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草案規定，“參與集中的所有經營者”在全球范圍內上一年度的銷售額超過120億人民幣，并且其中一個經營者在中國境內上一年度銷售額超過8億人民幣的并購，應當事先申報批準。
經過12年漫長孕育的中國反壟斷立法正經受著臨產前的焦灼。
6月7日，國務院原則性通過了《反壟斷法(草案)》(以下簡稱“草案”)，并決定在進一步修改后提交人大常委會審議。
這部被稱為“經濟憲法”的法律，從最初由原國家經貿委和國家工商總局聯合起草，到由商務部起草，再到國務院法制辦審查修改，經歷了諸多變數。
本報記者了解到，草案中有關反壟斷執法機構、并購申報標準和行政性壟斷等諸多重大爭議問題，初步有了定案。
然而，爭議依然存在，“特別是執法權和行政性壟斷問題，到人大審議的時候，肯定還會再提。”長期跟蹤研究反壟斷立法的大成律師事務所合伙人劉忠說。
“從草案一些條文來看，還存在很大的模糊空間。這是個要害問題，如果不解決，將來更大的挑戰將是執法問題，這關系到該法實施的有效性。”立法專家組成員、對外經貿大學黃勇教授不無憂慮地告訴記者。
反壟斷機構“雙層架構”
據記者了解，草案確立了“反壟斷委員會”和“反壟斷執法機構”的“雙層架構”模式。
反壟斷委員會由“國務院有關部門、機構的負責人和若干專家組成”，定位是負責領導、組織、協調反壟斷工作，職責包括：研究擬定競爭政策；組織調查、評估市場競爭狀況；監督、協調反壟斷執法機構和相關機構的執法工作；協調重大反壟斷案件的處理等。其議事方式和工作規則，將由國務院規定。
先前爭議過的將“執法”納入反壟斷委員會職責的意見并沒有被采納。黃勇分析，這基本上是個“指導性、協調性”機構。
而關于反壟斷執法機構，草案的措辭是“國務院規定的承擔反壟斷執法職責的機構”。它的職責包括：制定、發布反壟斷指南和具體措施；調查、評估市場競爭狀況；調查處理涉嫌壟斷行為；制止壟斷行為；受理、審查經營者集中的申報等。
但是，草案并沒有明確“反壟斷執法機構”是新設一個機構，還是現有的哪幾個機構，很多人期待的一個高度統一、獨立、權威、專業的主管機構并沒有出現。
在原國家經貿委負責起草時期曾參與立法的中國政法大學李曙光教授說，“這基本上是個維持現有格局的架構。不做大調整的方案最容易通過，但恰恰它的有效性和解決問題的能力會弱一些。這不是長遠之計，將來肯定要集中。”
目前，主要的反壟斷機構有商務部反壟斷調查辦公室、國家工商總局公平交易局反壟斷處和國家發改委。而據國家工商總局公平交易局反壟斷處處長桑林的總結，有權負責競爭執法的機關不下十幾家，“世界上沒有一個國家像中國這樣由如此眾多的行政執法部門來負責競爭執法。責權脫節、監管缺失等弊端日益顯現。”
“這些機構的分工如何明確，他們內部的具體部門如何設置等，都是大問題。另外，由哪家代表中國政府對外交流，怎么協調？”黃勇說。
問題不僅于此。有專家擔心，反壟斷委員會組成人員中，“有關部門、機構的負責人”往往本身的工作就十分繁重，又如何來應對高度專業性和十分復雜的反壟斷問題？他們和“若干專家”又如何議事、決策？
還有，反壟斷委員會沒有執法功能，但它對反壟斷案件處理的“協調”，是不是個嚴格的法律程序，這對被調查處理的企業尋求行政復議和行政訴訟等法律救濟都關系重大。
反壟斷機構和行業監管部門的關系，是另一爭議重大的問題。這還涉及反壟斷法(一般法)和相關行業監管法(特別法)的關系。
現有的大量行業監管法是在計劃經濟時期就制定的，相關監管機構同行業經營者存在千絲萬縷的關系，這種格局常常被斥為“老子管兒子”。
因此，立法專家組成員、北京大學盛杰民教授主張，對與反壟斷法相關的事項一律由反壟斷主管機關行使職權，在特別法優于一般法的原則上，要防止給行業利益集團排斥反壟斷規制提供借口。
草案明確，“有關法律、行政法規規定由有關部門和機構調查處理的，依照其規定。”但是，調查處理結果要通報反壟斷委員會；有關部門和監管機構未調查的，反壟斷執法機構可以調查處理，但要征求有關部門和監管機構的意見。
“這實際上又將反壟斷執法權進一步分散。”黃勇說。
很多人擔心，“相關行業”涉及鐵路、民航、郵政、石油、電信等非常廣泛的領域，本身就需要不斷深化改革，相關法律也需要修改完善，厘清利益關系，如果讓利益相關者來負責反壟斷，效力很值得懷疑。
