詐騙罪的構成要件，其在適用時均應逐一受到檢驗，且在不具備時無需進行后續的檢驗步驟，那么是否有必要區分互斥構成要素與其他構成要素。在犯罪審查中，倘若一行為可能同時該當多個構成要件，那么不同構成要件的每一構成要素均需要先后受到檢驗，那么在這一過程中，我們所標識出的界分二者的互斥構成要素，就無法在犯罪審查過程中得到體現。

其三，這一思路將構成要件以外的要素作為詐騙罪的成立依據。如前所述，既然“互斥論”預設了行為要么構成民事欺詐，要么構成刑事詐騙，那么自然可以從行為成立民事欺詐的結論中推導出行為不構成刑事詐騙，反之亦然。在這一思路影響下，理論與司法實踐便自然可以借助于刑法體系之外的標準來對行為是否構成刑事詐騙進行判斷。因此，在界分民事欺詐與刑事詐騙的討論中，也不乏外部視角的觀點，被害人的救濟可能性就是其中的代表性觀點。例如有學者認為，“出借人可以通過抵押物受償方式實現自己的債權，因此行為人不構成合同詐騙罪”。同樣，在司法實踐中，這一觀點也具有重要影響力，例如在“黃某詐騙案”中，是否具有民事救濟可能性就被作為區分二者的標準。

通常而言，詐騙罪作為定式犯罪，其構成要件被認為已經將行為的內容全部描述，而與敲詐勒索罪等開放的構成要件相區別。如果不能明確所謂救濟可能性在詐騙罪構成要件中的體系地位，那么便不應當在檢驗行為是否構成詐騙犯罪時對其進行審查。對于救濟可能性，無法以刑法的補充性或最后手段性加以證成，二者并非限制刑法處罰范圍的“萬能鑰匙”，其所強調的是，立法者在其他手段無法有效達成法益保護的目的時，才能夠將一種損害法益的舉止置于刑罰之下。但被害人的民事救濟可能性這一觀點實際上忽視了刑法最后手段性所指向的主體，而將對國家刑罰權的限制轉換為對被害人的限制，從而致使被害人不得不在窮盡救濟可能之后才能訴諸刑法手段。

（三）“互斥論”的具體質疑

1.單一區分標準之質疑

（1）非法占有目的的正當性疑問

通常認為，刑事詐騙既包括詐騙罪，也包括金融詐騙犯罪。因而，以非法占有目的作為區分民事欺詐與刑事詐騙的標準，是以非法占有目的作為詐騙犯罪所共有的主觀構成要件要素為前提的。然而，這一前提并不存在天然的正當性。

從我國立法來看，非法占有目的作為主觀構成要素，僅被立法者明文規定于集資詐騙罪、貸款詐騙罪等特殊詐騙犯罪之中，并未在詐騙罪中加以明文規定。從司法解釋來看，非法占有目的主要在金融詐騙犯罪中加以討論。例如2017年最高人民檢察院《關于辦理涉互聯網金融犯罪案件有關問題座談會紀要》中指出：“是否具有非法占有目的，是區分非法吸收公眾存款罪和集資詐騙罪的關鍵要件。”又如，2001年最高人民法院《全國法院審理金融犯罪案件工作座談會紀要》中指出：“金融詐騙犯罪都是以非法占有為目的的犯罪?！庇袑W者指出，在認定特殊詐騙罪時，根據刑法與司法解釋的相關規定，可以從中抽離出非法占有目的的內核，但是卻未能說明為何該內核可以從特殊罪名中反向推導至一般詐騙罪，并作為區分民事欺詐與刑事詐騙的標準。在非法占有目的本身作為詐騙罪的主觀構成要素就存在疑問的情況下，再將其從金融詐騙與民事糾紛的區分標準拓展為民事欺詐與刑事詐騙的區分標準，就無異于“沙上建塔”。

