孫江波律師

孫江波

2008年5月

作為中國農業發展銀行，向企業發放貸款是非常重要的一項業務，除信用貸款外必須要提供擔保，規范貸款擔保行為，防范貸款風險，就必須依法正確運用擔保手段來為貸款提供擔保。下面我就銀行貸款業務中大家關心的相關擔保等法律問題結合《物權法》、《擔保法》、《公司法》及司法解釋和大家一起進行研究。希望給諸位一些有用的啟迪。

１、擔保是指為了保障債權的實現，當事人雙方依法設立的保證、抵押、質押、留置和定金等擔保方式。

２、擔保方式分為保證、抵押、質押、留置和定金五種方式。

（1）保證是指保證人與債權人約定，當債務人不履行債務時，保證人按照約定履行債務或者承擔責任的行為。

（2）抵押是指債務人或者第三人不轉移財產占有的情況下，將該財產作為債權的擔保。債務人不履行債務或符合約定條件時，債權人有權依照法律規定以該財產折價或者以拍賣、變賣該財產的價款優先受償。

（3）質押是指債務人或者第三人將其動產或者權利憑證移交債權人占有，將該動產或者權利作為債權的擔保。債務人不履行債務時，債權人有權依法以該動產或者權利折價或者以拍賣、變賣的價款優先受償。

（4）留置是指按照合同約定占有債務人的動產，債務人不按照合同約定的期限履行債務的，債權人有權依照法律規定留置該財產，以該財產折價或者以拍賣、變賣該財產的價款優先受償。

（5）定金是指當事人約定以一定的金額作為債權的擔保。債務人履行債務后，定金應當抵作價款或者收回。給付定金的一方不履行約定的債務的，無權要求返還定金；收受定金的一方不履行債務的，應當雙倍返還定金。

３、銀行常用的擔保方式

銀行為了保障債權設立的擔保方式一般有三種，保證、抵押、質押。

擔保是一個法律概念，并不是指具體的擔保方式，我們大家的一個誤區是將擔保誤認為是指保證，將抵押、質押與擔保看作是并列的。這是錯誤的。

保證發生人保，是以保證人的信用保障債權的實現，故保證又稱為信用保，保證人的清償能力、履約能力是決定債權能否實現的關鍵。抵押、質押是物保，是以特定物的價值來保障債權的實現，物的價值是否足以保障債權的實現是抵押和質押最為重要的問題。

公司屬于企業法人的一種，是指按照《公司法》設立的以盈利為目的法人組織。公司的擔保能力主要體現在《公司法》的第16條、122條。公司擔保可以總結為“一條原則，兩個選擇，兩類擔保，兩層決策”。

１、公司擔保的原則性規定

（１）一條原則―――意思自治原則，公司可以通過制定的公司章程自行決定本公司為他人提供擔保的決策機構及擔保限額。

（２）兩個選擇―――董事會或者股東會

公司章程在為他人提供擔保的決策機構上，只能在董事會或者股東會兩者之間進行選擇，超出法律允許的選擇范圍，意思自治將歸于無效，不具有拘束力。

（３）兩種擔保―――一般擔保與特殊擔保

公司法第十六條第１款規定的“公司向其他企業投資或者為他人提供擔保，按照公司章程的規定由董事會或者股東會、股東大會決議；公司章程對投資或者擔保的總額及單項投資或者擔保的數額有限額規定的，不得超過規定的限額”是一般擔保。“公司為公司股東或者實際控制人提供擔保的，必須經股東會或者股東大會決議”規定的是特殊擔保，因為相對一般擔保而言，特殊擔保的受益人系公司股東或實際控制人，較為特殊，由于特殊所以第十六條第２款才規定“前款規定的股東或者受前款規定的實際控制人支配的股東，不得參加前款規定事項的表決。該項表決由出席會議的其他股東所持表決權的過半數通過”。

（４）兩層決策―――經營層決策與所有者決策

董事會決策屬于經營層決策，股東會決策屬于所有者決策。公司法規定一般擔保根據章程可以由股東會或董事會決策，但特殊擔保必須由股東會決策。

２、特別注意事項

（１）由于公司為他人提供擔保屬于公司非常規經營行為，所以法律特別規定該行為不當然授與公司經營層行使，原則上由公司的所有者行使，通過公司章程規定由經營層行使可以視為所有者的特別授權。如果不作授權或者未規定擔保決策機構的，一律推定由公司的股東會決策，即公司所有者層決策。

（２）必須索取公司章程及同意擔保的決議

（３）上市公司為他人擔保擔保的特殊規定，公司法第１２２條規定，必須要索取上市公司的資產負債表，或對照該公司公布的資產總額，進行合理的判斷。

（４）公司章程規定一般擔保的決策權由公司董事會行使的，董事會不得轉授其他主體行使。章程規定股東會對一般擔保的決策權，股東會授權董事會行使的，必須修改公司章程或者提供股東會對董事會授權的股東會決議。

《公司法》第十六條  公司向其他企業投資或者為他人提供擔保，按照公司章程的規定由董事會或者股東會、股東大會決議；公司章程對投資或者擔保的總額及單項投資或者擔保的數額有限額規定的，不得超過規定的限額。公司為公司股東或者實際控制人提供擔保的，必須經股東會或者股東大會決議。

前款規定的股東或者受前款規定的實際控制人支配的股東，不得參加前款規定事項的表決。該項表決由出席會議的其他股東所持表決權的過半數通過。

第一百二十二條  上市公司在一年內購買、出售重大資產或者擔保金額超過公司資產總額百分之三十的，應當由股東大會作出決議，并經出席會議的股東所持表決權的三分之二以上通過。

第一百零五條  本法和公司章程規定公司轉讓、受讓重大資產或者對外提供擔保等事項必須經股東大會作出決議的，董事會應當及時召集股東大會會議，由股東大會就上述事項進行表決。

１、我國民法通則關于法人分類的規定

法人的分類多種多樣，我國民法通則把法人分為企業法人、機關、事業單位法人和社會團體法人。

（１）企業法人。企業法人屬于營利性社團法人，依照企業法、公司法等經濟組織法設立，管理方面嚴格于非營利性社團法人，企業法人包括公司制企業法人和非公司制企業法人。前者主要是有限責任公司、股份有限責任公司、一人公司、國有獨資公司。后者主要是指未改制的老國有企業和集體企業，包括集體性質的鄉鎮企業。

（２）機關法人。機關法人可以分為公法機關法人和私法機關法人。公法機關法人是基于公權力依法成立的機關，如政府機關、按照村民自治組織法成立的村民委員會等，執政黨依照黨章規定設立的有編制、有獨立經費的部門也屬于公法機關法人。私法機關法人指當事人依照法律行為成立的自然人聯合體的執行機構，比如業主大會選舉產生并經政府管理部門備案的業主委員會。有獨立經費的機關自成立之日起，具有法人資格。

（３）社會團體法人。社會團體法人是自然人的聯合體，經登記取得法人資格。分為需經審查同意并登記的社會團體和依法不需要登記的社會團體兩種。不需要登記的社會團體主要指參加中國人民政府協商會議的人民團體、由國務院機構編制管理機關核定，并經國務院批準免于登記的團體、機關以及團體、企事業單位內部經本單位批準成立、在本單位內部流動的團體。除此之外，其他的社會團體都需要登記。需登記的社會團體法人自登記之時取得法人資格，不需要登記的社會團體法人，自成立之日起取得法人資格。社會團體法人不得從事營利性經營活動。

（４）事業單位法人。事業單位法人是指國家為了社會公益目的，由國家機關舉辦或者其他組織利用國有資產舉辦的，從事教育、科技、文化、衛生等活動的社會服務組織。事業單位一般是承擔社會公益服務如能的機關。事業單位法人可以舉辦營利性經濟組織。事業單位性質多樣，經縣級以上各級人民政府有關主管部門批準，并進行登記或備案后取得法人資格。事業單位多數具有國家機關的特征，如政府舉辦的風景名勝管理處等，有的是公益性法人，如學校、醫院，有的是非營利性社團法人，如研究會、學會等，還有的是營利性社團法人，如一些報社、出版社等。

２、民事訴訟法上的其他組織

民事訴訟法第４９條規定的“合法成立、有一定組織機構和財產，但又不具備法人資格的其他組織”，是一種介于法人和自然人之間的特殊民事主體，最高人民法院頒布的《關于適用中華人民共和國民事訴訟法若干問題的意見》第４０條規定，“其他組織”包括：依法登記領取營業執照的私營獨資企業、合伙組織；依法登記領取營業執照的合伙型聯營企業；依法登記領取我國營業執照的中外合作經營企業、外資企業； 經民政部門核準登記領取社會團體登記證的社會團體； 法人依法設立并領取營業執照的分支機構；中國人民銀行、各專業銀行設在各地的分支機構；中國人民保險公司設在各地的分支機構； 經核準登記領取營業執照的鄉鎮、街道、村辦企業； 其中，在９８年后，符合條件的社會團體已經全部登記為法人。民事訴訟法上的其他組織具有權利能力和行為能力，但不能獨立承擔民事責任，雖然可以作為民事訴訟當事人，但如果其經營管理的財產不足以承擔債務，必須追加最終責任人參加訴訟，如成立其他組織的自然人，設立分支機構的法人。

３、無權利能力社團

未經登記的自然人聯合體，具有民法上的合伙性質，無權利能力和行為能力。業主大會、村民會議、居民會議、同學會、老鄉會均屬于此類社團組織。這些組織享有名稱權，可以選舉產生執行機構，即所謂執行機關，享有一定的財產權和承擔債務的能力，可以其合法享有的財產承擔債務。由于無權利能力社團沒有權利能力和行為能力，故也不具有當事人能力，如果發生訴訟，全體社團成員可以作為訴訟當事人，也可以推選訴訟代表人。

業主委員會、村民委員會、居民委員會屬于上述組織選舉產生的執行機構，屬于自然人聯合體的機關，這些組織依照法律規定在依法設立后即享有法人資格，享有權利能力和行為能力。

４、機關、社團法人、事業單位提供的擔保

（1）提供保證。我國擔保法明文禁止國家機關和以公益為目的的事業單位、社會團體擔任保證人。在實際中要注意的是，居民委員會和村民委員會民屬于公法機關法人，也不能擔任保證人。依照《事業單位登記管理暫行暫行條例》的規定，我國的事業單位均系為社會公益目的舉辦的社會服務組織，無論其實際狀況如何，按照條例要求只能承擔社會公益職能，因此，事業單位作保證人違反擔保法的禁止性規定，保證合同無效。社會團體法人一般是非營利性社團法人，其中的公益性社會團體受擔保法關于禁止提供保證的約束，其他的則不在禁止之列。因此，在我國社會團體作保證人存在有效的情形，即非公益性社會團體可以為他人提供保證。區分社會團體是否具有公益性質，原則上以登記為準，未明確登記為公益性社團法人的，均應按非盈利性社團法人對待。

