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一、建工領域“勞務分包合同”是否適用專屬管轄？ 分析：（一）先區分是專業分包還是勞務分包（勞務作業分包）。原則：確認具體性質應穿透、實質審查，與合同抬頭無關（恰如區分勞動合同還是勞務合同一樣）。申言之：包工包料，應是專業分包；包工不包料，應是勞務分包。 ——筆者注：包工且僅包輔料（或小型機械）：傾向于勞務分包（勞務作業分包），但有被認定專業分包之可能（根據不同地區實務），也看要輔料所占比例。 （二）如是專業分包：屬建設工程施工合同糾紛領域明確的專屬管轄（即便無資質致合同無效），此于實務中無甚爭議。如是勞務分包（勞務作業分包）：有觀點【下附1-下附3】認為不屬于專屬管轄，有觀點【下附4-下附7】認為屬于專屬管轄。 ——筆者注：下附4的法院論述很到位，可于類案中援引；另：下文所述“勞務分包”均系勞務作業分包，有別于專業分包，不贅述。 附1：最高人民法院于(2019)最高法民轄71號中認定：應根據當事人所簽合同名稱、合同目的、合同內容等來綜合認定合同性質。本案中，伍玉勇、伍衛星與重慶國福建筑勞務有限公司第六分公司簽署的是《勞務承包協議》，該《勞務承包協議》約定工程名稱為思茅至瀾滄高速公路，約定工程地點、范圍為云南省瀾滄縣糯軋渡鎮，約定施工內容梁場建設、預制T梁模板的安拆、砼澆筑等，約定每立方米砼的承包單價，工程主材由重慶國福建筑勞務有限公司第六分公司提供，伍玉勇、伍衛星提供勞務；勞務費用按月支付，每月支付已完成工程量的85%的工程款，全部工程完工，經驗收合格后2個月內支付所有的工程款。因此，從雙方所簽合同內容來看，案涉合同性質應為勞務合同而非建設工程施工合同。本案糾紛性質屬于勞務合同糾紛，并非建設工程施工合同糾紛，不適用不動產專屬管轄。 附2：合肥市中級人民法院于（2020）皖01民終9731號中認定：根據案涉《承包協議》的內容來看，載明的承包方式為包清工，承包內容僅涉及水電勞務，約定的結算款項為勞務費，故本案為勞務合同糾紛，不適用專屬管轄。劉龍勝上訴主張本案應適用專屬管轄，于法無據，本院不予支持。 附3：山東省濰坊市中級人民法院于（2022）魯07民終7268號中認定：本案系不服不予受理裁定的上訴案件，根據《最高人民法院關于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第三百三十一條之規定不開庭審理。按照上訴人提交的《建設工程專業分包、勞務分包合同》的約定，山東高密市廣安第一建筑工程有限公司提供砂石料和吊車、攪拌機等工具，上訴人僅自備小車、水管、灰斗等工具進行作業，此應屬勞務合同范疇，雙方合同約定由高密市人民法院管轄，不違反專屬管轄的規定。本案不屬于一審法院的管轄范圍，應由高密市人民法院管轄。本案糾紛應為勞務合同糾紛，一審法院經形式審查后認為立案階段案由為承攬合同糾紛不當，本院予以糾正。 附4：陜西省榆林市中級人民法院于（2023）陜08民轄終54號中認定：本院經審查認為，勞務分包，又稱勞務作業分包，是指建設工程施工總承包企業或者專業承包企業將其承包工程的勞務作業發包給勞務承包企業完成的活動。住房和城鄉建設部制定的《房屋建筑和市政基礎設施工程施工分包管理辦法》第五條規定，房屋建筑和市政基礎設施工程施工分包分為專業工程分包和勞務作業分包。勞務分包合同從性質上說屬于建設工程施工合同，其既不是勞動合同，也不是在發包人與承包人之間確立勞務關系的合同。勞務分包合同是基于建設工程施工合同派生出來的合同關系，在一個工程建設項目中，必然要有建設工程施工合同，但不一定還有建設工程分包合同、專業分包合同和勞務分包合同。然而只有產生了建設工程施工合同后，才會有建設工程分包合同、專業分包合同和勞務分包合同。因此，應當將勞務分包合同理解為建設工程施工合同的一部分，沒有建設工程施工合同就沒有勞務分包合同的存在。本案中，根據雙方簽訂的《勞務分包合同》、《勞務分包補充合同》,本案當然適用建筑工程施工合同糾紛專屬管轄的規定。 