（2）非法占有目的的肥大化趨勢

以非法占有目的作為區分狹義的民事欺詐與刑事詐騙的單一標準，固然為司法實踐區分二者提供了簡明的操作指南，但卻使非法占有目的承受了過多的功能期待，進而使得過多的內容被放置于非法占有目的中。非法占有目的作為一種內心事實，司法上的認定往往是借助于對客觀事實的推定來實現的。因而，理論或司法實踐往往“暗渡陳倉”，在肯定非法占有目的作為界分標準的基礎之上，將大量本應在客觀構成要素中加以考察的內容延后至非法占有目的加以考察。例如欺騙行為這一要素，有討論指出，行為人往往虛構關鍵事實，在一定程度上體現出行為人的非法占有目的。然而，這一觀點實則將欺騙行為與非法占有目的相混淆。在司法實踐中，也可見此類觀點，例如在梁甲、梁乙信用卡詐騙案中，裁判理由中指出，對非法占有目的的判斷應重點考察行為人在申領信用卡時有無虛構事實、隱瞞真相的行為等方面因素。又如財產損失這一構成要素，有學者主張應當通過考察對價與被害人財產處分之間的相當性、充分性來判斷行為人是否存在非法占有目的。在司法實踐中，也存在類似觀點，例如在陳某詐騙案中，主審法官指出，行為人與被害人之間給付錢款的差額是判斷行為人是否存在非法占有目的的重要依據。該觀點同樣是將兩個不同的構成要素相混淆。因此，在相關討論中，不同的構成要素被嵌套在一起，這不僅說明了單一構成要素作為區分標準的不足，更說明刑事詐騙的構成要件被簡化，存在不當擴張犯罪成立范圍的可能。

（3）非法占有目的的碎片化狀況

以非法占有目的為例，當前司法判例或者司法解釋中對于非法占有目的的認定，基本上是建立在司法實踐的經驗總結的基礎之上。為了應對社會治理需要，對于如何認定非法占有目的的具體情形，相關規范性文件也在不斷擴充，致使呈現出“打補丁”的特征。

當前對于非法占有目的的認定雖然關注到現實素材的多樣性，但卻未能整合為統一整體，這使得理論和實踐為了應對具體問題而不斷將特殊情形納入非法占有目的的判斷之中。然而，不同視角的累加并非進步，反而進一步導致構成要件符合與否的判斷喪失明確性與安定性，特別是在不同的司法解釋存在一定分歧或矛盾且缺乏明確的位階的情況下，將使得司法者參照援引哪一司法解釋，完全取決于司法者個人的價值判斷，缺乏必要的限制。相應地，當前部分理論研究往往停留于對案例群的類型化區分，但這類討論主要是將司法實踐中的個案決定整合起來，指出司法者在特定案件中是以某些要素作為判斷標準，而在其他案件中則是以另一些要素作為判斷標準，由此為法院的裁判結果背書。

2.綜合區分標準之質疑

在以單一標準界分民事欺詐與刑事詐騙之外，還存在通過綜合區分標準來界分二者的路徑，它主要是從“欺騙行為”“欺騙程序”“非法占有目的”三個構成要素加以展開。誠然，相比于單一標準，綜合標準嘗試借助多個構成要素來區分二者，釋緩了單一構成要素的壓力，特別是在司法實踐中，也能夠更好地提醒司法者不要過度關注單一構成要素的出罪功能，從而重視各構成要素的共同作用。因此，在民事欺詐與刑事詐騙的界分上，綜合標準似乎具有更高的合理性，但是受困于互斥論的視角，其仍具有不可忽視的漏洞。

就三組區分標準的關系而言，倘若認為三組區分標準在界分民事欺詐與刑事詐騙時共同發揮作用，即認為民事欺詐與刑事詐騙在三組構成要素上均存在差異，則將不可避免地導致評價漏洞的產生。具言之，可以認為，此時廣義的民事欺詐屬于母項，在對民事欺詐與刑事詐騙進行界分時，首先根據欺騙行為所指向的內容將涵蓋二者的虛構事實的行為區分為兩個不相容子項，而后在此基礎上對既有子項再依據錯誤程度、非法占有目的依次進一步劃分出不同的不相容子項。而在所劃分出的最終幾個子項中，則存在著既無法為民事欺詐也無法為刑事詐騙所涵攝的行為。例如，對于一個指向整體事實的欺騙行為，其并未達到使他人陷入錯誤認識的程度，從而無法構成刑事詐騙，但與此同時，由于其指向了整體事實而非個別事實，也不能構成民事欺詐。由此，一行為因具備了不法程度更高的構成要素，反而連較輕的構成要件也無法符合，顯然與大眾的一般法感情相違背。