（２）提供抵押、質押等物上擔保

擔保法對國家機關的財產能否作擔保物未作規定，但對公益法人的財產抵押作了規定。擔保法第３７條規定不得抵押的財產有“學校、幼兒園、醫院等以公益為目的的事業單位、社會團體的教育設施、醫療衛生設施和其他社會公益設施”，擔保法司法解釋第５３條規定“學校、幼兒園、醫院等以公益為目的的事業單位、社會團體，以其教育設施、醫療衛生設施和其他社會公益設施以外的財產為自身債務設定抵押的，人民法院可以認定抵押有效”。

國家機關的財產原則上不能作擔保物，因為其財產一般是承擔社會管理和社會服務職能必需的辦公設施。只有在特殊情況下，國家機關如有經營性財產，經營性財產可以作為抵押物。比如國家機關辦企業、辦三產時期的經營性財產，可以抵押、質押。此處，國家機關投入所開辦企業中的財產，以企業名義提供抵押、質押的，不在禁止之列。

不以公益為目的的社會團體法人的財產，不受擔保法的限制。事業單位開辦的企業的財產也不在擔保法禁止之列。

５、其他組織、無權利能力社會團體及其執行機構提供的擔保

民事訴訟法規定的其他組織分為領取營業執照的獨立主體和分支機構兩類。前者包括領取營業執照的獨資企業、合伙企業、中外合作經營企業、外資企業、鄉鎮企業等，后者包括金融機構在內的各類企業法人的分支機構。領取營業執照的獨資企業、合伙企業、中外合作經營企業、外資企業、鄉鎮企業等提供的擔保不受法律限制，只要符合法律規定的條件即可。企業法人的分支機構不得作保證人，但法人有授權的除外，擔保法第１０條有明確規定。

無權利能力社團因為沒有權利能力和行為能力，無論是提供保證還是提供抵押、質押，擔保行為一律無效。無權利能力社團選舉產生的執行機構，如業主委員會、村民委員會、居民委員會提供擔保的，情形較為復雜。

無權利能力社團選舉產生的執行機構，在性質上至少可以分為兩類，一類是由私法調整的執行機構，沒有法定管理職能，基本上所有行為都依靠社團授權，如業主委員會；另一類是公法調整的執行機構，具有法定管理職能，有的還具有經濟管理職能，如村民委員會、居民委員會。第一類執行機構沒有管理職能，自身也沒有獨立的財產，不具有獨立民事責任能力，因此無論是提供保證還是提供抵押、質押，都不具有法律效力。即便此類執行機構取得社團的授權提供擔保，擔保人也不是執行機構，而是社團全體成員，因此需取得全體社團成員一致同意，現實中可能性不大。第二類執行機構由公法調整，在是否具有保證人主體資格上，應當類推適用擔保法關于國家機關不得作保證人的強制性規定，認定為不具有保證人主體資格。在提供抵押、質押擔保上，由于執行機構管理的是社團的財產，因此以社團財產設立抵押權或者質權，需取得社團成員的授權，否則執行機構代理社團簽訂的抵押合同、質押合同均不具有法律效力，擔保物權不能成立。

擔保人在擔保有效時需承擔擔保責任，但在擔保無效時也可能根據過錯程度承擔必要的民事責任。

擔保法第5條第2款規定“擔保合同被確認無效后，債務人、擔保人、債權人有過錯的，應當根據其過錯各自承擔相應的民事責任”。

擔保法司法解釋 第七條  主合同有效而擔保合同無效，債權人無過錯的，擔保人與債務人對主合同債權人的經濟損失，承擔連帶賠償責任；債權人、擔保人有過錯的，擔保人承擔民事責任的部分，不應超過債務人不能清償部分的二分之一。

債權人沒有過錯是指，對擔保合同的無效既無過錯，也不知擔保合同存在無效原因。

例1:公司章程規定一般對外擔保董事會有權決策，而某公司通過公司董事會決議為該公司的實際控制人提供擔保，債權人不知債務人為擔保人的實際控制人的，債權人無過錯，該公司應與債務人承擔連帶責任。如果債權人知道，則應當認定債權人與擔保人均有過錯，擔保人承擔的民事責任不應超過不能清償部分的二分之一。

　擔保法司法解釋第八條  主合同無效而導致擔保合同無效，擔保人無過錯的，擔保人不承擔民事責任；擔保人有過錯的，擔保人承擔民事責任的部分，不應超過債務人不能清償部分的三分之一。

例：雙方簽訂主合同為代理進口汽車零部件合同，甲企業為其提供擔保，貨物進口后，在海關被發現是汽車整車，性質為走私，貨物被沒收。債務人以債權人不能交貨為由拒付貨款，債權人起訴甲企業要求承擔擔保責任。本案中主合同無效的原因與甲企業無關，甲企業不承擔民事責任。

１、保證是指保證人與債權人約定，當債務人不履行債務時，保證人按照約定履行債務或者承擔責任的行為。

２、保證人的資格要求

２－１　保證人的基本資格要求：代為清償債務能力。這一基本要求在性質上屬于指導性條款，不具有強制效力，不能據此認定保證合同不具備法律效力。

２－２　提供保證的合格主體

根據《擔保法》及司法解釋，以下五類主體可以為保證人：（1）具有民事行為能力的自然人；（2）企業法人；（3）金融機構；（4）從事經營活動的社會團體；（5）其他組織。

２－３　禁止主體

（1）國家機關，包括黨委、人大、政協、政府（含鄉鎮街道辦事處）、法院、檢察院、軍隊、武警等。但經國務院批準為使用外國政府或者國際經濟組織貸款進行轉貸的除外。

（2）學校、幼兒園、醫院、廣播電臺、電視臺等以公益為目的的事業單位、社會團體不得為保證人；

（3）未經授權的企業法人的分支機構。

（4）企業法人的職能部門；

（5）沒有經營外匯擔保業務許可證的金融機構對外匯借款人提供外匯擔保。

２、主從條款形式。債權人、債務人、保證人共同簽訂一個合同，保證合同僅以條款的形式出現。

３、以保證人身份在合同上承保的形式。保證人在債權人和債務人簽訂的主合同上以保證人身份簽名或者蓋章。

４、保證人單方出具的保證承諾書的形式。

５、口頭保證合同。擔保法第１３條規定，保證合同應當以書面方面訂立。但合同法第３６條規定“法律、行政法規規定或者當事人約定采用書面形式訂立合同，當事人未采用書面形式但一方已經履行主要義務，對方接受的，該合同成立”。因此，當保證人自愿履行口頭保證合同所約定的保證義務的，口頭保證合同成立。

６、安慰函

安慰函指發函人給債權人的一種書面陳述，表明當事人對債務人清償債務承擔道義上的義務，或督促債務人清償債務等。措詞一般有“密切關注債務人的財產狀況”、“給予債務人資金上、業務上的支持”、“債務人有良好的資信記錄”等。安慰函一般不是保證合同，但如果內容帶有保證的表述，可以認定為保證的承諾，債權人接受即產生法律效力。

共同保證是指兩個以上的保證人為同一債權提供的保證。分為按份共同保證和連帶共同保證。

１、按份共同保證，是指各保證人與債權人約定按照各自確定份額承擔保證責任的保證形式。

２、連帶共同保證，指各保證人約定均對全部債務連帶承擔保證責任的保證形式。如果各保證人與債權人沒有約定保證份額的，應當認定為連帶共同保證。

按份共同保證人在承擔保證責任后，有權向債務人追償，但不能向其他保證人追償。而連帶共同保證人在承擔保證責任后，有權向債務人追償，如果向債務人不能追償的部分，由各連帶保證人按其內部約定的比例分擔，沒有約定的，平均分擔。

最高額保證，指保證人對一定期間內連續發生的不特定債權，在最高限額內承擔保證責任的保證方式。最高額保證在農發行業務中用的不是太多。

《擔保法》第十四條  保證人與債權人可以就單個主合同分別訂立保證合同，也可以協議在最高債權額限度內就一定期間連續發生的借款合同或者某項商品交易合同訂立一個保證合同。

（１）最高額保證所擔保的債權可能已經發生，也可能尚未發生，最高額保證的生效與被擔保債權是否發生無直接關聯。

（２）最高額保證所擔保的債權為一定期間內連續發生的債權，所擔保的債權不特定。

（３）最高額保證合同約定有保證人承擔保證責任的最高限額，在最高額保證擔保的債權確定前所發生的債務總額累計可以大于最高限額，但保證人僅在最高限額內承擔保證責任。

（４）最高額保證所擔保的不是多筆債務的簡單累加而是債務整體，各個債務的清償期僅對債務人有意義，并不影響最高額保證人承擔保證責任。最高額保證擔保的債權確定后，被擔保的不特定債務特定化，最高額保證轉化為普通保證，保證人對特定化后的債務承擔保證責任。

（1） 決算期

最高額保證的決算期，又稱為債權確定期，最高額保證的保證范圍在決算期屆至時確定。最高額保證合同可以約定決算期，一般而言，最高額保證合同所約定的被擔保債權發生期的截止日，即為最高額保證的決算期，在該期日之前發生的債務，其余額為最高額保證的保證范圍。最高額保證的保證人以約定的最高額為限，對決算期前剩余債務承擔清償責任。如果當事人沒有約定最高額保證的決算期，則根據擔保法第27條的規定：“保證人可以隨時書面通知債權人終止保證合同，但保證人對通知到達債權人前所發生的債權，承擔保證責任。”最高額保證所擔保的債務范圍，也可以因為債務人違約或者法律的規定而提前確定。

（2）清償期

最高額保證所擔保的債權為多筆，各個債權的發生和期滿時間都不相同，最高額保證的保證人何時承擔保證責任由最高額保證的清償期決定。最高額保證的清償期是最高額保證合同約定的保證人清償債務的時間，一般是在最高額保證所擔保的債權決算期屆至后。

最高額保證所擔保的某一項不特定債權發生債務人違約的，債權人可以不受決算期的限制而提前確定被擔保債權，在債權確定后，債權人即可以要求最高額保證人承擔保證責任，也不受約定的債務清償期限制。

