最高法院：工程施工中，如何區分掛靠關系和轉包關系

知行不疑 2025-03-21 發布于遼寧

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在建設工程施工領域，掛靠與轉包是兩種常見的違法行為，但二者的法律性質、責任承擔及司法認定標準存在顯著差異。根據最高人民法院的裁判觀點和相關法律解釋，兩者的區分核心在于實際施工人介入工程的時間節點、合同訂立過程的參與程度以及資質使用的合法性等。以下是具體區分要點及法律后果的總結：

一、核心區分標準

1. 介入工程的時間節點

掛靠：實際施工人（掛靠人）在工程招投標或合同磋商階段即已參與，甚至以被掛靠人的代理人或代表名義與發包人簽訂合同。例如，掛靠人可能直接參與投標談判、繳納保證金，或主導合同條款的擬定。

轉包：實際施工人（轉承包人）的介入通常發生在總承包合同簽訂之后。轉包人是承包人在承接工程后，將權利義務整體轉移給實際施工人，后者未參與前期締約活動。

2. 合同訂立與履行的主體性

掛靠：被掛靠人僅出借資質，不實際參與施工或管理，掛靠人以被掛靠人名義實質性主導項目運作，并對外經營（如簽訂材料采購合同等）。

轉包：轉包人雖轉移工程權利義務，但仍可能保留部分管理職責（如進度監督），轉承包人則以自己名義對外經營。

3. 資質使用與合同效力

掛靠：涉及資質借用，掛靠人與被掛靠人之間的協議無效。若發包人明知或應知掛靠行為，則總承包合同也無效。

轉包：總承包合同效力不受轉包行為影響，但轉包合同因違法而無效。

二、司法認定的具體因素

法院在審查時會綜合以下因素進行判斷：

1. 投標保證金繳納主體及資金來源：掛靠人可能直接繳納保證金或承擔相關費用。

2. 合同簽訂方式：掛靠人常以被掛靠人代理人身份簽訂合同，或直接與發包人磋商條款。

3. 內部協議性質：若實際施工人與承包人簽訂“內部承包協議”，但無勞動關系且管理費比例固定，可能被認定為掛靠。

4. 發包人是否知情：發包人明知掛靠行為的，可能影響總承包合同效力及責任承擔。

三、法律后果與權利主張路徑

1. 合同效力

掛靠協議及總承包合同（發包人知情時）均無效；轉包合同無效，但總承包合同可能有效。

2. 責任承擔

掛靠：被掛靠人需對掛靠人行為承擔連帶責任；若發包人明知掛靠，掛靠人可直接向其主張工程款。

轉包：實際施工人可突破合同相對性，要求發包人在欠付工程款范圍內承擔責任，但借用資質或多層轉包的實際施工人除外。

3. 工程款請求權

掛靠人能否直接向發包人主張權利，取決于發包人對掛靠關系是否知情。

轉包的實際施工人可依據《建設工程司法解釋》第43條，直接起訴發包人。

四、典型案例與裁判規則

1. 重慶瑞昌房地產有限公司案（2019）最高法民申729號：

實際施工人在中標后簽訂內部承包合同，未參與前期締約，被認定為轉包而非掛靠。

2. 大慶龍安建筑安裝有限公司案（2021）最高法民終985號：

發包人直接與掛靠人磋商工程事宜，且明知其實際施工地位，法院支持掛靠人直接主張工程款。

五、實務建議

1. 施工企業應避免通過“內部承包協議”掩蓋掛靠或轉包行為。

2. 發包人需嚴格審查承包人資質及履約能力，防范合同無效風險。

3. 實際施工人應留存參與招投標、合同磋商的證據，以明確法律關系性質。

綜上，掛靠與轉包的核心區別在于實際施工人對工程介入的時間和法律關系的實質。司法實踐中需結合具體案情，綜合締約過程、合同履行及資質使用情況等因素進行認定。

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