反之，倘若認為上述綜合標準僅僅是平行關系，即在對民事欺詐與刑事詐騙界分的過程中所能夠采取選取的不同標準之間相互補充的作用，即在個案中當某一標準難以區分民事欺詐與刑事詐騙的情況下，司法者可以選取其他標準對行為屬于民事欺詐還是刑事詐騙進行判斷。然而如前所述，詐騙罪的構成要素的判斷存在邏輯上的檢驗順序。各標準均處于或然性的地位不僅僅意味著在詐騙罪的構成要件審查中采取了耦合式的思路，并且這一思路也違背了形式邏輯的要求。民事欺詐與刑事詐騙作為一組處于矛盾關系的概念，二者外延之和應當囊括了廣義的民事欺詐，然而同時依據三組標準劃分二者，就意味著各子項之間存在著交叉重合的關系，違背了“子項不相容”的要求，

如前所述，“互斥論”的努力難言成功。歸根結底，問題的關鍵并不在于如何準確地劃分民事欺詐與刑事詐騙的界限，而在于自始我們便無必要將二者并置討論。

（一）基于犯罪審查的論證

在與“三階層”犯罪論體系相適應的犯罪審查過程中，倘若行為人的行為可能符合多個構成要件，司法者對于每一個構成要件都應當單獨地加以審查。在某一構成要件的審查過程，其結論僅能為行為人的行為是否符合此構成要件，而不可能從中得出行為人的行為符合其他構成要件與否的結論。而且司法者也必須根據階層化與體系化的思考，有步驟地對各犯罪構成要件要素加以檢驗，從而避免做出錯誤或者偏頗的判決。

互斥論的問題在于：一方面，通過建構兩個構成要件之間的互斥要素，將犯罪成立與否的問題轉化為單一互斥要素的具備與否的問題，致使犯罪審查的過程被壓縮為單一或者部分構成要素的審查過程。另一方面，通過建構互斥要素，互斥論實際上將應當分別進行的兩次不同構成要件的審查放置在同一審查過程中進行，通過判斷某一互斥構成要素的存否，判斷行為究竟符合處于互斥關系之中的哪一構成要件。如果暫且忽視不同訴訟程序之間的區隔，當一行為可能構成民事欺詐與刑事詐騙時，那么通常而言，應當首先審查不法程度更高的刑事詐騙的構成要件。因此，在后的民事欺詐的審查結論并不可能回溯地影響刑事詐騙的審查。相應地，這就意味著在刑事訴訟程序中無需對行為人的行為是否構成民事欺詐進行判斷。經由并行視角所確立的詐騙犯罪的審查思路，確保了僅以刑法所規定的犯罪構成要件作為判斷刑法是否介入的根本標準，避免在犯罪審查過程中出現行為是否構成民事欺詐對行為的刑事可罰性產生干擾的情形。

歸根結底，立法者基于法益保護的意思，將必須透過刑法加以保護的人類生活中重要的利益或者價值，以構成要件的方式加以明確化、類型化。因而，刑事詐騙的構成要件僅取決于其結果不法與行為不法。在此意義上只能依據詐騙犯罪的結果不法與行為不法來解釋詐騙犯罪的構成要件，其他要素并不能影響刑事詐騙構成要件的建構。通過并行視角觀察民事欺詐與刑事詐騙二者的關系，并不是認為犯罪審查程序能夠影響到構成要件之間的關系，而是旨在說明，當民事欺詐與刑事詐騙的界分標準無法在犯罪審查過程中得以體現時，圍繞二者關系的討論實際上已然偏離了構成要件的功能所在。

