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（司法蘭亭會十周年，感謝南開大學法學院校友安堯題字） 8月24日至25日，2024全國青年刑辯律師論壇暨青訓營在北京千禧大酒店隆重召開，本次活動由北京市京都律師事務所和京都KING青年律師“京”英俱樂部聯合舉辦。論壇深入交流網絡犯罪和認罪認罰案件辯護策略，以及人工智能對青年刑辯律師的業務拓展效用，提供全新的刑辯專業視角。 本文是中國人民大學法學院教授劉品新在論壇上的發言，整理刊發以饗讀者。 劉品新 中國人民大學法學院教授 謝謝京都律師事務所，謝謝青年刑辯律師論壇的邀請！ 我今天演講的題目是“基于電子證據的無罪辯護”。主要講的內容是在認罪認罰的情況下，怎么樣基于電子證據進行無罪辯護。這個題目基本的考慮有很多方面，很重要的一點就是這兩年我嘗試著帶著團隊做了兩個無罪辯護的案件，實現了100%的成功，而且全是在被告人已經認罪認罰的情況下實現無罪結果的。辯護方法跟平時的打法也不太一樣，這是一個背景。 除了這個背景之外，很重要的原因：無罪辯護是刑事辯護的王冠。我知道很多刑事辯護律師在一生中都追求實現成功的無罪辯護。 第二個背景是，我一直主張電子證據的辯護是刑事辯護的新秀，它是一種基于八種證據中類型之一的辯護，這種辯護是基于海量數據的，和傳統的證據表現形式不同。電子證據辯護不僅僅是一種新的證據辯護，不僅僅是就電子證據本身的三性（合法性、真實性、關聯性）進行辯護，還會帶來實體的辯護，就是有罪無罪，此罪彼罪，它會帶來程序辯護的改變以及其他的新的一種辯護，它對辯護的所有形態都會有觸及。 更重要的從我的實踐經驗，以及從學術研究來講，我發現電子證據辯護它是一個特別有魅力，特別有誘惑力的一條道路。我自己講了十幾次，每次講的題目案件都不太一樣，不斷推動團隊在進行創新。基于這三個方面的考慮，推出了今天的題目叫電子證據的無罪辯護。 下面請大家思考電子證據無罪辯護基本的原理是什么？我主要是從概念的角度給大家做一下簡單的分析。首先，無罪辯護比較復雜，有時爭議很大，可以定義為以推翻公訴人指控罪名為目標的辯護。另外，電子證據辯護這個概念也是一個不能望文生義的概念。我問了好多律師，幾乎無一例外都說電子證據辯護就是對電子證據進行辯護，或者僅把它理解為證據辯護，我寫的論文里面大家也可以看出來，它不僅僅是把電子證據作為對象的辯護，更多的是把它作為工具的辯護。就是你要做任何辯護都可以使用電子證據，還有網絡犯罪研究里面強調的空間的辯護，我們把目光關注到物理空間去辯護，還是把目光關注到信息空間去辯護，從這個角度來講，這個定義也是比較新的。 這兩個詞結合起來以后，電子證據的無罪辯護有很多類型，包括冤案的辯護、錯案的辯護和造案的辯護。冤案的辯護是犯罪嫌疑人沒干這個事，辦案機關把他冤枉了。錯案的辯護，辦案機關客觀上認定錯了。除了這兩點以外，還有一種很大的類型叫造案辯護，一些協助公安、檢察機關搜集證據的信息公司、數據公司為了商業利益的考慮，找了很多線索，甚至是制造了很多線索，推動公安機關進行立案，故意制造案件。 如果是司法機關對于這些故意制造案件沒有發現，或者是發現了之后不予糾正，褻瀆司法機關的職責，就會出現造案現象。從這個角度切入之后會發現無罪辯護的一種新方向，就是你能不能在辯護當中明確發現是哪一個公司，哪些人在背后去制造了這個案件，把這一點在法庭當中拋出來，就會產生無罪辯護的效果，這是一個角度。 第二個角度是從程序法的角度，在認罪認罰案件中也可以基于電子證據做無罪辯護。有些當事人認罪認罰可能是在不懂的情況下做的，因此在掌握了電子證據的具體情況后，也是有機會根據電子證據情況進行無罪辯護的。 