按照擔保法的規定，保證合同沒有約定保證期間的，保證期間為主債務履行期屆滿之日起6個月。最高額保證因為擔保的是多筆債務，各債務的履行期不一致，最高額保證合同如果沒有約定清償期的，最高額保證的保證期間難以確定。為此，擔保法司法解釋第37條規定“最高額保證合同對保證期間沒有約定或者約定不明的，如最高額保證合同約定有保證人清償債務期限的，保證期間為清償期限屆滿之日起六個月。沒有約定債務清償期限的，保證期間自最高額保證終止之日或自債權人收到保證人終止保證合同的書面通知到達之日起六個月”。

先訴抗辯權是專屬于一般保證人的一種實體權利，是指一般保證人在債務人以財產清償債務之前，免于對債權人清償的抗辯權。先訴抗辯權保障一般保證人僅為第二順序債務人，債權人在對第一順序債務人追索前，不能從一般保證人處獲得清償。擔保法第17條第2款規定“一般保證的保證人在主合同糾紛未經審判或者仲裁，并就債務人財產依法強制執行仍不能履行債務前，對債權人可以拒絕承擔保證責任。

擔保法司法解釋第24條規定“一般保證的保證人在主債權履行期間屆滿后，向債權人提供了債務人可供執行財產的真實情況的，債權人放棄或者怠于行使權利致使該財產不能被執行，保證人可以請求人民法院在其提供可供執行財產實際價值范圍內免除保證責任”。

但在以下三種情況下，一般保證人不得行使先訴抗辯權：

（1）債權人要求債務人履行債務發生重大困難。包括債務人住所變更、下落不明、移居境外且無財產可供執行。

（2）債務人破產案件被人民法院受理。

（3）保證人以書面形式放棄先訴抗辯權。

保證人為債務人提供保證是基于雙方的信任關系，如果出現債務轉移等情形發生，法律對債權人的權利會進行限制。

（1）債權轉移與保證人責任

擔保法司法解釋第二十八條  保證期間，債權人依法將主債權轉讓給第三人的，保證債權同時轉讓，保證人在原保證擔保的范圍內對受讓人承擔保證責任。但是保證人與債權人事先約定僅對特定的債權人承擔保證責任或者禁止債權轉讓的，保證人不再承擔保證責任。

（2）債務轉移與保證人責任

擔保法第二十三條  保證期間，債權人許可債務人轉讓債務的，應當取得保證人書面同意，保證人對未經其同意轉讓的債務，不再承擔保證責任。

擔保法司法解釋第二十九條  保證期間，債權人許可債務人轉讓部分債務未經保證人書面同意的，保證人對未經其同意轉讓部分的債務，不再承擔保證責任。但是，保證人仍應當對未轉讓部分的債務承擔保證責任。

但如果債務發生法定轉移的，比如債務因繼承發生轉移、從屬性債務隨同主債務一并發生轉移的，不適用上述規定，即使沒有保證人沒有書面同意，保證人也并不免除保證責任。值得探討的是，因企業合并發生的債務轉移。依照公司法第174條規定，公司合并的，債權人可以在法定期間內“要求公司清償債務或者提供相應的擔保”，否則視為接受公司合并，債務由合并后存續的公司或新設立的公司承繼。一般認為，公司合并會對債務人的清償能力產生實質性的影響，因此公司法賦予債權人在公司發生合并時有權要求公司清償或提供相應的擔保，從這一角度看，保證人如果因公司合并利益受損，也應得到法律的保護。由于公司合并發生債務轉移區別于債權人許可債務人轉移債務，因此不能直接適用擔保法第23條的規定，公司合并導致債務轉移雖然未經保證人書面同意，保證人也不能當然免責。但公司發生合并時債權人如未依法要求公司清償或者提供相應的擔保，合并后新債務人清償能力下降，已經發生清償不足的，保證人應當有權要求減少相應的保證責任，法院可基于我國民法規定的公平原則，支持保證人的合理要求。

（2）主合同變更與保證人責任

擔保法司法解釋第三十條  保證期間，債權人與債務人對主合同數量、價款、幣種、利率等內容作了變動，未經保證人同意的，如果減輕債務人的債務的，保證人仍應當對變更后的合同承擔保證責任；如果加重債務人的債務的，保證人對加重的部分不承擔保證責任。

　　債權人與債務人對主合同履行期限作了變動，未經保證人書面同意的，保證期間為原合同約定的或者法律規定的期間。

債權人與債務人協議變動主合同內容，但并未實際履行的，保證人仍應當承擔保證責任。

3-1-1保證期間是保證人在保證合同項下承擔保證責任的期間，這是債權人可以要求保證人承擔保證責任的有效期間。在法律性質上屬于除斥期間。

3-1-2 保證期間應當在合同中有明確具體的約定，如果有約定的，按照約定。

主合同明確約定履行主債務具體期限的，保證期間自主債務履行期屆滿之日起計算。

保證期間未約定的，為主債務履行期屆滿之日起六個月。無論是一般保證還是連帶責任保證，有下列情形之一的，視為沒有約定保證期間。承擔保證責任的期間為主債務履行期限屆滿之日起6個月。

（1）未約定保證期間的；

（2）約定的保證期間早于主債務履行期限的；

（3）約定的保證期間等于主債務履行期限的；

保證合同約定保證人承擔保證責任直至主債務本息還清時為止等類似內容的，視為約定不明，保證期間為主債務履行期屆滿之日起二年

在保證期間內，債權人未起訴或未申請仲裁的，一般保證人免除承擔保證責任。

在保證期間內，債權人未要求連帶責任保證人承擔保證責任的，連帶責任保證人免除保證責任。

保證期間與訴訟時效有著明顯的區別。保證期間不因任何事由發生中斷、中止和延長的法律后果。在法律上，保證期間屬于除斥期間，除斥期間是法律規定的權利存續期間，當期間屆滿時該權利就消滅。除斥期間為不變期間，不因任何事由而中止、中斷和延長。保證期間是債權人行使對保證人追索權的期間，在保證期間內債權人不行使權利，保證人即免除保證責任。所以作為債權人在保證期間內必須至少向保證人行使權利一次，否則保證人將因保證期間屆滿而免于承擔保證責任。

在保證期間債權人未行使權利的，在保證期間屆滿后將消滅保證債權，保證人將永遠不再承擔保證責任。除非保證人自愿履行保證責任，否則即使保證人口頭或書面承諾履行保證責任的，債權人也無權要求法院強制保證人履行。因此，保證期間屆滿后，保證責任只能在一種情況下“再生”，即保證人重新向債權人提供新的保證。該保證并非舊保證起死回生，而是保證人新的承諾，實踐中要保證人在保證期間屆滿后是承諾繼續履行原來的保證責任，還是重新提供保證，區別的關鍵在于保證人有無書面的、重新提供保證的意思表示。這是一個關鍵所在，口頭表示不能發生保證的后果，書面表示也應當寫明保證人是為債權提供新的保證，而非放棄保證期間所帶來的利益，因為后者不能被法院強制執行。至于債務人的行為，比如在催款通知書上蓋章或重新簽訂還款協議等，均對保證人不產生影響。

  最高人民法院關于人民法院應當如何認定保證人在保證期間屆滿后又在催款通知書上簽字問題的批復

　　云南、河北、四川省高級人民法院：

　　云高法[２００３]６９號《關于保證人超過保證期間后又在催款通知書上簽字應如何認定性質和責任的請示》、（２００３）冀民二請字第１號《關于如何認定已過了保證期間的保證人在中國長城資產管理公司〈債權轉移確認通知書〉上蓋章的民事責任的請示》和川高法[２００３]２６６號《關于保證期屆滿后保證人與債務人同日在催款通知書上簽字或者蓋章的法律效力問題的請示》收悉。經研究，答復如下：

　　根據《中華人民共和國擔保法》的規定，保證期間屆滿債權人未依法向保證人主張保證責任的，保證責任消滅。保證責任消滅后，債權人書面通知保證人要求承擔保證責任或者清償債務，保證人在催款通知書上簽字的，人民法院不得認定保證人繼續承擔保證責任。但是，該催款通知書內容符合合同法和擔保法有關擔保合同成立的規定，并經保證人簽字認可，能夠認定成立新的保證合同的，人民法院應當認定保證人按照新保證合同承擔責任。

最高人民法院關于人民法院

二○○四年四月十四日 　　

3-1-6 保證期間與訴訟時效

保證期間與訴訟時效雖然有許多相同點，但再者卻有著本質的區別。保證期間與訴訟時效的連接點在于，債權人在保證期間內向保證人主張權利的，保證人不免除保證責任，債權人對保證人的保證責任從此要受訴訟時效的制約。換句話說，保證人在期間上有兩次不受債權人追究的機會，一次是保證期間，一次是訴訟時效。如果債權人未在保證期間內向保證人主張權利，保證人可以免責，從而不受債權人的追究；如果債權人向保證人主張了權利，但在此后2年內未向保證人要求其承擔保證責任的，訴訟時效完成，保證人也因時效的完成而免于追究。

１、具體到我們農發行的貸款擔保業務，具有保證人主體資格有所限制，主要有以下幾類：

（１）   企業法人；

（２）依法登記領取營業執照的私營獨資企業、合伙企業、聯營企業、中外合作經營企業；

（３）經民政部門核準登記的非以公益為目的的社會團體；

（４）經核準登記領取營業執照的鄉鎮、街道、村辦企業。

２、保證人應當具備以下條件：

（1）保證人應當是第三人，是借款合同中債權人和債務人以外的法人、其他組織。

（2）依法經工商行政管理機關（或者其他主管機關）核準登記并辦理年檢手續。

（3）獨立核算，自負盈虧，有健全的管理機構和財務制度，有享有所有權或者依法處分權的獨立財產。

（４）具有代為清償債務能力。

（５）信用等級原則上在Ａ級（含）以上。

（６）無逃廢銀行債務等不良信用記錄。

（７）無重大經濟糾紛。

（1）國家機關。但經國務院批準為使用外國政府或者國際經濟組織貸款進行轉貸的除外。

（2）學校、幼兒園、醫院、廣播電臺等以公益為目的的事業單位、社會團體不得為保證人；但從事經營活動的事業單位、社會團體除外。

（3）企業法人的分支機構。但有企業法人的書面授權，具不超出該書面授權范圍的除外。同一企業的分支機構之間不得相互保證。

（4）企業法人的職能部門；

（5）農發行的分支機構；

（6）沒有經營外匯擔保業務許可證的金融機構對外匯借款人提供外匯擔保。

1、從法律審查的角度，保證人應當提交下列材料：

（1）營業執照（或社團組織登記表，屬于金融、建筑、儀器、醫藥等需要批準方能經營的特殊行業的，須同時提交政府主管部門頒發的經營許可證）、組織機構代碼證及最近年度的年檢證明；

