【原】新勞動爭議司法解釋二解讀第09期

8月1日，最高人民法院召開《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律問題的解釋（二）》新聞發布會，下午公布了全文內容，新勞動爭議司法解釋二自今年9月1日起施行，張律師已經完成了對所有條款的解讀，微信公眾號“勞動法專業律師”將陸續以轉發分享，歡迎交流探討。

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對比表

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解讀

1.《勞動合同法》第四十八條規定，用人單位違反本法規定解除或者終止勞動合同，勞動者要求繼續履行勞動合同的，用人單位應當繼續履行；勞動者不要求繼續履行勞動合同或者勞動合同已經不能繼續履行的，用人單位應當依照本法第八十七條規定支付賠償金。因此，勞動合同繼續履行的前提是用人單位違法解除或者終止勞動合同+勞動合同可以繼續履行。如果勞動合同已經不能繼續履行的，勞動者只能主張違法解除或終止勞動合同賠償金。各地在認定能否繼續履行勞動合同時存在較大爭議，全國層面沒有統一的規定，尤其像北京等地區很少認定無法繼續履行，本條規定在很多地區對用人單位而言是重大利好，但在某些地區的用人單位而言可能未必是利好。

2.第一項沒爭議：勞動合同在仲裁或者訴訟過程中期滿+不存在應當依法續訂、續延勞動合同屬于“勞動合同已經不能繼續履行”情形。

3.刪除了“勞動者達到法定退休年齡的”，刪除并不意味著勞動者達到法定退休年齡一定不屬于“勞動合同已經不能繼續履行”情形。超齡職工可能以后會作為一種特殊的關系來處理。

4.勞動者開始依法享受基本養老保險待遇屬于“勞動合同已經不能繼續履行”情形。

5.①用人單位被宣告破產、解散的屬于“勞動合同已經不能繼續履行”情形，但因合并或者分立需要解散的除外。②因合并或者分立需要解散的可以參考《勞動合同法》第三十四條之規定，用人單位發生合并或者分立等情況，原勞動合同繼續有效，勞動合同由承繼其權利和義務的用人單位繼續履行。

6.張律師認為第五項對用人單位而言很嚴苛，用人單位很難舉證證明并獲得勝訴：①“勞動者已經與其他用人單位建立勞動關系”在實踐中對用人單位而言經常是比較難舉證的。②還要求用人單位舉證證明“對完成用人單位的工作任務造成嚴重影響”或者“經用人單位提出，不與其他用人單位解除勞動合同的”，后面這倆條件對用人單位而言舉證難度更高，大部分單位幾乎是無法完成的舉證責任。既然是用人單位與勞動者解除勞動合同，如何認定因勞動者已經與其他用人單位建立勞動關系而對完成用人單位的工作任務造成嚴重影響？相信大部分與其他用人單位建立勞動關系的勞動者在主張繼續履行過程中不會傻到經用人單位提出，不與其他用人單位解除勞動合同。

7.很多地區界定的“勞動合同已經不能繼續履行”情形只要與本條款不存在矛盾之處，仍存在繼續使用的可能性，可以作為存在勞動合同客觀不能履行的其他情形。比如公司總經理、財務負責人被違法解除后，公司又招聘了新的總經理、財務負責人，雙方不能就新崗位達成一致意見的。