（二）基于民刑交叉的論證

基于并行的視角來理解民事欺詐與刑事詐騙，在犯罪審查中先對行為是否屬于刑事詐騙進行審查，正契合我國司法實務中對民刑交錯案件的處理規則。民事欺詐與刑事詐騙的界分問題，其主要是為了解決涉及民事糾紛與刑事詐騙的案件定性問題。對于涉及民事欺詐與刑事詐騙罪界分的案件，其屬于由同一法律事實引起的同一法律關系，只能歸屬于刑事或民事范疇，但刑、民違法性難以定性的案例，從而歸屬于前述同一法律事實引起的刑民交錯案件。對于此類案件的訴訟程序，當前司法機關主要采取“先刑后民”的思路。因此，將民事欺詐與刑事詐騙分別進行審查，而不關注其構成要件上所存在的差異，正與“先刑后民”的處理規則相契合。

就“先刑后民”的處理規則而言，存在著“一體化模式”與“移送模式”，前者指被害人可以在刑事訴訟程序中提起附帶民事訴訟，并在刑事判決之后由法院進行處理，或者在法院對公訴案件作出判決之后，再行提起民事訴訟，后者則指在民事訴訟程序中，倘若案件涉嫌犯罪，則需暫停審理并將案件移送至公安機關或者檢察機關。在不同模式中可以看出，在訴訟程序上，對于行為人行為是否構成刑事詐騙的審查，始終先于對行為是否構成民事欺詐的審查，正與“并行論”下對于行為符合何種構成要件的審查思路相契合。而從案件審理結果來看，倘若行為人被判構成刑事詐騙，根據最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第93條的規定，對于已生效的刑事判決所認定的事實，在民事訴訟程序中可以直接予以認定。就此而言，僅要求在后的民事訴訟的審判者直接認定刑事判決已決事實，也肯定了民事訴訟作出法律評價的獨立性，即認為對刑事詐騙與民事欺詐審查是獨立進行的。若行為人被判不構成刑事詐騙，即當刑事訴訟程序出現宣告無罪、不起訴等無罪性質的結論時，原民事糾紛當事人需要另行提起民事訴訟。雖然這在一定程度上拖延了民事糾紛的解決，但與“不告不理”原則相適應。就民事欺詐而言，一方面，受欺詐一方當事人可以選擇不撤銷其所實施的民事法律行為；另一方面，在民法上，民事欺詐受到法律行為制度與侵權責任制度的雙重規制，受欺詐一方當事人既可以主張侵權一方當事人承擔欺詐侵權責任，也可以主張其承擔締約過失責任，由當事人決定是否另行起訴或者基于何種請求權起訴，保障了當事人自由選擇救濟途徑的權利。

此外，雖然有學者認為，在涉及民刑交叉案件時，應當堅持刑民并行的處理規則，但該觀點實則與本文立場的分歧大于共識。一方面，本文同樣肯定刑法與民法的評價應當獨立進行，而不能相互僭越。另一方面，依照本文觀點，我們無需討論刑事詐騙與民事欺詐的實體關系，因而先刑后民原則并不會導致民法的評價失去意義。有學者在肯定民事欺詐與刑事詐騙互斥關系的基礎上指出，對于此類涉及排斥型刑民關系的案件，應當采取先刑后民的處理規則，而對于涉及并存型刑民關系的案件，例如涉及騙取貸款罪等刑事欺詐的案件，則采取刑民并行的處理規則。然而問題在于，既然民事欺詐與刑事詐騙被認為難以區分，那么即便特定的民事欺詐行為已經被設定為分則罪名，同樣難以擺脫這一特征。因此，相關案件中，行為往往同時存在構成刑事詐騙與刑事欺詐的可能，而在對行為逐一檢驗刑事詐騙與刑事欺詐的構成要件之前，我們無法確定該行為究竟是構成刑事詐騙而適用先刑后民的處理規則，還是構成刑事欺詐而適用刑民并行的處理規則。質言之，該觀點實際上是以刑民構成要件關系作為刑民交叉處理規則的區分標準，已然預設了待審查的行為該當民事欺詐或者刑事詐騙的構成要件，從而與犯罪審查思路相悖。因此，問題癥結并不在于民事訴訟程序與刑事訴訟程序的先后順序，而在于實體上對于民事欺詐與刑事詐騙的構成要件關系的不當勾連。