附5：江蘇省常州市中級人民法院于（2022）蘇04民終1306號中認定：本院經審查認為，博銳億發公司將案涉建設工程中的勞務作業分包給馮冬林承包，博銳億發公司作為分包人與勞務作業承包人馮冬林之間既不是勞務關系也不是勞動合同關系，而是建設工程施工合同關系，故上訴人博銳億發公司關于本案應由建設工程所在地無錫市新吳區人民法院專屬管轄的主張成立，本院予以支持。 附6：江蘇省鹽城市中級人民法院于（2021）蘇09民終6854號中認定：本院認為，建設工程分包合同不僅指施工專業、施工勞務分包、還包括設計分包、勘察分包。本案中，梅明華帶領十幾個工人做砌墻工程，工作內容是包工不包料，提供純勞務,屬于勞務分包性質，本案案由應為建設工程分包合同糾紛，應當適用不動產專屬管轄。一審法院對梅明華的起訴，裁定不予受理，并無不當。 附7：廣東省珠海市中級人民法院于（2020）粵04民轄終138號中認定：本院經審查認為，按照鼎宣公司的訴請及事實理由，本案系因建設工程勞務作業分包合同提起的訴訟，屬于建設工程施工合同糾紛，根據《中華人民共和國民事訴訟法》第三十三條第一項、《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第二十八條第二款“農村土地承包經營合同糾紛、房屋租賃合同糾紛、建設工程施工合同糾紛、政策性房屋買賣合同糾紛，按照不動產糾紛確定管轄”規定，應按照不動產糾紛確定管轄。本案涉案工程位于珠海市金灣區，根據上述規定，珠海市金灣區人民法院對本案具有專屬管轄權。 （三）筆者觀點：傾向于認為屬于專屬管轄。理由：1、按下附1：勞務作業分包屬于房屋建筑和市政基礎設施工程施工分包的一種、與專業工程分包平級；2、按下附2：明確了“勞務分包合同理解為建設工程施工合同的一部分，沒有建設工程施工合同就沒有勞務分包合同的存在”，故綜合來看：勞務作業分包也應適用專屬管轄。 ——筆者注：此外，根據《建筑業企業資質管理規定》第五條“建筑業企業資質分為施工總承包、專業承包和勞務分包三個序列”之規定，亦可得出：勞務分包企業屬于建筑施工企業的一種，勞務作業的性質本質上也屬于建設工程施工，因而勞務分包合同的性質屬于建設工程施工合同。 附1：《房屋建筑和市政基礎設施工程施工施工分包管理辦法》（2019修正）第五條第一款：房屋建筑和市政基礎設施工程施工分包分為專業工程分包和勞務作業分包。 附2：《最高人民法院新建設工程施工合同司法解釋（一）理解與適用》對于第五條釋義載明：...勞務分包合同從性質上說屬于建設工程施工合同，其既不是勞動合同，也不是在發包人與承包人之間確立勞務關系的合同。勞務分包合同是基于建設工程施工合同派生出來的合同關系，在一個工程建設項目中，必然要有建設工程施工合同，但不一定還有建設工程分包合同、專業分包合同和勞務分包合同。然而只有產生了建設工程施工合同后，才會有建設工程分包合同、專業分包合同和勞務分包合同。因此，應當將勞務分包合同理解為建設工程施工合同的一部分，沒有建設工程施工合同就沒有勞務分包合同的存在。 二、“勞務分包合同”之效力： 分析：（一）具有勞務作業法定資質的承包人與工程總承包人及其專業工程分包人簽訂的勞務分包合同：應屬于有效合同。 ——筆者注：此于實務中無甚爭議。 （二）以勞務分包合同之“名”行肢解工程或者專業工程分包之“實”所簽訂的勞務分包合同、勞務分包承包人再分包所簽訂的勞務分包合同，以及以個人名義進行勞務承包所簽訂的勞務分包合同，均應：屬于無效合同。 具體：1、以勞務分包合同之“名”行肢解工程或者專業工程分包之“實”所簽訂的勞務分包合同：實則屬于違法分包，應屬無效。 附1：《中華人民共和國建筑法（2019修正）》第二十八條：禁止承包單位將其承包的全部建筑工程轉包給他人，禁止承包單位將其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名義分別轉包給他人。 