（2）法定代表人（負責人）身份證明及簽字樣本或印鑒；法定代表人授權委托書、委托代理人身份證明及簽字樣本或印鑒；

（3）章程及其修正案；

（4）貸款卡及最近年度的年審證明（未申領貸款卡的保證人除外）

（5）稅務登記證明及最近年度的年檢證明；

（6）當期及經依法成立的中介機構審計的近三年，至少是近一年的財務報表；報表包括資產負債表、損益表、現金流量表。

（7）預留印鑒卡；

（8）或有負債清單及情況說明；

2、如果保證人為有限責任公司、股份有限公司的，還應當提交下列文件：

（1）公司董事會或股東會（股東大會）依公司章程作出的同意提供該保證擔保決議；

（2）公司董事會或股東會（股東大會）依公司章程作成的簽約人授權委托書及簽字樣本或印鑒；

3、國有企業為保證人的，應提供上級主管部門同意擔保的批準文件。

4、承包經營企業為保證人的，還應當提交發包人同意該保證擔保的書面文件。

 

抵押是指債務人或者第三人不轉移財產占有的情況下，將該財產作為債權的擔保。債務人不履行債務或符合約定條件時，債權人有權依照法律規定以該財產折價或者以拍賣、變賣該財產的價款優先受償。

抵押權是一種物權，屬于擔保物權，受物權法的調整。

1、抵押合同的生效

抵押合同是抵押權人與抵押人為達成設定抵押這種擔保物權而達成的協議。根據合同法第44條“依法成立的合同，自成立時生效”和物權法第15條“ 當事人之間訂立有關設立、變更、轉讓和消滅不動產物權的合同，除法律另有規定或者合同另有約定外，自合同成立時生效；未辦理物權登記的，不影響合同效力”的規定，抵押合同自合同成立時生效。抵押合同必須采取書面形式。

物權法第15條規定就徹底改變了擔保法第41條規定的抵押合同自“抵押物登記之日起生效”的錯誤規定。

2、抵押合同的違約救濟

抵押人在抵押合同生效后，如果不配合抵押權人辦理抵押登記，抵押權人有權要求實際履行和違約賠償。

（1）實際履行。在物權法生效前，擔保法規定抵押合同自辦理抵押登記之日起生效，如果抵押人不辦理抵押登記，抵押權人拿著一個不生效的合同無法尋求法律救濟。物權法實施后，如果抵押人拒絕辦理抵押登記，抵押權人有權根據合同法及物權法的規定要求對方履行合同，訴諸于法院。

（2）違約賠償。如果因法律限制抵押權人無法要求抵押人實際履行抵押合同，可以要求對方承擔違約賠償責任。

但從銀行的風險防范角度講，如果抵押人不履行抵押合同，不辦理抵押登記，就應當拒絕發放貸款。

3、抵押合同的無效

抵押合同的無效主要是因為抵押物不合法、抵押人對抵押物無處分權等造成的，抵押合同無效的法律后果，物權法與擔保法規定一致，均以債務人、抵押人、抵押權人的過錯確定各自應當承擔的民事責任。

我國物權法、擔保法對未來財產抵押未作特別規定，擔保法司法解釋第47條規定：“以依法獲準尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，當事人辦理了抵押物登記，人民法院可以認定抵押有效”。其中的以“依法獲準尚未建造的建筑”抵押即屬于房地產項目抵押，也稱為待建建筑抵押，以“正在建造中的房屋抵押”的，則屬于預售房屋抵押，這兩種形式都屬于以未來財產設定的抵押。依照司法解釋的要求，房地產開發商以建設項目設定抵押，購房人以預售商品房設定抵押，權利人能否取得抵押權都取決于抵押登記的有效辦理。我國《城市房地產抵押登記管理辦法》對購房人抵押預售商品房規定了登記機關登記程序、方法，但對待建建筑這樣的項目抵押沒有作相應的規定，因此在實踐中前者可以在各地房地產管理部門辦理抵押登記，依照物權法第20條“當事人簽訂買賣房屋或者其他不動產物權的協議，為保障將來實現物權，按照約定可以向登記機構申請預告登記。預告登記后，未經預告登記的權利人同意，處分該不動產的，不發生物權效力”的規定，這種抵押登記具有預告登記性質，有物權對抗效力。后者不能有效辦理抵押登記，當事人能有效取得抵押權，項目抵押權僅僅處于抵押合同階段，根據物權法關于不動產合同效力的規定，此時項目抵押合同具有法律效力。因此，權利人在實踐中面對房地產項目抵押不能辦理抵押登記的現實，必須在簽訂項目抵押合同后，按照項目的建設進度，適時簽訂在建工程抵押合同，按照《城市房地產抵押管理辦法》的規定，依法辦理在建工程抵押登記。

建筑物與在建工程抵押是我國不動產抵押的核心。擔保法司法解釋第47條對在建工程抵押效力作出了具體規定。在建工程抵押是指抵押人為取得在建工程繼續建造資金的貸款，以其合法方式取得的土地使用權，連同在建工程的投入資產，抵押給銀行作為償還貸款的擔保。以在建工程抵押，抵押人必須具有土地使用權證、建設用地規劃許可證、建設工程規劃許可證等。在建工程抵押應當依法辦理抵押登記，因所有權人未取得所有權憑證，因此，在建工程抵押登記屬于預告登記性質，由登記機關在“抵押合同上作記載”的方式進行登記。《城市房地產抵押管理辦法》對在建工程抵押登記規定了具體程序和要求，物權法規定預告登記，使在建工程抵押的法律制度漸趨完善。

建設用地使用權和集體用地使用權屬于物權法規定的不動產用益物權，依照法律規定的條件和程序可以作為抵押標的。建設用地使用權的取得分為出讓我劃撥兩種方式，以出讓方式取得建設用地使用權抵押的，權利人可以自行決定，無需取得土地管理部門的許可；以劃撥方式取得的建設用地使用權抵押的，必須經縣級以上人民政府土地管理部門許可，通過履行批準手續（2003年后依法向土地管理部門進行抵押登記等同于批準）設立抵押權。劃撥方式取得的建設用地使用權在實現抵押權時，需要依法補交土地出讓金，土地價值剩余部分才能用來清償債權。

依法可以抵押的集體土地使用權僅限于四荒（荒山、荒灘、荒溝、荒丘）使用權和鄉鎮、村企業占用的集體所有的建設用地（非農業用地）使用權。

對于荒地的土地使用權，擔保法第34條第5款規定須“經發包方同意”，物權法第180條3項則簡化為“取得荒地承包經營權”，《農村土地承包法》第49條也規定“通過招標、拍賣、公開協商等方式承包農村土地，經依法登記取得土地承包經營權證或者林權證等證書的，其土地承包經營權可以依法采取轉讓、出租、入股、抵押等或者其他方式流轉”，強調的是“依法登記”和“取得土地承包經營權證”，不再強調“經發包方同意”。因此，根據后法優于前法的原則，荒地使用權抵押的條件應當是物權法和農村土地承包法規定的經依法登記取得土地承包經營權證，不再適用擔保法第34條的規定。未取得權利憑證的荒地使用權，不得作為抵押標的。

鄉鎮、村企業集體土地使用權的抵押，物權法和擔保法都規定必須隨企業廠房等建筑物一并抵押，不能單獨抵押。根據《關于土地使用權抵押登記有關問題的通知》的規定，要求“提交集體土地所有者同意抵押的證明。另外，該規定要求“鄉（鎮）村企業廠房等建筑物抵押涉及集體土地使用權抵押的，由抵押人委托具有土地估價資格的中介機構進行地價評估，經土地管理部門確認，并明確實現抵押權的方式，需要轉為國有的，同時核定土地使用權出讓金數額。然后，由抵押人和抵押權人簽訂抵押合同。”顯然，按照規定，鄉鎮、村企業集體土地使用權抵押的條件，一是應提交集體土地所有者同意抵押的證明，提交該證明應當經過村集體成員的村民會議或村民代表大會討論決定，其次，要經過地價評估，并經土地管理部門確認。第三，明確實現抵押權的方式，如果需要轉為國有的，要按征地程序辦理，核定土地使用權出讓金數額。由此可見，以鄉鎮、村企業廠房等建筑物實現抵押權時，如果不轉為國有，受土地用途的影響，廠房的價值不高，如果轉為國有土地，抵押物的價值基本上是地上建筑物價值和占用的集體土地使用權部分價值，因為土地使用權變現價值要向集體經濟組織將會征地費，還要補交土地出讓金，所剩有限，非常麻煩，得不償失。

林木在我國可以作為抵押物，擔保法規定林木抵押由縣級以上林業主管部門辦理抵押登記，至于林木抵押的范圍，國家林業局2004年發布的《森林資源資產抵押登記辦法》第8條規定為“用材林、經濟林、薪炭林”，而且規定“森林或林木資產抵押時，其林地使用權須同時抵押，但不得改變林地的屬性和用途。”第9條規定“未經依法辦理林權登記而取得林權證的森林、林木和林地使用權（農村居民在其宅基地、自留山種植的林木除外）和以家庭承包形式取得的集體林地使用權”不得抵押。

草地使用權的抵押，物權法和擔保法未作規定，根據物權法第184條第6項規定不得抵押的財產還包括“法律、行政法規規定不得抵押的其他財產”，物權法和擔保法以及其他法律、法規均未規定草地使用權不得抵押，依法應當可以抵押，由于為不動產用益物權，應當經草原主管部門登記取得草原使用證后方可辦理登記進行抵押。

關于農作物的抵押，我國法律沒有具體規定，實踐中較為常見的農作物抵押是農戶或種植人以特種經濟作物進行擔保以獲得生產資金。由于耕地不得抵押，因此，擔保法司法解釋第52條規定：“當事人以農作物與其尚未分離的土地使用權同時抵押的，土地使用權部分的抵押無效”。這就表明了農作物的抵押雖屬于不動產抵押，但在處理上是按照動產抵押處理，不涉及到農作物所種植的土地。農作物抵押合同自當事人簽字蓋章之日起生效，抵押權自抵押合同生效之日取得。但如果農作物長在荒地上，按照荒地使用權抵押的規定，農作物與荒地使用權可以一并抵押，權利人登記后方能取得荒地使用權的抵押權。

物權法和擔保法均規定車輛、船舶、航空器可以抵押，我國海商法和民用航空器法也分別對船舶和航空器抵押作了規定。擔保法規定車輛、船舶、航空器抵押必須以辦理抵押登記為生效條件，海商法、民用航空器法及物權法均規定了三者的登記為對抗要件，即“未經登記不得對抗善意第三人”。

