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企業承包經營起源于上世紀八十年代的國有企業改革，隨著市場經濟的深化而逐漸被運用于有限責任公司。公司承包經營與《公司法》規定的公司法人治理結構存在明顯的矛盾，司法實踐中也存在應由公司股東還是公司作為發包人的爭議。那么，公司股東能否將公司經營權承包給他人？本期案例涉及公司承包經營合同的效力、解除條件的認定，三級法院分別對此給出了不同的分析評判，對于公司承包經營的法律認定頗具指導意義。（2014）民申字第1434號王國富與華建良等四人企業承包經營合同糾紛一案。
淮安華盈商品混凝土有限公司(以下簡稱華盈公司)成立于2008年，注冊資本1000萬元，由五名自然人股東組成，其中王國富持股19%，華建良等四人持股81%。
2009年7月，王國富與華建良等四人簽訂《承包協議書》，約定：1、王國富將華盈公司經營權承包給華建良等四人，承包期八年；2、承包期間盈虧全部由華建良等四人享有和承擔，王國富享有承包金數額不變；3、年承包金為800萬元,各股東按股份享有，華建良等四人每年應當支付王國富152萬元；4、逾期未支付承包金的,王國富有權主張違約金、解除協議等。
2012年11月25日，華盈公司作出股東會決議,終止履行《承包協議書》,承包金不再支付，該股東會決議由華建良等四人簽字。
王國富向法院提起訴訟,請求判令華建良等四人支付拖延的承包金及違約金,并提前支付尚未到期的后四年的承包金。華建良等四人提起反訴,請求判令解除《承包協議書》。 一審法院經審理認為，關于承包協議是否有效。王國富與華建良等四人簽訂的《承包協議書》系雙方真實意思表示,且不違反法律強制性規定,應認定合法有效。根據該協議,王國富在承包期限內將華盈公司的承包經營權交由華建良等四名股東行使,王國富僅享有固定的承包金,故王國富作為發包股東有權按照該協議的約定,請求承包股東給付承包金。關于承包協議是否符合解除條件。華建良等四人所主張的道路通行困難和公司經濟困難并不屬于不可抗力情形,故華建良等四人主張合同解除,不予支持，雙方應當按照《承包協議書》繼續履行各自的權利義務。綜上,一審法院判決：華建良等四人支付王國富承包金及相應違約金。
華建良等四人不服一審判決，提起上訴。二審法院認為：關于承包協議是否有效。第一,承包協議的實質是華盈公司全體股東對各自如何行使公司法規定的資產收益、參與重大決策和選擇管理者等權利的安排,不違反法律和行政法規的禁止性規定。第二,《承包協議書》約定股東以一定對價將其權利讓渡給其他股東行使,這種權利讓渡本身并不當然損害公司利益和第三人利益。《承包協議書》只是明確了王國富與華建良等四人在股東內部對有關后果的承擔方式，故《承包協議書》合法有效。關于承包協議是否符合解除條件。承包法律關系具有高度人合性,在雙方對合同能否繼續履行發生沖突時,即不應再強制雙方履行承包合同,而應予以解除,并由違約方承擔相應的民事責任。本案中，華建良等四人與王國富召開股東會并作出終止承包協議履行意思表示,明確不再繼續履行承包協議,王國富對此表示反對,可見雙方之間對承包合同存續問題的矛盾已經不可調和,繼續履行承包合同的信賴基礎已經消失,承包協議不應再強制履行。故二審法院改判《承包協議書》解除、華建良等四人支付王國富承包金與逾期付款違約金。因王國富沒有主張違約損失，故二審法院在本案中不作處理。
王國富認為二審法院判令解除《承包協議書》無事實與法律依據，向最高法院申請再審。最高法院再審認為：第一，案涉《承包協議書》形式上是華建良等四人與王國富簽訂的,實際上是華盈公司將公司的經營權承包給華建良等四人：（1）從《承包協議書》約定的內容來看,系華盈公司將公司的承包經營權承包給公司的四個股東經營,另一股東王國富不參與承包,但享有公司資產收益權。《承包協議書》上加蓋有華盈公司的公章；（2）王國富作為案涉公司的股東,在不參與公司經營的情況下,通過讓渡參與公司重大決策權和選擇管理者等權利,獲得公司的資產收益權利。公司經營權屬于公司,不屬于股東王國富所有。王國富無權向其他四位股東發包公司經營權。第二，依據公司法規定,公司有權決定公司的經營方針和投資計劃。2012年11月25日,公司股東大會根據公司近幾年的經營狀況,決定終止《承包協議書》的履行并決定承包金支付期限于法有據。王國富和其他四位承包經營的股東都應遵守公司股東大會的決議。綜上，最高法院認為,二審法院認定事實和適用法律部分有誤,應予糾正,但案件實體處理并無不當，故裁定駁回王國富的再審申請。本案主要爭議焦點為：1.公司股東間簽訂的《承包協議書》是否有效；2.公司股東會能否通過多數決解除《承包協議書》。對于爭議焦點1，三級法院均認為案涉《承包經營協議書》合法有效，但卻給出了不同的理由。一審法院的理由為“協議系真實意思表示且不違反法律的強制性規定”；二審法院的理由是“協議的實質是公司股東以一定對價將其權利讓渡給其他股東行使,這種權利讓渡本身并不當然損害公司利益和第三人利益”；最高法院則認為“公司經營權屬于公司,協議實際上是華盈公司將公司的經營權承包給華建良等四人”。對于爭議焦點2，三級法院分別給出了不同的裁判與理由。