附2：江蘇省淮安市中級人民法院于（2023）蘇08民終3505號中認定：（一審法院認為）《中華人民共和國合同法》第二百七十二條第二款規定，承包人不得將其承包的全部建設工程轉包給第三人或者將其承包的全部建設工程肢解以后以分包的名義分別轉包給第三人。本案中，鋁某某公司與富某公司之間存在數份勞務分包合同，另外還有乳膠漆采購合同、木方模板采購合同及腳手架分包合同（實質是腳手架租賃合同性質）、揚塵治理施工合同，再結合鋁某某公司陳述徐某南苑項目自己負責的部分，實際上鋁某某公司以勞務分包、材料采購等分開簽訂合同方式將其承包的全部建設工程肢解后以分包的名義分別轉包給數個施工單位，其行為屬于違法分包。鋁某某公司與富某公司之間簽訂的多份勞務分包、采購協議等，均為無效合同，但現工程已竣工驗收完畢，故可參照雙方簽訂的合同來認定價款及付款時間。..（二審裁判結果）駁回上訴，維持原判。 2、勞務分包承包人再分包將導致“勞務分包合同”無效。也即：勞務分包亦不能將其作業內容再次交由其他人完成。理由：（1）下附《民法典》第七百九十一條第三款中有明文：“禁止分包單位將其承包的工程再分包”。（2）《房屋建筑和市政基礎設施工程施工分包管理辦法》第九條第二款對此進一步明確規定，勞務作業承包人必須自行完成所承包的任務。因此，如果勞務作業承包人再分包，在實質上也損害了公共秩序。對此，依據下附《民法典》第一百五十三條的相關規定，勞務分包承包人再分包所簽訂的勞務分包合同當屬無效。 附1：《中華人民共和國民法典》第七百九十一條第三款：禁止承包人將工程分包給不具備相應資質條件的單位。禁止分包單位將其承包的工程再分包。建設工程主體結構的施工必須由承包人自行完成。 附2：《中華人民共和國民法典》第一百五十三條 ：【違反強制性規定及違背公序良俗的民事法律行為的效力】違反法律、行政法規的強制性規定的民事法律行為無效。但是，該強制性規定不導致該民事法律行為無效的除外。 3、“勞務分包合同”之承包人能否是自然人（或個人）？答：不可，如是，合同無效。理由：根據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第一條“建設工程施工合同具有下列情形之一的，應當依據民法典第一百五十三條第一款的規定，認定無效：...（一）承包人未取得建筑業企業資質或者超越資質等級的”的規定，自然人（或個人）作為承包人所簽訂的“勞務分包合同”無效。 ——筆者注：根據上文所附《民法典》第791條第3款“禁止承包人將工程分包給不具備相應資質條件的單位”之規定，亦可得出：“勞務分包合同”之承包人如是無資質的自然人，合同更應無效。 （三）未具備相應資質的勞務分包企業所簽訂的“勞務分包合同”趨于有效。 具體：建工領域，無論依據上述的《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第一條之規，還是依據《民法典》第793條第3款有文：“禁止承包人將工程分包給不具備相應資質條件的單位...”之規，均不難得出：未達相應資質的承包人（含勞務分包的承包人）所簽訂建工合同無效。故：以往司法實踐確有不少將不具備相應資質的勞務分包企業所簽訂的勞務分包合同認定為無效。 然目前：各地逐漸放開建筑勞務用工資質門檻，住房和城鄉建設部會同國家發展改革委等共十二個部門也在2020年12月18日頒布的《住房和城鄉建設部等部門關于加快培育新時代建筑產業工人隊伍的指導意見》中指出，要“改革建筑施工勞務資質，大幅降低準入門檻”，故：勞務分包資質的強制性要求逐漸淡化。最高院民一庭也在《最高人民法院新建設工程施工合同司法解釋（一）理解與適用》一書中強調：“對于將來的勞務分包合同糾紛案件，如果勞務分包企業不具有相應資質，依據《民法典》第一百五十三條第一款的規定'違反法律、行政法規的強制性規定的民事法律行為無效。但是，該強制性規定不導致該民事法律行為無效的除外’，勞務分包企業不具有相應資質原則上屬于不導致合同無效的情形，不應當輕易認定勞務分包合同無效。” 