下面我講一個實例，這是我帶著團隊做的兩個無罪案件之一，這是一個非法獲取計算機信息系統數據罪的案件，簡單來講是一個公司被指控通過爬蟲或者各種各樣的收取方式獲取了被害單位公司視頻的資源，謀取商業利益，這個行為可能被認定為侵犯著作權罪，也有可能被認定為非法獲取計算機信息系統數據罪，本案之中起訴的罪名是非法獲取計算機信息系統數據罪。 本案主要的證據是公安機關到涉案公司所在的辦公室進行勘驗和檢查，形成了現場勘驗檢查筆錄，表明在公司有關員工的電腦里面找到了爬蟲的記錄，找到了爬蟲的數據，借此可以發現它“爬”了多少條數據，知道它是怎么“爬”的，這是一塊。第二塊是電子數據，更重要是基于電子證據產生的鑒定報告，鑒定報告里面找到了所謂的爬蟲賬號，以及爬蟲的數據本身，以及條數。還有一個證據是一張發票，是被害公司被侵入以后找了一個技術公司對它的系統進行了檢測，檢測費作為其遭受損失的金額，是10700元，剛剛達到了立案標準。 當時公安機關查了兩個案件，查了這個公司，另外查了一個南京的公司，那個公司也是同樣的做法，證據唯一的區別是另外這家公司的損失金額是10500元。這家公司的案件已經先判決有罪了本案幾名當事人也已經認罪認罰了，認罪認罰之后幾個人都被取保候審，當事人分別是公司的總經理和高管，他們是中科大和清華大學少年班出來的，能力很高，還想做些事情。但是他們發現，即便適用判緩刑也可能會影響后續創業、出國，孩子可能也受到影響。他們就覺得能不能打無罪？我說你要做無罪辯護可以從電子證據這個角度著手，辦案機關調取的電子數據有問題。我說數據好像號稱是從你們公司取的證，但是那個數據不太對勁。 現場取證筆錄按照公安機關的做法每一步既有文字又有截圖，文字里面會表露出來第一步、第二步、第二十步分別干了什么事。同時要截圖，我當時看到文字的表述的時候覺得有點亂，所以我試著把圖看了一下，看完之后我就告訴他這個地方有問題，你要打無罪就要打這個。我告訴他怎么判斷這個是有問題的，左邊是截圖里面、筆錄里面，這應該是筆錄里面的順序，左邊第一列，我把那個圖片放在文件夾里面自然的排了一個序，按照修改時間排了一個序，從1-20是這樣的順序，和文字對不上，所以這是當時發現的一個問題。當時他跟我談了以后，我跟他講我說我光看到這個我不會說無罪的，是因為我看到當時最重要的這一步，第17步，這一步取得了數據鑒定的證據，我看到它有這張圖，如果你能看到這張圖能看到重大造假的問題、造案的問題，這個案子是可以做無罪辯護的。 這是第17步的圖，圖中顯示有一個小圖標，是外接移動硬盤的標志。別的步驟圖片里都沒有這個標志，但是到了第17步突然出現一個移動硬盤的標志。這就發現其中有貓膩。這個移動硬盤是什么呢？這是被告公司員工電腦之外的一個文件夾，這里就懷疑是不是有人在17步的時候往涉案員工電腦里面傳東西，這個地方可以證明是往里面做的。怎么證明往里面傳輸數據了呢？就要把這一步的數據打開來，打開后發現數據修改的時間全部是2019年的3月14號，而取證時間是3月29號，其他文件修改時間也都是3月29號。所以這一步存在重大的問題。 當我發現這個之后，我就把取保的員工，電腦使用者叫過來，說你跟我講當時公安機關怎么跟你取證的？他說有兩個人，一個亮了警官證，另外一個沒亮證，我說不對，公安機關不是應該有兩個偵查人員，外加一個見證人，得三個人才可以嗎？怎么只有兩個人？他說只有兩個人。我說那兩個人只有一個亮證嗎？他說只有一個，我說操作電腦是那個沒亮證的人嗎？他說是，這樣的話就印證了這一步有問題，要搞清楚操作電腦的那個人、沒有亮證的人是誰？看筆錄的時候發現那個筆錄上特別怪，只有一個見證人叫王什么，那個人是被害公司的人，他作為舉報人又來取證，故意沒有表明身份就來操作電腦，而公安機關只來了一個辦案人員。我們就核實了一下舉報人的照片，一經對比，和偵查人員來取證的確實是被害公司的人。 我就跟檢察官談，我說檢察官對不起，雖然他們做認罪認罰，但是我作為律師我的意見是無罪，因為這是一個假案，是人為制造的案件，制造案件的人就是這個舉報人。