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摘要：稅務實踐中，對于對賭協議中的業績補償采用合并稅務處理還是分別稅務處理存在爭議。如果采用合并處理，則業績補償將用于調整先前股權交易的成本，不產生重復征稅的問題。依據九民紀要的立法和稅法理論，應當將對賭協議中的業績補償認定為估值調整。對于估值調整，應當采用合并稅務處理，即“一次交易說”。避免對納稅人產生重復征稅的后果。 關鍵詞：對賭協議；業績補償；稅務處理 一、引言 二、對賭協議的定義和類型 （一）對賭協議定義 對賭協議一般是指對賭條款的股權投資協議。在《全國法院民商事審判工作會議紀要》（俗稱《九民紀要》）中，對賭協議被定義為“投資方與融資方在達成股權性融資協議時，為解決交易雙方對目標公司未來發展的不確定性、信息不對稱以及代理成本而設計的包含了股權回購、金錢補償等對未來目標公司的估值進行調整的協議。”從出資方式來看，可以分為增資型和股權轉讓型。從觸發對賭條件的結果來看，可以分為股權回購和支付業績補償款。 （二）目標公司增資型對賭 增資型對賭是指，投資人將投資款直接以增資款形式支付給目標公司。根據《九民紀要》的規定，對于投資人在增資時，與目標公司簽訂對賭協議，并要求目標公司回購股權或支付業績補償款，應當定義為“減資”或“利潤分配”。如果未履行法定減資程序或利潤分配超過盈利的，則屬于違法行為。但在稅務上，處理邏輯反而簡單，投資人向目標公司支付投資款項，觸發對賭條件時，再由目標公司返還款項，這對目標公司的企業所得稅不產生影響。 但由于增資型對賭協議在IPO監管規則下不被允許，同時因為《九民紀要》也設定了生效前提，所以增資型對賭協議在實踐中的適用情形越來越少。 （三）股權轉讓型對賭 股權轉讓型對賭是指，投資人向目標公司的原股東購買股權，并將股權轉讓款支付給原股東。在觸發對賭條件時，由原股東回購股權或支付業績補償款。這種類型的交易安排，在《九民紀要》中被認定屬于合法有效的合同。 如果對賭條件觸發的后果是回購股權，則在稅負后果上影響較小。對于投資人而言，其獲得的回購款，可以用股權取得成本抵扣，差額計稅。對于原股東而言，其支付的回購款，可以在后續股權再次轉讓時，作為取得成本抵扣。但如果對賭條件觸發的后果是支付業績補償款且保持股權狀態不變，則在稅負后果上影響巨大，也是稅務處理上爭議最大的交易類型。 本文將重點討論“股權轉讓型對賭 支付業績補償款”情形下的稅務處理。
三、當前對賭協議的稅務處理現狀 （一）稅務機關大多采用分別稅務處理 在國內目前的稅務實踐中，大部分稅務機關認為股權轉讓和業績補償屬于兩次獨立的交易，因此支付業績補償款的行為應當單獨征稅，而不是調整原先股權交易的價格。這種觀點被稱為“兩次交易說”或者“分別稅務處理”。 在王蒙與山東省五蓮縣稅務局行政訴訟一案-（2018）魯1121行初39號中，王蒙在轉讓股權后，繳納了1000萬元的個人所得稅。但由于對賭條件未達成，導致股權轉讓價格下降至330萬元。相當于股權轉讓的款項還遠不足以繳稅，于是王蒙申請退稅，但被稅務機關否決。王蒙提起訴訟，但最終法院也沒有支持王蒙的觀點。 在王倩與北京市稅務局行政訴訟一案-（2021）京0105行初792號中，稅務機關和法院以原股東轉讓股權的時點，將合同約定的初始股權轉讓款作為股權轉讓時的收入，認為未收到的股權轉讓款并不導致股權轉讓時的公允價值發生變化，對原股東要求返還稅款的訴求不予支持。簡而言之，在估值調整時，認定支付業績補償款屬于一次單獨的交易行為。 （二）學術界大多支持合并稅務處理 相反，學術界和法律界普遍認為業績補償是針對原先股權交易價格的調整，而不是獨立的交易行為。在《九民紀要》頒布之后，該觀點獲得了立法層面的支撐，進一步強化。這種觀點被稱為“一次交易說”或者“合并稅務處理”。 在海南航空公司收購燕京酒店的股權一案中，出讓方作出業績承諾，但對賭失敗，需要支付業績補償款。