附1：江蘇省無錫市中級人民法院于（2023）蘇02民終7231號中認定：本院認為，2018年江蘇省住房和城鄉建設廳發布的《關于取消施工勞務企業資質要求的公告》載明：在本省行政區域內從事建筑勞務作業的企業不需要提供施工勞務資質；持有營業執照的勞務作業企業即可承接施工總承包、專業承包企業的勞務分包作業。案涉分包工作期限自2019年至2021年，乘某公司將案涉勞務分包給通某公司，通某公司不需要提供施工勞務資質。一審判決認為通某公司承包案涉勞務需要勞務作業法定資質，進而認定乘某公司應當承擔連帶責任，該認定不當，本院予以糾正。 附2：甘肅省蘭州市中級人民法院于（2023）甘01民終6786號中認定：本院認為，根據國務院的“放管服”改革，住房和城鄉建設部于2016年4月批準在浙江、安徽、陜西三省開展建筑勞務用工制度改革試點，取消了勞務資質辦理和資質準入制度。據此，勞務分包企業不具有相應資質原則上屬于不導致合同無效的情形，不應當輕易認定勞務分包合同無效。 附3：山東省濟南市中級人民法院于（2022）魯01民終8693號中認定：本院認為，關于涉案合同效力問題。根據《山東省建筑業勞務用工制度改革試行方案》等規范性文件，山東省已不再將勞務企業資質列入建筑市場監管事項，且勞務分包企業不具有相應資質原則上屬于不導致合同無效的情形，不應當輕易認定勞務分包合同無效。故，嘉林公司主張涉案合同為無效合同于法無據，本院不予采納。一審法院對涉案合同的效力認定準確，本院予以確認。 ——筆者注：實務中，有人以《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第五條“ 具有勞務作業法定資質的承包人與總承包人、分包人簽訂的勞務分包合同，當事人請求確認無效的，人民法院依法不予支持”之規定反推出：“不具有勞務作業法定資質的承包人與總承包人、分包人簽訂的勞務分包合同系無效”，筆者認為是錯誤的。 三、建設單位（發包人）可否指定“勞務分包合同”之分包人？ 答：不可指定，但后果：僅擔過錯責任、不致合同無效。 分析：專業工程分包和勞務作業分包存在的共同點之一即：承包人都必須自行完成承包的工程或者任務、建設單位不得直接指定分包人。但須注意：即便是專業分包領域的“指定分包”：其分包合同并不會因違反法律或行政法規的效力性強制性規定而無效，故舉重以明輕：建設單位（發包人）指定“勞務分包”：其分包合同有效。上述的“不可指定”僅可理解為：建設單位（發包人）須就其指定分包承擔潛在的（如“造成建設工程質量缺陷”）過錯責任。 附：《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第十三條：發包人具有下列情形之一，造成建設工程質量缺陷，應當承擔過錯責任：（一）提供的設計有缺陷；（二）提供或者指定購買的建筑材料、建筑構配件、設備不符合強制性標準；（三）直接指定分包人分包專業工程。承包人有過錯的，也應當承擔相應的過錯責任。 四、“勞務分包”之分包行為是否需要發包人同意或于總承包合同中明確約定？ 答：不需要。勞務分包一般不需要發包人（建設單位）同意。相較而言：專業分包除在施工總承包合同中有約定外，必須經建設單位認可。 ——筆者注：下附《房屋建筑和市政基礎設施工程施工分包管理辦法》第9條第2款并沒有規定勞務作業分包需要經工程建設單位認可。因此，除當事人另有特別約定外，勞務作業分包合同無須經過發包人的同意。 附：《房屋建筑和市政基礎設施工程施工分包管理辦法（2019修正）》第九條：專業工程分包除在施工總承包合同中有約定外，必須經建設單位認可。專業分包工程承包人必須自行完成所承包的工程。勞務作業分包由勞務作業發包人與勞務作業承包人通過勞務合同約定。勞務作業承包人必須自行完成所承包的任務。 五、勞務分包之承包人可否要求前手（總承包人）與建筑企業（發包人）連帶承擔所拖欠的農民工工資？ 答：對于所拖欠的農民工工資：合同相對方“勞務分包承包人”承擔直接支付責任；另：農民工可往前追溯至工程總承包人、追溯不到發包人。然：非合同相對方之總承包人所擔責是“先行墊付”——此非連帶責任。 