依據本文的立場，我們需要重新重視詐騙犯罪的每一構成要素所具有的限制可罰性范圍的意義，而無需依賴于單一構成要素。

（一）欺騙行為

詐騙罪作為結果犯，意味著客觀歸責理論能夠應用于詐騙罪的構成要件研究之中，即能夠在欺騙行為和財產損失之間形成詐騙罪的特殊歸責關聯，即要求行為人的欺騙行為需要足以創設法所不允許的風險，使他人陷入錯誤認識并遭受財產損失。在此意義上，倘若通過是否創設法所不允許的風險對詐騙罪中的欺騙行為加以限縮，可以從以下兩個層面著手：首先，就欺騙范圍而言，對于如何通過限定欺騙行為來限定詐騙罪的成立范圍，由于詐騙罪在日本刑法中被規定為個別財產犯罪，其“財產損失”僅指個別財物或者權利的喪失。因此，為了對此加以限定，日本理論與判例提出了“法益關系錯誤說”的觀點，該觀點影響了我國相關討論，即將財產視為“交換手段、目的達到手段”，只要就與此相關聯的事實進行欺騙的，便可以認定屬于與法益相關的錯誤，其與“重要事項”互為表里。這一理論與德國刑法中判定財產損失中的“整體結算原則”與“目的落空”理論相對應。因此，重要事項或者法益關系錯誤說與其說是限制欺騙行為的觀點，倒不如說是財產損失判斷問題在欺騙行為中的“投影”。即便詐騙罪在我國規定為整體財產犯罪，上述理論同樣存在應用的可能。財產損失作為結果要素，必須能夠被視為行為人欺騙行為的作品，即屬于行為人所創設的法所不允許的風險的實現。因此，這意味著，行為人的欺騙行為必須指向被害人的財產損失，從而使得既有的限制欺騙行為的觀點在整體財產犯罪的語境下同樣有適用的可能。“黃某詐騙案”中行為人在資金用途與抵押財產兩方面存在虛構事實、隱瞞真相的行為。但是行為人并未虛構其借款內容、緣由以及還款計劃，也并未虛構抵押財產的真實性與借款的償還能力，其全部資產足以償還借款。就此而言，并不能認為行為人的欺騙行為指向被害人的財產損失，因而不能認定為成立詐騙罪。

其次，就欺騙程度而言，行為人的欺騙行為必須足以創設法所不允許的風險，即達到足以使他人陷入錯誤認識并且造成財產損失的程度。由此可能存在的疑問在于，如此限制欺騙行為是否將導致對于社會弱勢群體的保護不足。但筆者認為，一方面，雖然行為人所宣稱的內容往往荒誕不經，但是行為人所采取的欺騙手段卻往往十分縝密。另一方面，在通過客觀歸責理論對欺騙行為加以限制時，不能不將行為人的特殊認知納入考量之中。在此類案件中，行為人往往精心選取認識能力和判斷能力都遠低于一般人水平的弱勢群體加以欺騙。例如在某冒充歷史人物行騙的案件中，行為人不僅利用外貌上的相似性，還大量偽造歷史文物、政府文件，并且多以老年人作為行騙對象，因而同樣能夠認為其欺騙行為足以使他人陷入錯誤認識并且造成財產損失。此外，在“王某、黃某某詐騙案”中，法院也以行為人所采取的作弊手段是否足以掌控輸贏結果來對行為人的行為進行認定。

（二）錯誤認識

通常而言，成立詐騙罪要求被害人因行為人的欺騙行為陷入錯誤認識，并基于錯誤認識做出財產處分，因而錯誤認識同樣對于詐騙罪的可罰性具有重要意義。在實踐中，在對被害人是否陷入錯誤認識進行審查時，通常可能存在以下情況：