檢察官說會這樣嗎？不可能，需要核實一下。核實的結果，檢察官說那個舉報人出不了庭，我說為什么出不了庭，他說公安機關找不著他了。 后來，辦案機關在案卷里面找到了一個2019年3月15號向阿里云調取的一個光盤，這個光盤里面有5個壓縮文件，原來這個光盤的內容在內容里有，但是這個沒有用作指控證據，現在公安機關把這個數據送給了鑒定機構重新做鑒定，鑒定出來這里面還有爬蟲多少的信息，重新做了一次數據的提取，重新做了一個數據。現在的問題是，要做無罪辯護就必須核實這個光盤里面的五個文件壓縮包有沒有問題。我發現5個壓縮文件包有一個時間是2019年4月19號，有4個是3月15號。4月19號的文件為什么跟另外4個對不上，鑒定的是哪一個？如果鑒定的是4月19號的，貓膩就在這兒，這個存在被改動的可能。 另外，這個地方有這幾個相關的文件是3月14號，3月14號、15號都有問題，所以在這樣情況下核實這個數據，核實的方法是看它的校驗值，一看校驗的時間是4月8號，不管是哪天，阿里給反饋的都不應該是4月8號、4月19號。都不應該有這個問題。我們就把數據打開，數據打開的時候會發現鑒定的數據是在4月19號的文件夾里面，打開看之后這個數據是3月14號，而且大小有兩個文件完全一樣，名字不太一樣，這里面就發現之后，竟然還有人敢在這里面改東西，改數據。如果把所有的數據進行一下排序，我會發現數據鑒定的幾個文件全部是異常的。 當我講到這個之后，我是堅信辦案機關第二次到阿里調取的證據是被調了包的，公安機關向阿里調了證，阿里回了數據，但是有人把阿里調的數據換了。3月15號出的東西，修改時間3月14號，新做鑒定的都是這個，我肯定非常堅信的去打這個，當然我要說服法官，法官他不懂，我要拿常識性的東西說服法官，我就找小伙伴把調取通知書做了一下分析，它調的是什么東西？這里調的是4個，但是回了5個，另外這份調取通知書和別的調取通知書不一樣的，這個章大小不一樣，這個比這個小，這個還有套模的一個東西，還有上面的騎縫章和另外案件里面的騎縫章完全一樣，我把這個調取出來給法院，證明調證是換了包的，也反映出這個電子證據出了問題。 我們為了證明爬蟲的鑒定是無效的，鑒定意見書里面講了它用的UV工具計算爬蟲的數據，我要證明爬蟲的數據不僅僅是被告人用，還有被害人要用。鑒定機構所說的爬蟲比如說2萬條的記錄，不能證明是被告人的，可能被害人的也算進去了。我們還把鑒定機構的方法還原，發現它的方法是錯的，它是用關鍵詞來搜的，這樣搜的結果是不準確的。所以，在這樣的情況之下，檢察院補了一個鑒定意見，開庭時我跟法官說，這個應撤案了，因為這個都是假的，檢察院說要開庭，不同意直接撤回起訴。我跟檢察院說你要開庭，你就把見證人王某某傳過來，檢察官說找不到王某某。我說那就把警察傳過來作證，因為這個警察一個人取證，他有瀆職的問題，警察不來，我問他為什么，他說他辭職了。法官說能不能給公安局寫一個問題清單，我寫了60多個問題。后來公安機關基本上不回復，法院開庭之后一直沒有宣判，一直等到去年12月31號，檢察院同意撤回起訴，后來檢察院作出了不起訴決定，這是這個案件處理的結果。這個案件已經充分表明基于電子證據做無罪辯護是有廣闊的空間的。 因此，以電子證據切入提升無罪辯護的效果，是我們這個時代的一個必然選擇。不要光從構成要件來做無罪辯護。以電子證據做無罪辯護，追求無罪和輕罪的結果可能有很多的變化方式，特別在認罪認罰案件中，我代理的這兩起都是認罪認罰的案件，但100%做到了無罪結果，這是非常難得的。 建議大家自己要學習，同時要向專業團隊請教，專業團隊給大家提供咨詢意見、證據審查意見。我相信這是我們快速前進的一個方向，我的匯報就到這兒，謝謝大家！
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