這里的動產是指除不動產，以及車輛、船舶、航空器等價值較大的動產以外的一般動產。我國物權法規定動產抵押不以登記為抵押權設立要件，抵押登記僅為對抗要件。

由于動產由于具有良好的流通性，加之我國物權法和擔保法沒有賦予抵押權在抵押物轉讓后的追及效力，動產抵押的風險比不動產抵押大。

擔保法司法解釋第五十四條  按份共有人以其共有財產中享有的份額設定抵押的，抵押有效。

共同共有人以其共有財產設定抵押，未經其他共有人的同意，抵押無效。但是，其他共有人知道或者應當知道而未提出異議的視為同意，抵押有效。

限制流通財產系根據法律、法規規定只能在特定主體間流通或需要經特別程序流通的財產，比如外匯、一定級別的文物等。

限制流通的財產可以抵押，但在實現債權時，擔保物應按照法律、法規對限制流通物的規定進行處理。

（1）土地所有權

（2）耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權

（3）學校、幼兒園、醫院等以公益為目的的事業單位、社會團體的教育設施、醫療衛生設施和其他公益設施

界定事業單位是否具有“公益性”，主要方法是一看登記，二看職能，三看社會共識。首先，以公益為目的的事業單位在登記時即已注明了“公益性”身份，對于登記為公益性的事業單位，無論其實際運行中是否完全遵循公益性的要求，均應作為公益性事業單位來對待；其次，登記雖未注明為公益性的事業單位，但只要其承擔的是教育、科技、文化、衛生等社會服務職能，也應作為公益性事業單位來對待，包括民辦學校。最后，對于一些特殊的事業單位，登記時沒有注明為公益性，職能也不承擔社會公益服務，則應當以社會共識為標準，加以判斷。比如，一個事業單位基本上從事的是營利性的經營活動，社會普遍認為其不具有公益性，則不應按照公益性事業單位對待。

物權法和擔保法規定不得抵押的“教育設施、醫療衛生設施和其他公益設施”，重點在設施上，因此，即便屬于公益性事業單位和社會團體，如果抵押標的物不是教育設施、醫療衛生設施等公益設施，抵押權仍然不受影響。比如，醫院的救護車不得抵押，但院長小汽車可以抵押。學校的教學樓不得抵押，但學生公寓樓可以抵押。

擔保法司法解釋第五十三條  學校、幼兒園、醫院等以公益為目的的事業單位、社會團體，以其教育設施、醫療衛生設施和其他社會公益設施以外的財產為自身債務設定抵押的，人民法院可以認定抵押有效。

（4）所有權、使用權不明或有爭議的財產

（5）依法被查封、扣押、監管的財產

（6）禁止流通的財產

（7）國家機關的財產

（8）違法、違章的建筑物

1、依登記取得抵押權

1-1 根據物權法的規定，需登記取得抵押權有如下類型：

（1）建筑物抵押權

（2）土地使用權抵押權

（3）林木和林地使用權抵押權

（4）草地使用權抵押權

 上述不動產抵押登記的效力，一是設立不動產抵押權，二是產生公信力。

1-2 登記取得抵押權的特殊例外：擔保法司法解釋第49條和第59條

第四十九條  以尚未辦理權屬證書的財產抵押的，在第一審法庭辯論終結前能夠提供權利證書或者補辦登記手續的，可以認定抵押有效。 當事人未辦理抵押物登記手續的，不得對抗第三人。

第五十九條  當事人辦理抵押物登記手續時，因登記部門的原因致使其無法辦理抵押物登記，抵押人向債權人交付權利憑證的，可以認定債權人對該財產有優先受償權。但是，未辦理抵押物登記的，不得對抗第三人。

這兩條規定在物權法實施后一般不會存在，因為物權法規定有預告登記制度和統一登記機關。

2、依抵押合同取得抵押權

（1）依抵押合同取得抵押權的范圍——動產抵押權

（2）依抵押合同取得抵押權的登記

依抵押合同取得的抵押權，當事人也可以辦理抵押登記，該抵押登記對抵押權的設立雖無直接影響，但對抵押權的效力有重要意義。動產抵押登記的效力主要是產生對抗力，物權法第188條和第189條規定，依抵押合同取得的動產抵押權，“未經登記，不得對抗善意第三人”，而辦理了抵押登記的動產抵押權，則可以對抗善意第三人。

一般動產的抵押登記部門為公證部門，以企業設備和其他動產抵押的，登記部門為所在地的工商行政管理部門。浮動動產抵押的部門為抵押人所在地的工商行政管理部門。車輛、船舶、航空器抵押，登記部門為該運輸工具管理部門。

3、依法律規定取得的抵押權

合同法第286條規定的建設承包合同中承包人對其所承建之建筑物享有法定抵押權，發包人未按約定支付價款的，承包人可以“與發包人協議將該工程折價，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣建設工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優先受償”。

4、依繼承、遺囑取得抵押權

5、依轉讓取得抵押權

 

1、抵押權對一般債權人的效力——優先受償效力

抵押權屬于物權，按照物權優先于債權的原則，抵押權對一般債權人有優先受償效力。擔保法、物權法對此均有明確規定，即便一般債權已經進入司法執行程序，抵押權的優先受償效力仍然不受影響，即便進入了破產程序，抵押權的優先受償效力也不受影響。

2、抵押權對第三人的效力——對抗效力

抵押權的對抗效力是指，抵押權人有排除第三人干擾并對抵押物優先受償的效力，所有抵押關系之外的人都屬于第三人，但僅對抵押權的實現產生實質影響的第三人才屬于抵押權有必要對抗的對象。

（1）抵押物的承租人

物權法第一百九十條  訂立抵押合同前抵押財產已出租的，原租賃關系不受該抵押權的影響。抵押權設立后抵押財產出租的，該租賃關系不得對抗已登記的抵押權

（2）抵押物的受讓人

我國法律并不禁止抵押人轉讓抵押物，但轉讓行為受到法律限制。擔保法第191條第2款規定“抵押期間，抵押人經抵押權人同意轉讓抵押財產的，應當將轉讓所得的價款向抵押權人提前清償債務或者提存。轉讓的價款超過債權數額的部分歸抵押人所有，不足部分由債務人清償。抵押期間，抵押人未經抵押權人同意，不得轉讓抵押財產，但受讓人代為清償債務消滅抵押權的除外”。

根據物權法的上述規定，如果未經抵押權人同意，抵押人轉讓抵押物，抵押權人有以下權利：

第一，抵押權人行使否認權，請求法院判決轉讓抵押物行為無效。

第二，抵押權人直接行使抵押權，追及抵押物進行拍賣、變賣。物權法第195條規定在抵押權人與抵押人未就抵押權實現方式達成協議的，抵押權人有權直接請求法院拍賣、變賣抵押財產。抵押權人向法院申請拍賣、變賣抵押財產時，抵押人或者受讓人如果提出抵押物已經被轉讓的抗辯，因物權法規定未經抵押權人同意轉讓抵押物的行為無效，抵押人擅自轉讓抵押物，受讓人不能取得抵押物的所有權，因此受讓人抗辯不能成立，法院可以逕行拍賣、變賣抵押物。

（3）抵押物的繼承人和受贈人

抵押物因繼承和贈與改變所有權人的，抵押權人仍然可以對抵押物行使抵押權。為此，擔保法司法解釋第68條明確規定：“抵押物依法被繼承或者贈與的，抵押權不受影響”。

3、抵押權對侵害抵押物行為的效力

物權法第一百九十三條  抵押人的行為足以使抵押財產價值減少的，抵押權人有權要求抵押人停止其行為。抵押財產價值減少的，抵押權人有權要求恢復抵押財產的價值，或者提供與減少的價值相應的擔保。抵押人不恢復抵押財產的價值也不提供擔保的，抵押權人有權要求債務人提前清償債務。

4、未辦理抵押登記的動產抵押權的效力

未辦理登記的動產抵押權，依照物權法的規定，該抵押權不具有對抗效力，不得對抗善意第三人。這里的善意第三人是指：

（1）抵押物的善意受讓人。即因買賣關系取得抵押物的所有權人，不包括因贈與、繼承未支付相應對價而取得抵押物所有權的受讓人。

（2）質權人。

（3）登記的動產抵押權人。

（4）租賃權人。

1、抵押權實現的條件

物權法第一百九十五條  債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現抵押權的情形，抵押權人可以與抵押人協議以抵押財產折價或者以拍賣、變賣該抵押財產所得的價款優先受償。

2、抵押權實現的程序

（1）抵押權人與抵押人協商實現抵押權

（2）抵押權人向法院請求實現抵押權

物權法第195條第2款“抵押權人與抵押人未就抵押權實現方式達成協議的，抵押權人可以請求人民法院拍賣、變賣抵押財產”。

按照立法者認為，這一規定不是訴訟程序，而是非訴訟執行程序。比較而言，訴訟實現抵押權要經歷冗長而瑣細的起訴、應訴、開庭、答辯等訴訟全過程，還要經過上訴審、再審、執行等程程序，抵押權實現成本高，效率低。通過非訴訟執行程序實現抵押權，法院僅需對抵押權證明材料等證據進行審查，即可裁定實現抵押權，成本低、效率高，屬于立法上的一大進步。

程序：申請——管轄——受理——審查與裁定——查封與公告——拍賣、變賣——分配

（1）折價方式

如果折價協議損害其他債權人利益，其他債權人可以依照物權法第195條規定“可以在知道或者應當知道撤銷事由之日起一年內請求人民法院撤銷該協議”。

（2）拍賣方式

拍賣是指以公開競價方式，將特定物品或者財產權利轉讓給最高應價者或者拍賣規則確定的應價者的買賣方式。

（3）變賣方式

1、抵押權所擔保的債權消滅

2、抵押權因抵押物的滅失而消滅

法律上的滅失和實際上的滅失

3、抵押權因司法保護期限屆滿而實際消滅

物權法第二百零二條  抵押權人應當在主債權訴訟時效期間行使抵押權；未行使的，人民法院不予保護。

4、抵押權因實現而消滅

5、抵押權因放棄而消滅

6、抵押權因債權人未經抵押人同意轉讓債務而消滅。　

物權法第一百七十五條  第三人提供擔保，未經其書面同意，債權人允許債務人轉移全部或者部分債務的，擔保人不再承擔相應的擔保責任。

指以集合財產抵押，物權法第180條規定的以不動產、機器設備、交通運輸工具和企業其他財產一并抵押的，屬于在集合財產上設定抵押權，性質屬于財團抵押。

物權法第180條規定的“抵押人可以將前款所列財產一并抵押”的抵押方式，也可稱之為集合抵押方式，這種抵押方式受法律限制僅限于有體財產，不包括無形財產。當事人可以在企業住所地的工商行政管理部門辦理登記，其中不動產還要到不動產登記部門辦理抵押登記。