其一，受騙人并未因行為人的欺騙行為陷入錯誤認識，倘若被害人認識到了行為人陳述的不真實性，仍實施了財產處分，那么被害人的財產損失就并不處于行為人的答責領域而屬于被害人自我答責的結果。例如在“商某等騙取貸款案”中，法院指出，行為人雖然提供了虛假證明材料，但這一行為受到了銀行工作人員的指導，銀行工作人員并未陷入錯誤認識，從而不構成騙取貸款罪。同時，在認定被害人是否陷入錯誤認識時，不應當忽視交易習慣的影響，例如在“高淑華、孫里海合同詐騙案”中，法院在裁判理由中指出，“'邊干邊批、先上車后買票’的情況在房地產行業普遍存在”“作為建筑工程領域的公司，世達公司在簽約時對于鑫海公司項目手續未辦或不全的情況并非一無所知”。

其二，被害人陷入錯誤認識與行為人的欺騙行為之間不具有因果關聯性，倘若被害人陷入錯誤認識并非由行為人的欺騙行為所致，也不能認定行為人構成詐騙犯罪。在“馮某詐騙案”中，法院指出，被害人陷入錯誤認識的根本原因在于第三方評估公司所出具的評估價格，且行為人所提出的壓低評估價格的要求并不足以成為評估公司隨意評估的理由，因而行為人并不構成詐騙罪。

（三）財產損失

在現代社會，人們往往愿意犧牲部分利益來換取更高的利益。而哪些利益損失能夠被視為詐騙罪中的財產損失，自然存在爭議，這使得詐騙罪的成立與否的界限相對模糊。

首先，我國財產犯罪中的“數額較大”所指涉的并非被害人的財產損失，而是行為人的得利數額。在《關于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》第4條中指出：“盜竊行為給失主造成的損失大于盜竊數額的?！憋@然在司法解釋中，并未將“數額較大”等同于財產損失。在肯定我國詐騙罪屬于整體財產犯罪的基礎上，詐騙罪的成立就必然需要被害人的整體財產遭受減損，即被害人遭受了財產損失。因此，財產損失在我國詐騙罪屬于不成文的構成要素。

其次，在詐騙罪中肯定“財產損失”的實質判斷，并不會引起財產犯罪體系的失調。整體財產犯罪強調的是對被害人整體財產的保護，需要判斷行為人在財產處分前后整體財產是否減少。因此，詐騙罪在我國作為整體財產犯罪，表征詐騙罪法益侵害核心的要素應當為“財產損失”而非“欺騙”，否則將使得詐騙罪脫離財產犯罪的特征，而將貪婪、不誠實的行為作為本罪的處罰理由。既然我國財產犯罪均屬于整體財產犯罪，就意味著“財產損失”成為各財產犯罪不可忽略的共同的構成要素，無論采取形式的判斷還是實質的判斷，均不會導致財產犯罪體系的不協調。

最后，對于財產損失的考察，應當將被害人通過財產處分所欲達成的目的納入考量之中。對于整體財產犯罪保護法益，在德國，多數見解采經濟財產說或者在此基礎上發展而來的法律經濟財產說。相應地，在計算財產損失時，德國主要以整體結算原則為判斷基準。但是，在部分的情形下，即便行為人財產在客觀上并未遭受減損，仍需要根據被害人的目的、需求等來判斷財產損害是否存在，即目的落空理論。其根據在于，刑法對財產加以保護，并非因其具有經濟價值或者屬于法律規定的某種權利，而在于財產是個人能夠從事引導其生活或者形塑其生存條件的事物的總體概念。因此，在構成要件的解釋中，也應當對此加以體現，特別是在財產損失的判斷中，應當將被害人交易目的納入考量之中。當然，僅有已經外部化、客觀化的交易目的，才能夠作為財產損害的判斷基準。隨著經濟社會的發展，為了便利經濟活動，交易結構往往是格式化的，交易雙方無需了解對方的真實信息，僅有能夠由第三人從外部觀測到的交易目的才是財產損失認定中需要考量的。在“鐵釘棺材案”中，單純從經濟層面并不能認為存在財產損失，而需要考察當事人的交易目的是否存在重大偏離。在本案中，一方面，并未有行業慣例或標準禁止鐵釘的使用，況且鐵釘制棺本就屬于正常工藝。另一方面，當事人雙方僅僅達成口頭約定，且并未通過書面合同等形式加以強調，特別是成交價格遠遠低于“整墻整蓋”的市場價格，無法體現出當事人對棺材品質有著額外的要求，因此不能認為當事人所希望購買無鐵釘拼接的棺材的交易目的已經外部化，客觀化，也就無需在認定財產損失時予以考量。