分析：無論“勞務分包承包人”系個人還是系無資質企業：按下附1“分包單位拖欠農民工工資的，由施工總承包單位先行清償，再依法進行追償”之規定，農民工可要求總承包人先行墊付。 ——筆者注1：假設是專業分包，雖專業分包承包人本身則有用工主體資質，但如其拖欠農民工工資：農民工仍可依據下附1“分包單位拖欠農民工工資的，由施工總承包單位先行清償，再依法進行追償”之規定要求總承包人先行墊付。 ——筆者注2：實務中，農民工朋友可依據下附《保障農民工工資支付條例》（屬行政法規）向法院申請追加施工總承包人為被告、進而判令該主體承擔先行墊付責任——詳細可戳關聯舊文：（鏈接）《勞動者被欠薪之維權手冊》附1：《保障農民工工資支付條例》第三十條：分包單位對所招用農民工的實名制管理和工資支付負直接責任。施工總承包單位對分包單位勞動用工和工資發放等情況進行監督。分包單位拖欠農民工工資的，由施工總承包單位先行清償，再依法進行追償。工程建設項目轉包，拖欠農民工工資的，由施工總承包單位先行清償，再依法進行追償. 附2：《保障農民工工資支付條例》第三十一條：工程建設領域推行分包單位農民工工資委托施工總承包單位代發制度。分包單位應當按月考核農民工工作量并編制工資支付表，經農民工本人簽字確認后，與當月工程進度等情況一并交施工總承包單位。施工總承包單位根據分包單位編制的工資支付表，通過農民工工資專用賬戶直接將工資支付到農民工本人的銀行賬戶，并向分包單位提供代發工資憑證。用于支付農民工工資的銀行賬戶所綁定的農民工本人社會保障卡或者銀行卡，用人單位或者其他人員不得以任何理由扣押或者變相扣押。 附3：江蘇省鹽城市中級人民法院于（2023）蘇09民終5795號中認定：本案二審爭議焦點為：蘇園古建公司是否應當對霸邁勞務公司認可的勞務報酬承擔連帶責任？關于該爭點，本院認為，根據現有證據及法律規定，蘇園古建公司應當對四名被上訴人的勞務報酬承擔連帶支付責任。理由如下：一、四名被上訴人在工地提供相關勞務是客觀事實，雙方之間僅系對總工作日存在爭議，蘇園古建公司提供了其工地管理人員制作的考勤表以證明其主張。本院認為首先，該考勤表系其單方所制作，且從該考勤表所涉人員看，主要是工地實際從事大小工的工人，對于后勤、相關班組長及霸邁勞務公司工地管理人員并未在該考勤表中全部反映。其次，按蘇園古建公司在庭審中陳述，其根據勞動監察大隊工作人員要求依自己考勤情況已支付了包含本案四名勞務人員的工資，其提供的考勤表與其已發放的勞務報酬亦存在較大出入，故該考勤表不能反映本案四名勞務人員的實際工作總時長。二、本案四名勞務者的身份比較特殊，鄭某某系后勤燒飯人員，王某某系水電班組組長，吳某某系瓦工班組長，瞿某某除了從事自己的工種外還要承擔工地的相關管理工作，霸邁勞務公司對四名被上訴人實行區別于其他大小工按日計工的按月計工結算報酬，系為保證維持工地正常施工、返工維修等需要，具有一定的合理性。三、截止目前為止，蘇園古建公司與霸邁勞務公司未就勞務工程款進行結算，即使存在霸邁勞務公司為本案四名勞務者有多報少量工作量的情形，目前蘇園古建公司僅是代霸邁勞務公司先行墊付勞務報酬，其可在勞務工程款結算時予以抵扣，故判決蘇園古建公司承擔連帶責任明顯更符合立法本意和社會大眾的普遍認知。 ——筆者注1：上附3的裁判結果為筆者所認同，但所依據的“連帶責任”欠妥：因不符《民法典》第178條第3款“連帶責任，由法律規定或者當事人約定”之規。 ——筆者注2：實務中有少數法院依據《中華人民共和國勞動合同法（2012修正）》第九十四條 “【個人承包經營者的連帶賠償責任】個人承包經營違反本法規定招用勞動者，給勞動者造成損害的，發包的組織與個人承包經營者承擔連帶賠償責任”之規定認定“給勞動者造成損害的”之“損害”包括“財產性損害”（即勞務報酬），進而判令相應連帶責任，對此，筆者認為有一定合理性，且可作為維權救濟之兜底或補充。 以上。
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