依照物權法第181條的規定，企業、個體工商戶、農村生產經營者可以設立浮動抵押。浮動抵押權是指企業、個體工商戶、農村生產經營者以其全部動產、包括現在的和將來可以取得的全部動產為標的設立的抵押權。

第一百八十一條  經當事人書面協議，企業、個體工商戶、農業生產經營者可以將現有的以及將有的生產設備、原材料、半成品、產品抵押，債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現抵押權的情形，債權人有權就實現抵押權時的動產優先受償。

2-1 我國物權法規定的浮動抵押制度的特點：

（1）浮動抵押標的物僅限于動產，主要是生產設備、原材料、半成品、產品，不包括不動產、應收賬款和專利權、商標權等無形財產權。

（2）企業、個體工商戶、農村生產經營者可以成為浮動抵押人，自然人、其他經營組織不得設立浮動抵押擔保。

（3）抵押人對抵押標的物享有自由處分權，取得浮動抵押標的物所有權的買受人，即使知道浮動抵押權的存在，仍取得完全的所有權，浮動抵押權人以買受人無對抗效力。

2-2 浮動抵押權的設立

浮動抵押權的設立必須訂立書面抵押合同，浮動抵押權自當事人訂立的浮動抵押合同生效時設立。

2-3 浮動抵押權的登記

浮動抵押權的登記為自愿登記，登記與否不影響浮動抵押權的設立，當事人自愿登記的，按照物權法第189條規定，“應當向抵押人住所地的工商行政管理部門辦理登記。”

2-4 浮動抵押權的確定

浮動抵押權標的物在確定前屬于不特定物，抵押人將來取得的動產屬于浮動抵押標的物，抵押人已有的動產也允許抵押人自行出讓，因此實現浮動抵押權必須對抵押標的物進行特定化，以確定抵押權效力所及的財產范圍。物權法第一百九十六條規定了四種確定浮動抵押財產范圍的情形，分別是：“債務履行期屆滿、抵押人被宣告破產或者被撤銷、當事人約定的實現抵押權的情形、嚴重影響債權實現的其他情形”。

2-5 浮動抵押權的效力

（1）浮動抵押標的物確定前，浮動抵押權人對未特定化的標的物無控制力和支配力，因此浮動抵押權僅具有合同效力，僅對抵押人有效，即為抵押權人預設了一個將在未來特定化的抵押負擔，而對于包括一般債權人在內的第三人均無對抗效力。在企業財產上設立的抵押標的固定化的精通抵押權、質權等均優先于浮動抵押權。

（2）浮動抵押標的物確定后，浮動抵押權轉化為固定標的物的普通抵押權，對一般債權人有優先受償效力。未辦理抵押登記的浮動抵押權，不得對抗善意第三人。

（3）按照物權法第189條第2款的規定，浮動抵押權不得對抗“正常經營活動中已支付合理價款并取得抵押財產的買受人”。

2-6 總結

浮動抵押權靈活、簡便，操作成本低，為企業融資提供了重要擔保方式，但浮動抵押權標的物不特定，擔保權人對擔保標的無控制力，擔保權的對抗效力抵，因此設立浮動擔保的風險較高。在日本，僅有信用相當高的企業才能設立浮動擔保權。我國物權法關于浮動抵押的規定屬于新內容，尚無實踐經驗支持，應慎重對待。

最高額抵押是當事人設定最高擔保限額于特定財產，以擔保將來一定期間內連續發生的不特定債權的擔保方式。

3-1 最高額抵押權的特點

（1）最高額抵押權系為將來發生的債權提供的擔保，對于已經發生的債權，經當事人特別約定可以轉入最高額抵押擔保范圍。

（2）最高額抵押權系為連續發生的債權提供的擔保。

（3）最高額抵押權系為不特定債權提供的擔保。

（4）最高額抵押權在債權確定前與被擔保債權無從屬關系，不隨主債權的轉讓而轉讓，也不隨主債權的消滅而消滅。

（5）須有最高限額的約定，不動產最高額抵押權還需登記最高限額。

（6）最高額抵押擔保的債權確定后，最高額抵押權轉化為普通抵押權，將失去以上特點。

3-2 最高額抵押權的獨立性

（1）最高額抵押權與被擔保債權不具有發生上的從屬。最高額抵押以將來債權為前提，在與被擔保債權的發生從屬上，存在時間差，因此可以理解為最高額抵押在發生上與被擔保債權之間無從屬性。

（2）最高額抵押在決算前與被擔保債權中的個別債權無一對一的擔保關系，最高額抵押人也不承擔擔保責任，因此與單個的債權之間無從屬性。

（3）最高額抵押在決算前不隨被擔保債權的轉讓而轉讓，在轉讓上與被擔保債權之間無從屬性，最高額抵押僅對特定的債務人或特定交易關系中連續發生的債權負責，在決算之前，也就是最高額抵押行使條件成就之前，不從屬于哪一筆債權。

（4）最高額抵押權并不因抵押存續期間的某一具體債權的消滅而消滅，某一具體債權的消滅，并不意味著最高額抵押權所擔保債權的全部消滅，而最高額抵押權所擔保的并不是某一特定的債權。

3-3 最高額抵押權所擔保債權的確定

最高額抵押的確定，指在對最高額抵押的擔保范圍進行定額化的原因出現后，對最高額抵押所擔保的債權額的計算。最高額抵押的確定意味著被擔保債權的確定和最高額抵押關系的結束，也意味著最高額抵押權人開始行使抵押權。

（1）確定事由

物權法第二百零六條 有下列情形之一的，抵押權人的債權確定：
　　（一）約定的債權確定期間屆滿；
　　（二）沒有約定債權確定期間或者約定不明確，抵押權人或者抵押人自最高額抵押權設立之日起滿二年后請求確定債權；
　　（三）新的債權不可能發生；
　　（四）抵押財產被查封、扣押；
　　（五）債務人、抵押人被宣告破產或者被撤銷；
　　（六）法律規定債權確定的其他情形。

（2）最高額抵押擔保債權的范圍

最高額抵押權擔保的債權范圍由當事人訂立的抵押合同約定，一般包括本金、利息、違約金等，未到期的債權也在擔保范圍內。債權確定前已發生的利息、遲延利息、違約金等與本金合計未超過最高限額的，屬于被擔保范圍，債權確定后產生的債權利息、違約金，如未超過最高限額的，也屬于抵押擔保的范圍。確定后的債權范圍超過最高限額的，原則上不在抵押擔保范圍內，抵押權人無優先受償權。

（3）最高額抵押的變更

物權法第二百零五條  最高額抵押擔保的債權確定前，抵押權人與抵押人可以通過協議變更債權確定的期間、債權范圍以及最高債權額，但變更的內容不得對其他抵押權人產生不利影響。

擔保法司法解釋第八十二條 當事人對最高額抵押合同的最高限額、最高額抵押期間進行變更，以其變更對抗順序在后的抵押權人的，人民法院不予支持。

（11）農發行分支機構的財產；

（二）辦理抵押審查應提交的材料

1、總行規定應提交的資料：

（1）營業執照（或社團組織登記表，屬于金融、建筑、儀器、醫藥等需要批準方能經營的特殊行業的，須同時提交政府主管部門頒發的經營許可證）、組織機構代碼證及最近年度的年檢證明；

（2）法定代表人身份證明及簽字樣本或印鑒；法定代表人授權委托書、委托代理人身份證明及簽字樣本或印鑒；

（3）稅務登記證明及最近年度的年檢證明；

（4）章程；

（5）抵押人同意提供抵押擔保的書面文件；

（6）抵押人對抵押物享有所有權或者使用權或者依法處分權的權屬證明文件；

（7）抵押物的清單及基本資料。包括抵押物的名稱、數量、質量、狀況、所在地，同一抵押物已向其他債權人設定抵押的情況證明等；

（8）貸款行認為需要提交的其他資料，如稅務機關出具的抵押人納稅情況證明等；

抵押人為自然人時，不用提交（一）至（五）項資料，但需要提供下列資料：抵押人及配偶的有效身份證件（居民身份證或其他有效居留證件）；抵押人的居住證明（戶口簿或近三個月房租、水、電費收據）；抵押人及配偶同意提供抵押擔保書面文件。

2、總行要求幾類特殊財產還需要提交的材料：

（1）以共同共有的財產抵押的，還應有全體共有人同意以該財產設定抵押的書面文件，抵押人為全體共有人。以按份共有的財產抵押的，還應有抵押人對該財產占有份額的證明及其他共有人同意抵押人以其所占份額設定抵押的書面文件。

（2）國有企業、事業單位法人以國家授予其經營管理的財產抵押的，還應有其政府主管部門同意抵押的批準文件，但法律、法規、司法解釋或政府主管部門另有規定的除外。

（3）以集體所有制企業的財產抵押的，還應有該企業職工（代表）大會同意抵押的書面決議。以鄉鎮、村企業廠房及其占有范圍內的集體土地使用權抵押的，還應有鄉鎮、村出具并經村民大會或村民代表大會審議通過的載明同意以該集體土地使用權抵押、同意在實現抵押權時按照法律規定的土地征用標準轉為國有土地使用權等內容的書面文件。

（4）以中外合資企業、合作經營企業和外商獨資企業的財產抵押的，還應有該企業董事會或聯合管理機構依企業章程作出的同意抵押的書面決議。

（5）以有限責任公司、股份有限公司的財產抵押的還應有該公司董事會或者股東會（股東大會）依公司章程作出的同意抵押的書面決議。國有獨資公司未設董事會的，應有國家授權投資機構或者國家授權部門同意抵押的書面文件。

（6）以承包經營企業的財產抵押的，還應有發包方同意抵押的書面文件。

（7）已出租的財產一般不得設定抵押。如需抵押的應當有承租人承諾抵押權人行使抵押權時解除租賃的書面文件。對已抵押的財產出租的時，征得抵押權人同意，且應當將抵押情況告辭承租人。

（8）以在建工程抵押的，應有國有土地使用權證、建設用地規劃許可證、建設工程規劃許可證、建設許可證、開工證明、建筑工程規劃圖紙。證明已交納的土地使用權出讓金或需交納的相當于土地使用權出讓金的款額、已投入在建工程的工程款、施工進度及工程竣工日期、已完成的工作量和工程量等事項的書面材料；建設工程承包合同及證明建設工程價款預、決算及拖欠情況的書面材料。

質押是指債務人或者第三人將其動產或者權利憑證移交債權人占有，將該動產或者權利作為債權的擔保。債務人不履行債務時，債權人有權依法以該動產或者權利折價或者以拍賣、變賣的價款優先受償。