（四）非法占有目的

一直以來，非法占有目的被視為我國財產犯中的不成文主觀要素。倘若希望通過非法占有目的對詐騙罪的可罰性加以限制，就需要對非法占有目的的必要性、含義等問題加以說明，然后才能對司法實踐中如何審查非法占有目的展開討論。

首先，倘若我們能夠說明某一構成要素對于建構某一罪名行為不法或者結果不法的意義，就能說明該構成要素在該構成要件中的必要性。在德國刑法中，對于財產犯罪的主觀目的，存在著對應于個別財產犯罪的不法領得目的與對應于整體財產犯罪的不法獲利目的。在整體財產犯罪中，在被害人產生財產損失時，法益侵害結果便已經產生，因而不法獲利目的不可能指向結果不法，其實際指向的是詐騙罪的行為不法，意在凸顯詐騙罪并非單純造成他人財產損害的犯罪，從而與毀財罪的不法本質加以區別。在我國大多數財產犯罪均屬于整體財產犯罪的情況下，以不法獲利目的來理解詐騙罪中的非法占有目的更具合理性。

其次，非法占有目的作為詐騙罪的主觀構成要素，并非僅僅是抽象的目的或者意圖，對于行為人主觀上是否存在不法獲利目的，應當從多個方面加以考察：其一，需要行為人出于為自己或第三人獲得財產利益的目的。由于獲利與損失具有一體兩面的關系，因而行為人的獲利應當與財產損失同在法律－經濟財產說的意義上加以理解。在“黃某合同詐騙案”中，法院對行為人用于期貨交易與消費性開支的資金做出了不同的認定，否定了對于前者存在非法占有目的，實際上是以行為人是否追求獲利為依據。其二，需要行為人主觀上所追求的財產利益與被害人所遭受的財產損失具有同質性，即直接關聯性。這是因為被害人財產損失并不必然意味著行為人獲利，而是存在財產損失向獲利發展的中間狀態，即被害人已經遭受財產損失，而行為人尚未實際獲利。倘若直至行為人實際獲利刑法才予以介入，則顯然為時過晚。因而，立法上將不法獲利目的作為主觀的超過要素，而無需客觀上實際實現。但是，雖然立法者將“損害－獲利”這一過程截斷為兩個構成要素加以獨立判斷，但是只有向行為人獲利發展的財產損失才有通過詐騙罪加以規制的必要性。例如電信詐騙集團的清潔工，每個月獲取固定工資，但是其所獲酬勞與被害人因電信詐騙而遭受的財產損失并不具有直接關聯性，而僅僅是間接地從被害人因詐騙所處分的財產中獲得給付。其三，行為人所追求的財產利益在客觀上是不法的，即行為人對于所獲利益并不具有屆期且無法抗辯的請求權，而由于詐騙罪作為保護整體財產犯罪，只要行為人所騙取的財物價值并未超出行為人所具有的債權的價值，行為人實現債權的主觀目的并沒有明顯地與財產分配秩序相抵觸。在“曹某詐騙案”中，法院最終依據“但書”規定宣告行為人無罪，但其他無罪觀點指出：行為人通過欺騙手段實現債權，財產歸屬狀態與債權債務關系的分配秩序相一致，從而其對財物的占有不能評價為“非法”。

最后，非法占有目的作為行為人的主觀心理事實，在個案中當如何加以判斷成為司法實踐所關注的重點問題，其作為主觀超過要素，并不要求客觀構成要素與之相對應，倘若對于行為人主觀心理的認定完全依賴于行為人的供述，無疑將輕縱犯罪。因而，司法實踐中往往采用推定的方法，在不改變詐騙罪犯罪構成的情況下，從相對容易加以證明的客觀事實的成立與否來判斷非法占有目的的有無。