針對支付業績補償款的企業所得稅問題，2014年海南航空公司向海南省稅務局請示，《海南省地方稅務局關于對賭協議利潤補償企業所得稅相關問題的復函》（瓊地稅函〔2014〕198號）-稅務局回復：“依據《中華人民共和國企業所得稅法》及《中華人民共和國企業所得稅法實施條例》關于投資資產的相關規定，你公司在該對賭協議中取得的利潤補償可以視為對最初受讓股權的定價調整，即收到利潤補償當年調整相應長期股權投資的初始投資成本。”可以看出，海南省稅務局是支持采用合并稅務處理的。 在銀禧科技（股票代碼300221）披露的公告中，原股東胡恩賜、許黎明、高炳義補償的股票申請退稅112,550,463.36元，并獲得了東莞稅務局的認可。 在李菊蓮與華聞傳媒（股票代碼000793）一案中，國家稅務總局廣州市稅務局第三稽查局對李菊蓮應補償的款項，采用差額方式征收個人所得稅，事實上認可了合并稅務處理的方式。 （三）兩者處理方式的稅負后果 采用分別稅務處理方式，如果支付和收取業績補償的主體是企業，則最終的處理后果不影響實際稅負，僅影響納稅義務發生時間。例如，以分別稅務處理則支付業績補償屬于損失、收取業績補償屬于收入，需要在當期申報企業所得稅。以合并稅務處理則支付業績補償屬于調減股權轉讓收入，收取業績補償屬于調減股權取得成本，可以不必在當期繳納企業所得稅，而可以在未來股權二次轉讓時，再調整股權成本。但是，如果支付和收取業績補償的主體是個人，則最終的處理后果將嚴重影響實際稅費。其核心原因在于，現行稅法規定獨立交易行為對應的個人所得稅不能合并處理，已支付的個人所得稅無法退還。 對于投資人而言，其獲得的業績補償款，作為一次獨立的收入，無任何成本可供抵扣，全額計稅。對于原股東而言，其支付的業績補償款，很可能被認定為贈與行為，不能在其他交易中作為成本抵扣。 例如：甲、乙都是自然人，甲和乙簽訂股權轉讓協議，甲向乙轉讓股權，對價1000萬元。如對賭失敗，則甲向乙退還300萬元。在股權交易中，甲已經支付了20%的個人所得稅200萬元。在對賭失敗后，甲退還300萬元，在僅獲得700萬元的情況下，甲支付了200萬元的稅款，稅負率達到28.5%。同時，乙需要對退還的300萬元繳稅，支出60萬元。甲和乙的累計實際稅率達到37%，遠超過20%的法定稅率。  四、業績補償應當認定為估值調整 （一）認定估值調整具有理論基礎 在立法層面上，“估值調整”在《九民紀要》中獲得了認可。征稅行為應當依據基礎的民事交易活動來確定，因此，認定為估值調整更符合稅收原則，也給納稅人更加合理的交易預期。 在理論層面上，我們來詳細分析一下對賭協議中的業績補償機制。業績補償機制的本質可理解為具有交易價格動態調整功能的約定安排。因為股權交易的估值存在兩個障礙：信息不透明和未來價值預測誤差，所以業績補償機制的目的在于驗證股權交易價格是否公平。具體操作上，交易雙方先根據現在經營情況確定初始價格，再設定一些業績考核指標，在一定時期內用企業實際的經營情況來驗證，從而確定當初的交易價格是否公平。這種機制的設計的核心價值在于消除信息不對稱造成的影響。 而這個機制十分完美地解決了這兩個障礙。第一，關于信息不對稱的問題。在并購重組等交易場景中，交易雙方對企業未來收益能力的認知存在顯著差異。投資方受限于信息弱勢地位，往往難以穿透核查標的資產的真實價值。而融資方受利益驅動影響，可能表現出樂觀估值傾向，甚至夸大企業未來前景。而設置業績補償機制，意味著倘若融資方夸大估值，那么投資方也無需承擔過大的風險。第二，關于企業估值動態變化的問題。傳統的股權交易，只看重當下股權的價值，但對于一些成長型企業來說，當下股權的價值取決于未來企業的成長。而即便充分了解了企業當前的經營情況，對于企業未來的成長仍無法預知。更何況，大多數初創企業的成長完全取決于創始人的能力、資源和勤勉程度，而創始人往往就是轉讓股權的原股東。所以業績補償機制在一定程度上，也起著激勵、督促原股東的作用。 （二）認定估值調整應尊重合同表面形式 稅務機關認定估值調整的依據應依據合同條款的約定，而不能適用“經濟實質原則”和“分步交易原則”這兩種方法來隨意調整表面的交易形式。 首先，經濟實質原則是反避稅的重要工具。其核心功能在于穿透交易的法律形式，考察其實質經濟效果。但該原則的適用需滿足特定前提：稅務機關須對納稅人申報的表面法律關系存在合理懷疑。與之形成對比的是，業績補償的定性爭議屬于法律形式識別問題。這類爭議的解決路徑應遵循合同解釋方法，具體包含三個步驟：結合締約背景分析合同目的、通過文義解釋明確合同條款含義、根據實際履行特征驗證約定內容。只有當合同解釋得出的法律形式（如認定為獨立衍生交易）與交易經濟實質（實際構成價格調整）出現重大偏離時，才具備適用經濟實質原則的法理基礎。需特別注意的是，《九民紀要》確立的估值調整屬性僅為推定規則。司法實踐中仍需回歸合同解釋的基本路徑，對個案進行具體判斷。 其次，分步交易規則的制度設計具有特定針對性。其核心功能是防止避稅行為。當納稅人將單一經濟實質交易拆分為多個步驟時，可以適用該規則進行矯正。其適用前提是存在多個法律形式獨立，但經濟實質關聯的交易步驟。在業績補償場景中，需要完成兩個層級的法律判斷。第一層級：通過合同解釋確定交易性質。若補償機制屬于對初始定價偏差的修正，則與基礎交易構成不可分割的經濟整體。若補償安排具有獨立風險轉移功能，則可能形成分步交易。第二層級：稅法評價的介入邊界。需注意分步交易規則的隨意適用可能引發的風險。此種功能錯配的根源在于，交易定性判斷本質上屬于法律形式識別的前置程序，而非分步交易規則的直接適用對象。法律實踐中應當合同解釋先行，經濟實質審查后置。 因此，稅收評價體系應當恪守“合同解釋優先，稅法原則補充”的謙抑立場。對于具有典型商事創新特征的業績補償機制，稅務機關不宜越過合同解釋階段，直接啟動經濟實質審查，而應尊重當事人基于私法自治形成的風險分配方案。只有在發現明顯違背商業合理性的異常交易安排時，稅務機關才可以啟動反避稅調查程序。
五、采用合并稅務處理的障礙 （一）稅法立法上存在滯后 根據《國家稅務總局關于納稅人收回轉讓的股權征收個人所得稅問題的批復》（國稅函〔2005〕130號）規定，只有在股權轉讓合同未履行完畢且被裁決解除的情況下，才允許退還個人所得稅。在該規定出臺時，對賭協議還未普及于股權投資中，因此稅法的立法上存在明顯滯后。 對賭協議是包括股權轉讓安排在內的綜合性合同，所以在對賭條件未完全觸發前，合同仍未履行完畢。如果要適用上述規定，就需要通過訴訟或仲裁方式，來處理對賭協議的后果。這意味著，倘若不通過司法機關或仲裁機關救濟，無法實現前文所論證的合并稅務處理。 （二）稅務機關如何避免惡意逃稅 在認定估值調整之外，業績補償也存在幾種例外情形：第一，業績補償金額超過原始投資金額。第二，業績補償金額雖未超過原始投資，但遠超合理范圍。第三，業績補償可能分多次支付，累計金額可能超過原始投資。第四，補償主體是否僅限于原股東，而不包括交易雙方以外的第三人。當業績補償金額超過原始投資金額時，意味著估值調整的說法不復存在。如果發生以上四種情形，應當將超過投資本金的部分單獨作為投資利潤，從而將業績補償或股權回購視作一次單獨的交易。 對此，稅務機關應當結合對賭協議條款，關注：第一，估值與定價的合理性。第二，補償主體是否與原持股主體一致。第三，業績補償的金額是否在合理范圍內。第四，業績補償金額是否超過了原始投資金額。 六、結語 作為商業交易與法學研究的焦點議題，以業績補償為核心的對賭協議引發持續關注。司法實踐中，隨著相關判決生效與相關學術研究的深入，加之《九民紀要》的頒布實施，共同確立了私法領域對業績補償估值調整功能的普遍認可。稅法研究領域應沿襲這一認知路徑，將業績補償統一界定為交易價格調整行為，對業績補償采用合并稅務處理，避免重復征稅。 作者介紹  翁啟標 高級合伙人 |
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