根據物權法第210條的規定，設立質權需要采取書面形式訂立質權合同。 質權合同一般包括下列條款：被擔保債權的種類和數額；債務人履行債務的期限；質押財產的名稱、數量、質量、狀況；擔保的范圍；質押財產交付的時間。

質押合同自當事人意思表示一致時（一般是簽字蓋章之日）成立，依法成立的質押合同自成立時生效。

根據物權法第212條規定，質權自出質人交付質押財產或權利憑證時設立。質權人以占有（實際控制）質押財產作為出質公示。

我國物權法及擔保法規定的質物范圍為動產和權利。

1、動產既包括價值較高的航空器、船舶、機動車，也包括價值一般的機器設備、生產資料、生活資料，范圍較廣。

2、可以出質的權利必須為可讓與的財產權，根據物權法第223條規定有：（一）匯票、支票、本票； （二）債券、存款單；（三）倉單、提單；（四）可以轉讓的基金份額、股權； （五）可以轉讓的注冊商標專用權、專利權、著作權等知識產權中的財產權； （六）應收賬款； （七）法律、行政法規規定可以出質的其他財產權利。

3、不得作為質權客體的權利大體有：

（1）不動產用益物權，如建設用地使用權、土地承包經營權、地役權等；

（2）準物權，如采礦權、控礦權、海域使用權；

（3）性質上不具有可讓與性的財產權利，如養老金請求權、撫恤金受領權、退休金領取權等。

（4）依法不得轉讓的權利，如公司成立之后一定期限內的發起人股份。

（5）當事人約定不得轉讓具相對人知悉該規定的權利，如注明不得轉讓的票據。

（6）抵押權、質權、留置權等擔保物權。

（7）已受查封、凍結的要得，如已被凍結賬戶的存款單。

（8）法律、行政法規禁止轉讓的其他權利，如不得轉讓的煙草專賣權、特許經營權等。

1、質權人的權利

（1）質物的占有、留置權。

（2）優先受償權。

（3）收取孳息權。

（4）轉質權。

物權法第二百一十七條  質權人在質權存續期間，未經出質人同意轉質，造成質押財產毀損、滅失的，應當向出質人承擔賠償責任。

擔保法司法解釋第九十四條  質權人在質權存續期間，為擔保自己的債務，經出質人同意，以其所占有的質物為第三人設定質權的，應當在原質權所擔保的債權范圍之內，超過的部分不具有優先受償的效力。轉質權的效力優于原質權。

　　質權人在質權存續期間，未經出質人同意，為擔保自己的債務，在其所占有的質物上為第三人設定質權的無效。質權人對因轉質而發生的損害承擔賠償責任。

（5）費用償還請求權

（6）保護質權的權利

2、質權人的義務

（1）保管質物的義務。

（2）不以質物為使用、收益、處分的義務

（3）及時行使質權的義務

物權法第二百二十條  出質人可以請求質權人在債務履行期屆滿后及時行使質權；質權人不行使的，出質人可以請求人民法院拍賣、變賣質押財產。

　　出質人請求質權人及時行使質權，因質權人怠于行使權利造成損害的，由質權人承擔賠償責任。

（4）返還質物的義務

1、動產質權的實現

1-1 動產質權的實現條件

根據物權法第219條規定，實現質權有兩個條件，即債務人不履行到期債務和發生當事人約定的實現質權的情形。這兩個條件有一個具備即可實現質權

物權法第二百一十九條  債務人履行債務或者出質人提前清償所擔保的債權的，質權人應當返還質押財產。

債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現質權的情形，質權人可以與出質人協議以質押財產折價，也可以就拍賣、變賣質押財產所得的價款優先受償。

質押財產折價或者變賣的，應當參照市場價格。

1-2 動產質權實現方式

（1）質權人與出質人協議以質物折價抵償債權。

（2）質權人可以依法拍賣、變賣質物，以質物變現價款優先受償。質權人可自行拍賣，也可申請法院以非訴訟執行方式拍賣。

2、動產質權的消滅

（1）因質權實現而消滅

（2）因質權人喪失對質物的占有而消滅。

這種喪失占有只有在不能依返還請求權恢復對質物的占有時，質權才消滅。

（3）質權因質物滅失而消滅。

質物滅失且無代位物的，質權消滅。質物滅失后產生的賠償金、保險金等代位物的，質權移轉到代位物上繼續存在。

（4）質權因被擔保債權的消滅而消滅

（5）質權因摒棄而消滅

 

1、權利質權的取得

（1）依交付權利憑證取得權利質權。

物權法第二百二十四條  以匯票、支票、本票、債券、存款單、倉單、提單出質的，當事人應當訂立書面合同。質權自權利憑證交付質權人時設立；沒有權利憑證的，質權自有關部門辦理出質登記時設立。

一般而言，權利憑證與權利不得分離，質權人占有票據、提單，基本上可以實現對出質權利的完全控制。但倉單、存款單等權利的行使與權利憑證可以適當分離，最為典型是存款單的掛失支付，權利人行使存款兌付權得不以持有存款單為必要條件。在這種情況下，出質人或者質權人應當將出質事實通知第三義務人，是保障質權安全的重要方式。

（2）依權利出質登記取得權利質權

登記取得權利質權，主要適用于無權利憑證或者雖有權利憑證但質押關系必須納入國家管理的權利。依照物權法第226條、第227條、第228條規定，以基金份額、股權、知識產權、應收賬款作為出質權利的，質權自相關登記部門辦理出質登記時設立。

（3）通知第三人的意義

為保障債權安全，如存款單的核押

中國人民銀行頒布了《應收賬款質押登記辦法》于07年10月1日起實施。辦法規定了中國人民銀行征信中心是應收賬款質押的登記機構。

1、應收賬款的概念和類型　

本辦法所稱的應收賬款是指權利人因提供一定的貨物、服務或設施而獲得的要求義務人付款的權利，包括現有的和未來的金錢債權及其產生的收益，但不包括因票據或其他有價證券而產生的付款請求權。

本辦法所稱的應收賬款包括下列權利：（一）銷售產生的債權，包括銷售貨物，供應水、電、氣、暖，知識產權的許可使用等；（二）出租產生的債權，包括出租動產或不動產； （三）提供服務產生的債權； （四）公路、橋梁、隧道、渡口等不動產收費權；（五）提供貸款或其他信用產生的債權。

2、應收賬款的取得和出質登記

以應收賬款出質的，質權與出質人應簽訂書面質押合同，合同自當事人簽定蓋章之日起生效，質權自質權人向中國人民銀行征信中心辦理出質登記時設立。

（1）登記和查詢

應收賬款質押登記由質權人通過中國人民銀行征信中心的登記公示系統辦理。質權人辦理應收賬款質押登記時，應注冊為登記公示系統的用戶。質權人辦理質押登記前應與出質人簽訂協議。協議應載明質權人與出質人已簽訂質押合同并約定由質權人辦理質押登記。出質人或質權人為單位的，應填寫單位的法定注冊名稱、注冊地址、法定代表人或負責人姓名、組織機構代碼或金融機構代碼、工商注冊碼等。 　　出質人或質權人為個人的，應填寫有效身份證件號碼、有效身份證件載明的地址等信息。被擔保的主債權金額等其他內容，由質權人與出質人約定是否作為登記內容。

《登記辦法 》第二十五條規定，任何單位和個人均可以在注冊為登記公示系統的用戶后，查詢應收賬款質押登記信息。出質人為單位的，查詢人以出質人完整、準確的法定注冊名稱進行查詢。出質人為個人的，查詢人以出質人的身份證件號碼進行查詢。征信中心根據查詢人的申請，提供查詢證明。

（2）變更登記和異議登記

登記內容存在遺漏、錯誤等情形或登記內容發生變化的，質權人應當辦理變更登記。質權人辦理變更登記的，應當提交與出質人就變更事項達成協議。依據《登記辦法》第15條規定，質權人辦理登記時所填寫的出質人法定注冊名稱或有效身份證件號碼變更的，質權人應當在變更之日起4個月內辦理變更登記。未辦理變更登記的，質押登記失效。質權人在原質押登記中增加新的應收賬款出質的，新增加的部分視為新的質押登記，登記時間為質權人填寫新的應收賬款并提交登記公示系統的時間。

出質人或其他利害關系人認為登記內容錯誤的，可以要求質權人變更登記或注銷登記。質權人不同意變更或注銷的，出質人或其他利害關系人可以辦理異議登記。出質人或其他利害關系人應在異議登記辦理完畢的同時通知質權人。出質人或者其他利害關系人在辦理了異議登記后，應當對質權人提起訴訟，請求法院對雙方存在的爭議進行裁判。法院裁判后，征信中心應按照出質人或其他利害關系人、質權人的要求，根據生效的法院判決或裁定撤銷應收賬款質押登記或異議登記。出質人或其他利害關系人自異議登記之日起15日內不起訴的，征信中心撤銷異議登記。辦理異議登記的出質人或其他利害關系人可以自行注銷異議登記。

（3）登記期限與重復登記

關于應收賬款的質押登記期限，物權法未作規定，《登記辦法》第12條規定：“質權人自行確定登記期限，登記期限以年計算，最長不得超過5年。登記期限界滿，質押登記失效”。第13條規定：“在登記期限屆滿前90日內，質權人可以申請展期。質權人可以多次展期，每次展期期限不得超過5年。”依照物權法定原則，設立物權和消滅物權只能由法律規定，《登記辦法》作為部門規章不具有消滅應收賬款質權效力。但在實務中對應收賬款質押登記規定登記期限具有一定的現實意義，除可以方便征信中心系統管理外，也有利于督促質權人及時行使質權，及時注銷登記。此外，應收賬款如果超過5年，其權利實現的可能性已經很小，應收賬款成為呆壞帳的可能性極大，《登記辦法》所規定的5年登記期限也基本上能夠滿足質權人的需要。而且，質權人多次展期，登記期限基本上不會損害質權人的權益。

應收賬款可以重復質押，根據物權法第228條和《登記辦法》第5條的規定，同一應收賬款上設立的多個質權，質權人按照登記的先后順序取得質權并按照次序行使質權。

（4） 注銷登記

應收賬款出質登記后，當出現主債權消滅、質權實現、質權人放棄登記載明的應收賬款之上的全部質權或者其他導致所登記質權消滅的情形時，按照《登記辦法》第17條的規定，質權人應自質權消滅情形產生之日起10個工作日內辦理注銷登記。質權人不辦理注銷登記的，在登記期限屆滿后，由征信中心注銷登記。