在典型案例里，有法院將既有推定非法占有目的的基礎事實區分為事前的歸還能力、事中的歸還表現、事后的財物處分三方面內容。同樣，也有學者將既有的司法解釋的判斷情形歸納為資金用途、履行能力與履行意愿三類。此處事前、事后與事中的劃分，并非以行為人行為時而是根據行為人取得資金的時間節點進行劃分。然而，取得資金并非詐騙罪成立的構成要素。一方面，在交易過程中，一方當事人獲取了資金，但并不意味著做出財產處分的當事人遭受了財產損失，其往往同時享有了同等價值的債權。另一方面，固然從當事人通過另一方當事人的財產損失而客觀上實際獲利這一事實中能夠推導出其主觀上具有獲利目的，但是，一方當事人取得資金并不意味著其實際獲利，其也可能背負了同等價值的債務。就此而言，當前對于推定非法占有目的是否存在的基礎事實嵌合了財產損失與獲利目的的判斷內容。因此，應當進一步梳理資金用途、履行能力與履行意愿對于判斷財產損失與獲利目的的意義。在行為人具有履行能力的情況下，即行為人提供了充足有效的擔保，受騙人并不存在財產損失，其所享有的債權因為能夠預期得到足額償付而不能在規范上被評價為危險損失，進而也無需判斷行為人主觀上是否具有獲利目的。在行為人不具有履行能力的情況下，則應當認為受騙人的財產已經遭受了極度的危險以至于可以認為財產損失已經發生。由此需進一步判斷行為人主觀上是否具有不法獲利目的。就資金用途而言，倘若行為人將資金主要用于正常的生產經營活動，由于存在穩定的收入預期，在一定程度上可以反映行為人主觀上并不具有直接通過被害人處分財產為自己獲取財產利益的目的；倘若行為人將資金主要用于揮霍消費，而揮霍消費的過程正意味著行為人獲利意圖的現實化，從而可以推導出行為人主觀上具有獲利目的。就履行意愿而言，此處并非指行為人的主觀心態，而主要是指行為人是否存在逃避履行債務的表現。如前所述，受騙人做出財產處分并不意味著其必然遭受財產損失，而往往是享有同等價值的債權，僅有該債權已經不具有實現可能性時，才可以認為即使受騙人仍擁有法律上的權利，也應當認為受騙人遭受了財產損失。與之相對應，就獲利目的而言，行為人取得資金，其同時也獲得了相應價值的債務，從而不必然意味著行為人已然獲利，但是當行為人通過轉移資金、隱瞞債務等方式致使其償還債務已然不可能時，則同樣可以認為行為人已然實際上獲利，并從中推導出行為人主觀上具有獲利目的。

既有的將民事欺詐與刑事詐騙界定為互斥關系的討論，并不契合于以“三階層”為基礎的犯罪審查思路。相關討論將界分民事欺詐與刑事詐騙的任務寄托于少數構成要素，不僅擾亂了詐騙罪構成要件中各構成要素之間不可倒置的檢驗順序，也在一定程度上混淆了各構成要素之間的界限，甚至有可能擴張刑事詐騙的處罰范圍。筆者認為，將目光過度關注于民事欺詐與刑事詐騙之間的關系對于限制詐騙犯罪的范圍并無助益。司法實踐中對于行為是否符合刑事詐騙或民事欺詐的判斷應當分別進行，“并行說”的意義就在于：一方面，重新發掘了詐騙罪構成要件中每一構成要素對于限制可罰性的意義，特別是能夠提醒司法者在個案中對各構成要素均加以仔細審查。另一方面，基于不法程度高低所確立的刑事詐騙與民事欺詐的先后審查關系，契合于我國訴訟法上處理民刑交叉案件中“先刑后民”的程序處理規則，特別是能夠兼顧民事法上“不告不理”原則以及請求權競合問題的處理。