而且，行業管理機構未調查的，反壟斷執法機構“可以”調查處理，而不是“應該”，這里面就具有選擇性空間，都不積極執法怎么辦？
另外，“征求意見”在法律上意味著什么，有沒有強制力？一位專家表示，“里面的漏洞太大了。”
并購申報標準：120億與8億
反壟斷法反對的經濟性壟斷行為主要包括：壟斷協議、濫用市場支配地位和排除、限制競爭的經營者集中。
對壟斷協議的豁免，目前草案刪除了關于協議例外許可的申報、批準程序。對濫用市場支配地位的認定，草案規定了依據的因素和推定的情形，但并沒給出量化的具體標準。
而草案中所稱的“經營者集中”，比公司法上講的“并購”外延更廣，還包括通過合同等方式取得對公司的控制權或者決定性影響。
近年隨著跨國公司在華的大量并購，相關的反壟斷問題日漸突出。
并購申報標準引起了國內外投資者的廣泛關注，很多外資代表都通過各種途徑表達過意見，希望提高標準，先前草案中的相關數據也多次調高。
黃勇表示，申報標準不能定得太低，否則會擾亂正常的市場并購，不利于企業規模化發展，也增大執法機構的審查負擔；但也不能過高，防止很多限制、排斥競爭的并購逃脫監管。
此前有報道稱，草案最終稿里，需要申報的企業并購分為兩類：一是在中國境內的集中交易額超過15億元人民幣的；二是沒有集中交易額，但合并各方在中國境內的資產總額或上一年度銷售總額超過100億元人民幣的。
而據本報記者了解，草案改變了規定具體的集中交易額和市場份額標準的做法，采取了直觀可行的銷售額標準辦法，同時附加“審查考慮因素”。
草案規定，“參與集中的所有經營者”在全球范圍內上一年度的銷售額超過120億人民幣，并且其中一個經營者在中國境內上一年度銷售額超過8億人民幣的并購，應當事先申報批準。反壟斷執法機構還可根據經濟發展水平和市場競爭狀況調整這個標準。
黃勇認為，“市場份額直觀，但難于計算，國際競爭網絡(ICN)也不建議采用這種方式。銷售額計算方便，加上其他考慮因素來確定并購是否限制或排斥競爭，比較科學、合理。”
“審查經營者集中考慮的因素”包括七項，一度被刪除，現在終于保留下來。這些條文可以給執法提供方向性、原則性的指導，增加確定性。
但是，如果沒有統一集中的機構，向誰申報、審查標準能不能保持一致性，都成問題。而且，這類審查需要一大批專業的經濟學、法學人士，是否要配備幾批專業人才，來應對幾家機構負責反壟斷執法的局面？
對執法機構而言，反壟斷的調查處理專業化要求非常高，“不是給你一把尺子，一量就完事了，而要通過復雜的程序，分析各種因素得出結論。所以，挑戰在未來的執法上，這也是大家這么關注執法機構的原因之一。”黃勇說。
“行政性壟斷”去留
一直備受關注的“行政性壟斷”問題，在草案中經歷了迂回曲折。
為避免反不正當競爭法中相關條款難有實效的命運，專家們曾在草案中詳細規定了行政性壟斷行為的類型、表現形式、規制手段和法律責任等。
然而，因為爭議較大，這一章內容后來被完全刪除。但在草案中，又原則性地宣示“禁止濫用行政權力限制競爭”，同時規定了相應的處罰，包括“由上級機關責令改正”、“對責任人員給予處分”等，算是進了一小步。
“基本上和反不正當競爭法的規定持平了。”黃勇說。
黃勇表示，目前草案的規定中，“問題還是老問題，對政府部門領導人的責任追究沒法實現，和反不正當競爭法里的問題一樣。”
這涉及到國家深層次的結構、體制問題，包括中央和地方關系、財政體制等。許多國家是在憲法或相關的專門法律中來規定。黃勇認為，我國也可以考慮此類解決辦法。
而李曙光說，“不止是執法問題，同樣重要的司法機制現在還沒有被廣泛關注。”反壟斷是政府對市場的干預，涉及政府和企業、市場的關系，會引起行政訴訟，合理界限的最終裁判者應該獨立司法。
黃勇透露，實際上在草案起草過程中也考慮過司法問題，比如確定哪一級法院來受理反壟斷訴訟，或者是否有必要組建專業化的反壟斷法庭等等。但是，這些可能更是反壟斷法不能承受之重。
審查“經營者集中”考慮的因素：
1.參與集中的經營者在相關市場的份額及其對市場的控制力；
2.相關市場的市場集中度；
3.經營者集中后在相關市場上排除、限制競爭的可能性；
4.經營者集中后對市場進入、技術進步的影響；
5.經營者集中后對消費者和其他有關經營者的影響；
6.經營者集中后對國民經濟發展和社會公共利益的影響；
7.國務院反壟斷執法機構認為應當考慮的其他因素。
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