3、應收賬款質押的效力

應收賬款出質后，出質人成為應收賬款的“虛有權利人”，不再享有對應收賬款的受領權，不得接受債務人的清償。質權人作為應收賬款的實際權利人，有權受領債務人清償，有權收取應收賬款產生的法定孳息。以未來應收賬款出質的，質權人有權派人收取隨時產生的收益，也可以委托出質人收取并交付給質權人。比如，以公路收費權出質的，質權人可以派人收取車輛通行費，也可以委托出質人收取車輛通行費并按照約定的期限與方式交付給質權人。應收賬款出質后，出質人未經質權人的同意不得轉讓應收賬款，也不得以應收賬款再出質。

應收賬款登記后，產生對抗第三人的效力，未經質權人同意，受讓應收賬款或者接受應收賬款再出質的第三人，不能就應收賬款取得任何權利，不得妨礙質權人已經取得的質權。

應收賬款出質登記雖對第三人發生對抗效力，但對應收賬款的特定債務人并不當然發生效力，債務人并無義務在清償債務前查詢應收賬款出質登記。債務人如因不知道應收賬款已經出質的事實而向出質人履行義務，出質權利將因債務人的履行而消滅，應收賬款質權也隨之消滅。因此，依照合同法第80條關于債權轉讓規定，出質人或者質權人應當將應收賬款出質的事實通知債務人，否則對債務人不生效力。債務人在接到通知后，仍然向出質人履行義務的，對質權人生效力，質權人仍然有權要求債務人履行債務。

（一）質物的范圍

1、質物應當符合以下條件：

（1）出質人享有所有權或依法處分權；

（2）依法可以流通、轉讓；

（3）依法可以特定化和轉移占有；

（4）易變現、易保值、易保管

2、《中國農業發展銀行貸款擔保管理辦法》中規定可以接受的動產質押范圍：

（1）以保證金等形式特定化的金錢質押。

（2）符合條件的黃金、白銀、鉑等其他金屬的質押（能在黃金交易所交易、交割，所有權沒有爭議，已按黃金交易所有關規則核驗并存放于黃金交易所認定的銀行黃金交割倉庫內）。

（3）以大宗、高流動性的原材料為主的特定化的存貨質押，如棉花、等級糧油制品、石油、煤、成品金屬及其他礦產品、木材，通用化工原料、食糧、農用生產資料等。（《辦法》第116條）

3、貸款行可以接受的權利質押：

（1）匯票、本票；

（2）金融債券、AA級以上企業債券；

（3）存款單；

（4）標準倉單（期貨交易所開具的標準倉單）及經一級分行以上機構認可倉儲公司出具的倉單；

（5）提單；

（6）依法可以轉讓的股份、股票；

（7）公路橋梁、公路隧道或者公路渡口等不動產收費權；

（8）農村電網建設與改造工程電費收費權；

（9）依法可以質押的具有現金價值的人壽保險單；

（10）依法可以轉讓的商標專用權，專利權、著作權中的財產權；

4、不得接受質押的動產和權利：

（1）依法禁止流通、轉讓，或依法不能強制執行和處理的；

（2）所有權有爭議的；已掛失、失效或被依法止付的；被依法查封、凍結、扣押或采取其他強制措施的；

（3）在質押期間易腐爛、易蟲蛀、易變質的；難以判斷實際價值或難以變現、保值和保管的。

（4）票據或其他權利憑證上記載“不得轉讓”、“委托收款”、“質押”字樣的；已經質押的存款單、倉單和提單轉質的。

（5）違反公司章程，以公司所有的動產或權利質押的。

（二）出質人應提交的材料

1、總行規定應提交的資料：

（1）營業執照（或社團組織登記表，屬于金融、建筑、儀器、醫藥等需要批準方能經營的特殊行業的，須同時提交政府主管部門頒發的經營許可證）、組織機構代碼證及最近年度的年檢證明；

（2）法定代表人身份證明及簽字樣本或印鑒；法定代表人授權委托書、委托代理人身份證明及簽字樣本或印鑒；

（3）稅務登記證明及最近年度的年檢證明；

（4）章程；

（5）出質人同意提供質押擔保的書面文件；

（6）出質人對質物享有所有權或者使用權或者依法處分權的權屬證明文件；

（7）質物的清單及基本資料。包括質物的名稱、數量、質量、狀況；

（8）貸款行認為需要提交的其他資料，如稅務機關出具的抵押人納稅情況證明等；

抵押人為自然人時，不用提交（一）至（五）項資料，但需要提供下列資料：出質人及配偶的有效身份證件（居民身份證或其他有效居留證件）；出質人的居住證明（戶口簿或近三個月房租、水、電費收據）；出質人及配偶同意提供質押擔保書面文件。

2、《中國農業發展銀行貸款擔保管理辦法》和第123條至137條對黃金、存貨、匯票、本票、單位定期存單、個人儲蓄存單、外匯、倉單、提單、上市公司股份、非上市公司、有限責任公司股份、外商投資企業股權、公路收費權、農村電網建設與改造工程電費收費權、人壽保險單、商標專用權、專利權中的財產權、著作權中的財產權質押應當提交的資料均做出了規定。大家可以認真地學習。

 

1、欠缺主體資格方面的資料

有的行在申報材料時沒有主體資格方面（營業執照、組織機構代碼證、稅務登記證）資料，如果是老客戶，則需要有核實證明，有的既無主體資格資料，也無核實證明。

2、缺公司章程。

公司章程是非常重要的資料，通過章程能夠知道了公司股東的名稱、決定擔保的決策機構、有無對外擔保限額規定、是否是為公司的股東提供擔保等等問題，但許多貸款審查中沒有資料，同時我行的核實證明將公司章程也核實了，公司章程肯定有，但核實證明中不能說明我剛才提到的這幾個問題，以后即使有核實證明，也應當提交公司章程，否則，就應當在核實證明中將這幾個問題說明。

3、貸款抵押的缺少權屬證明

有的行提供的資料中是以房產、土地抵押，但卻沒有房產證和土地使用證。這是必須要有的，通過這些權屬證明，才能知道抵押物是否屬于抵押人所有或具有處分權

4、用最高額抵押貸款缺少最高額抵押合同和他項權證

5、公司法定代表人提供質押時缺少質押人的身份證明、配偶的身份證明、共有人同意抵押的證明

6、提供連帶責任保證的缺少保證函，提供抵押擔保的缺少抵押擔保函、以機器設備抵押的缺少抵押承諾和抵押物清單

7、缺少決策機構的決議或批準文件

主要反映在有限責任公司、股份有限公司、國有獨資企業、集體企業、村民委員會方面

1、公司決定擔保的決策機構不知道是董事會還是股東會

如果是一般擔保，主要是看章程，章程規定由哪個機構決策就由哪個機構出具決議，如果沒有規定一律由股東會出具決議

如果是為股東或實際控制人提供擔保，由發生由股東會出具決議

2、抵押人與權屬證書上記載的權利人不符

根據物權法規定，不動產權屬證書上的權利人即為法律上的權利人，有的是名稱變更了未變更權屬證書上的權利人，有的是合并后注銷的企業未將其名下的財產過戶到新企業，不管出于什么原因，必須辦理過戶手續

3、用已經辦理了抵押登記的財產再次提供擔保

有的是在沒有還清貸款的情況下用已辦理了抵押登記的財產為新貸款擔保，這是法律所禁止的，也是不負責的。還有一種是舊貸款已經還清了，用為舊貸款提供抵押的財產再為新貸款提供抵押，這樣做也是不對的，如果抵押人配合，一般不會出現法律風險。如果出現風險就是很大風險，這主要體現在抵押人不配合的情況下，因為前一個抵押權已經隨著貸款的還清而消滅了，用已經消滅的抵押權為新的貸款再辦理抵押是沒有法律依據的，抵押人如果起訴要求解除抵押，或者以抵押余額為新的貸款提供抵押，后一個抵押人也可以主張前一個抵押無效。因此，建議大家不要冒風險，如果嫌麻煩，可以辦成最高額抵押，否則，就一筆貸款辦一次抵押。

在《擔保法》頒布后，實踐中登記機關對擔保特權確定擔保期限的現象極其普遍。比如房地產在抵押登記時，登記機關提供制式的抵押合同，確定抵押期限，否則不辦理登記。在辦理登記之后，如果抵押期限屆滿，要求重新辦理登記或者說叫續登，否則就稱抵押權已經消滅。登記機關這樣作的直接目的是為了創收。在客觀上不利于債權的保護，加大了擔保的成本。對于這些當事人自己約定以及登記機關硬性規定的抵押期限問題，在當時理論際和實踐界引發過長期的爭論。在《擔保法司法解釋》及物權法中這個問題已經得到了解決，司法解釋規定“當事人約定的或者登記部門要求登記的擔保期間，對擔保物權的存續不具有法律約束力”，這個規定就否定了擔保期間可以消滅擔保物權，否定了擔保期間的法律上的意義。因為物權法屬于強行法，物權法定是一個基本原則，設定何種物權，以及物權的效力均應當由法律做出規定，而當事人自己的約定和有關行政機關的規定以期間消滅物權沒有法律依據，當然無效。物權法第13條第二款也明確規定“登記機構不得以年檢等名義進行重復登記”。

2、擔保物權的存續期間

既然司法解釋規定當事人和登記機關設定的擔保期間不能消滅擔保物權，那么擔保物權除法律規定的消滅方式之外，是否永遠存在？對此擔保法司法解釋明確規定“擔保物權所擔保的債權的訴訟時效結束后，擔保權人在訴訟時效結束后的二年內行使擔保物權的，人民法院應當予以支持”。這條規定也就是講擔保物權可以因一定期間的經過而消滅。根據這條司法解釋，我們可以簡單地計算一下擔保物權的存續時間：如果主債權自訴訟時效開始計算之日起，債權人一直沒有行使債權，我國民訴法規定的普通訴訟時效為自權利受到侵害之日起2年，那么，為主債權擔保的擔保物權的存續期間為自主債權受到侵害之日起4年，也就是2＋2＝4。換言之，如果主債權的訴訟時效一直沒有完成，一直中斷著，則擔保物權一直存續。司法解釋確立了擔保物權受訴訟時效影響的制度。

但是，《物權法》第202條規定“抵押權人應當在主債權訴訟時效期間行使抵押權，未行使的，人民法院不予保護”。因此根據《物權法》的規定，擔保物權的存續即依賴于主債權的訴訟時效，如果主債權訴訟時效一直延續，擔保物權可以隨時行使，如果主債權已過訴訟時效，則擔保物權也不受法律保護。與司法解釋相比而言，物權法對債權的保護力度要小一些。這一點，請大家記住，一定要在主債權的訴訟時效期間內行使抵押權。同時也應當記住，登記機關規定的抵押期限對抵押的存續期間沒有法律效力。