一審法院認為協議不符合解除條件，判決不予解除；二審法院認為承包具有人合性，不應強制雙方履行而應予以解除,但違約方應承擔相應的民事責任；最高法院則認為公司有權決定公司的經營方針和投資計劃,股東會決議終止《承包協議書》的履行并決定承包金支付期限于法有據。公司承包協議是無名合同，我國現行法律制度并未明確公司承包協議的相關權利義務。實踐中關于公司承包經營的一個主要爭議，是發包人發包給承包人的到底是什么？是公司經營權還是股東權利？并因此帶來承包協議的發包方到底應該是公司股東還是公司的爭議。本案二審法院認為，根據《公司法》第四條規定，股東依法享有資產收益、參與重大決策和選擇管理者等權利，《承包協議書》中發包主體為股東王國富，其所讓渡給承包方的是基于華盈公司股東身份享有的股東權利。最高法院則認為二審法院在認定案件事實、適用法律部分存在偏差，王國富無權向其他股東發包公司經營權，協議實質上是華盈公司將公司經營權承包給華建良等四人，因此《承包協議書》發包主體為華盈公司而非王國富。對于這個問題，我們認為不能一概而論，應依據承包經營形式不同，具體情況具體分析。根據承包范圍不同，可以將承包分為公司整體承包與部分承包，公司整體承包即公司全部經營管理權發包給承包方；部分承包則是公司部分經營權的承包，例如公司某個部門、某項業務的承包經營等。在公司部分經營權的承包中，由于該經營權屬于公司所有，而并非股東的權利，故公司應當為發包方，股東無權直接發包。但是，在公司整體經營管理權承包的情況下，由于公司本身被作為承包協議的標的物，故無論是從邏輯上還是從權利范疇上，均應由全體股東作為發包方，即二審法院所分析的，該種承包實質上是股東權利的讓渡，承包方因承包協議而取得股東所享有的公司經營管理權。公司承包協議通常由公司或股東作為發包人與承包人簽署，在不改變企業所有權權屬的情況下，由承包人對企業進行經營管理并承擔經營風險，公司或股東按照約定獲取相對固定的收益。一般情況下，公司承包協議具有以下特征：1.承包人在承包期內對公司債務承擔連帶清償責任；2.承包人獲得開展公司經營管理活動必要的權限，同時限制原公司治理結構運作。公司承包經營區別于現代公司制度中股東有限責任、公司機構法定等制度安排，質疑者指出采用該模式經營公司存在違反公司法關于公司治理結構的規定，應認定為無效。但目前實踐中的主流觀點認為其符合公司自治理念，根據“法無禁止即自由原則”肯定公司承包經營的合法性。從本案各級法院的觀點看，一審、二審法院在認定《承包協議書》是否有效的問題上，主要是基于原《合同法》第五十二條對于合同效力的判斷，即承包協議是否存在合同法規定的無效情形。最高法院則是從《承包協議書》發包主體角度作了分析，認為股東王國富無權將公司經營權發包給他人，但華盈公司蓋章說明公司已確認過《承包協議書》，因此協議雖為股東簽訂，但仍具有法律效力。由于對于合同主體資格的判斷仍然屬于原《合同法》及現《民法典》關于合同效力的判斷依據，故我們認為，在判斷公司承包協議合法性問題上，法律依據與一般性合同并無區別，還是適用法律關于合同無效的相關規定，在不具備法定無效事由的前提下，公司承包協議合法有效。公司承包協議在性質上為繼續性合同，協議的履行是持續性的。在協議未約定解除條件的情況下，應如何認定協議當事人是否有權單方解除合同以及解除的法律后果？本案中，華建良等人履行《承包協議書》的障礙在于其承包公司期間出現大額虧損，但其主張解除合同并無對應的法律依據。一審法院對此訴請予以駁回；二審法院則以承包法律關系具有高度人合性,不應強制履行,而予以判決解除；最高法院則適用公司法的規定，以公司有權決定公司的經營方針和投資計劃來認定股東會的解除決議效力。我們認為，基于風險與收益相一致的原則，公司的盈虧不構成解除承包協議的事由。但是，是否可以按二審法院的觀點適用情勢變更原則，則值得在實踐中探索。如前所述，判斷承包經營協議法律效力的依據是原《合同法》及現《民法典》的規定，那么在認定是否解除及責任承擔上，也應依據原《合同法》及現《民法典》的相關規定。本案中，最高法院認為《公司法》關于股東會有決定公司的經營方針和投資計劃的職權之規定可以作為解除《承包協議書》的依據。我們認為此觀點值得商榷。在公司整體經營管理權的承包期間，公司股東會原有的決策職權應受承包協議限制，發包股東或股東會已將公司經營管理權讓渡給承包人，公司股東會決議不能成為解除承包協議的理由。對于本案例涉及的公司承包協議效力和解除條件兩個問題，三級法院的觀點不一，因此，針對公司承包協議可能發生的法律風險防范，騰智律師建議如下：為避免發生關于發包方主體資格的爭議，無論是股東作為發包方還是公司作為發包方，均建議同時由公司和股東對承包事項予以確認，以避免發生發包方主體的爭議糾紛。承包期間，公司股東會、董事會、監事會等治理機構是否按照《公司法》的規定履行職權？對此問題，建議在承包協議中予以明確，以銜接《公司法》和《民法典》合同編的適用，避免因法律沖突發生爭議。承包協議是約定承包期間雙方權利義務的主要依據。在合同條款設計上，應結合公司實際經營情況、承包期限、承包內容等，考慮公司承包過程中可能出現的商業風險、情勢變更等情形，靈活約定合同變更與解除條款，減少合同履行過程因各種因素導致的當事人利益不平衡，避免合同僵局及重大違約等。
【作者：朱智慧律師、王舒怡】
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