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一、屬于同類產(chǎn)品是進(jìn)行外觀設(shè)計(jì)侵權(quán)判定的前提。
1 、 外觀設(shè)計(jì)專利侵權(quán)判定中，應(yīng)當(dāng)首先審查被控侵權(quán)產(chǎn)品與專利產(chǎn)品是否 屬于同類產(chǎn)品。不屬于同類產(chǎn)品的，不構(gòu)成侵犯外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)。
2 、審查外觀設(shè)計(jì)專利產(chǎn)品與侵權(quán)產(chǎn)品是否屬于同類產(chǎn)品，應(yīng)當(dāng)依據(jù)商品銷 售的分類習(xí)慣和客觀實(shí)際情況， 并參照外觀設(shè)計(jì)分類表 （ 《國(guó)際外觀設(shè)計(jì)分類表》 ） 對(duì)二者是否屬于同類產(chǎn)品作出認(rèn)定。
3 、同類產(chǎn)品是外觀設(shè)計(jì)侵權(quán)判定的前提，但不排除在特殊情況下，類似產(chǎn) 品之間的外觀設(shè)計(jì)亦可以進(jìn)行侵權(quán)判定。
二、普通消費(fèi)者的眼光是外觀設(shè)計(jì)侵權(quán)判定的標(biāo)準(zhǔn)。
1 、 進(jìn)行外觀設(shè)計(jì)專利侵權(quán)判定， 應(yīng)當(dāng)以普通消費(fèi)者的眼光和審美觀察力為標(biāo) 準(zhǔn)。
2 、普通消費(fèi)者作為一個(gè)特殊的消費(fèi)群體，是指該外觀設(shè)計(jì)專利同類產(chǎn)品或 者類似產(chǎn)品的購(gòu)買者或者使用者。
三、 整體觀察、綜合判斷是外觀設(shè)計(jì)侵權(quán)判斷的主要方式
1 、對(duì)被控侵權(quán)產(chǎn)品與專利產(chǎn)品的外觀設(shè)計(jì)進(jìn)行對(duì)比，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行整體觀察和 綜合判斷，看兩者是否具有相同的美感。
（ 1 ） 如果兩者的全部構(gòu)成要素相同或相近似， 法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)為兩者是相同的外 觀設(shè)計(jì)。
（ 2 ） 如果兩者的全部構(gòu)成要素不相同或不相近似， 法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)為兩者是不相 同的外觀設(shè)計(jì)。
（ 3 ）如果構(gòu)成要素中的主要部分（要部）相同或相近似、次要部分不同，應(yīng) 當(dāng)認(rèn)為兩者是不相同的外觀設(shè)計(jì)。
（ 4 ） 產(chǎn)品的大小、 材料、 內(nèi)部構(gòu)造和性能通常不能作為二者不相同和不相似 的判定依據(jù)。但是，可以考慮各部分之間的比例因素。
比較的重點(diǎn)應(yīng)該是專利權(quán)人獨(dú)創(chuàng)的富于美感的主要設(shè)計(jì)部分 （要部） 與被控 侵權(quán)產(chǎn)品的對(duì)應(yīng)部分，看被告是否抄襲、模仿了原稿外觀設(shè)計(jì)的新穎獨(dú)創(chuàng)部分。
2 、采用隔離對(duì)比、異地觀察的方法對(duì)比被控侵權(quán)產(chǎn)品與專利外觀設(shè)計(jì)時(shí)， 實(shí)際造成或者可能造成消費(fèi)者誤認(rèn)的， 可以認(rèn)定被控侵權(quán)產(chǎn)品與專利外觀設(shè)計(jì)構(gòu) 成相同或者相近似。（供法庭作出是否侵權(quán)結(jié)論時(shí)參考）
四、外觀設(shè)計(jì)侵權(quán)判定中如何看待產(chǎn)品對(duì)比問(wèn)題。
在進(jìn)行侵權(quán)判定時(shí)，應(yīng)當(dāng)用被控侵權(quán)產(chǎn)品的外觀設(shè)計(jì)同專利保護(hù)的圖片或照 片中反映的外觀設(shè)計(jì)相比較； 當(dāng)專利權(quán)人的產(chǎn)品的外觀設(shè)計(jì)與圖片或者照片相同 時(shí)，也可以直接比較兩個(gè)產(chǎn)品的外觀設(shè)計(jì)。
在外觀設(shè)計(jì)專利侵權(quán)判斷中， 主要是將侵權(quán)產(chǎn)品或者侵權(quán)產(chǎn)品的圖片、 照片 與外觀設(shè)計(jì)的圖片或者照片中展示的形狀（造型）、圖案及色彩進(jìn)行比較，對(duì)比 兩者是否相同或者相近似。
應(yīng)當(dāng)注意的是， 外觀設(shè)計(jì)專利受到保護(hù)的是由專利權(quán)人在申請(qǐng)專利時(shí)提交的 圖片或者照片中表示的某項(xiàng)產(chǎn)品的外觀設(shè)計(jì)。 產(chǎn)品是外觀設(shè)計(jì)的必須載體。 所以 如果專利權(quán)人在申請(qǐng)后將產(chǎn)品的外觀產(chǎn)品進(jìn)行改變， 那么這一產(chǎn)品就不可能受到 原有的外觀設(shè)計(jì)專利的保護(hù)。 在侵權(quán)判斷中， 作為比較的依據(jù)應(yīng)當(dāng)是申請(qǐng)人在中 國(guó)專利局申請(qǐng)專利時(shí)提交并經(jīng)授權(quán)公告的圖片、 照片， 而不應(yīng)當(dāng)是專利權(quán)人在申 請(qǐng)專利之后制造的專利產(chǎn)品。因?yàn)?，前者確定了外觀設(shè)計(jì)的保護(hù)范圍。
只有當(dāng)專利產(chǎn)品的外觀與專利權(quán)人申請(qǐng)的外觀專利時(shí)向?qū)＠痔峤坏膱D片 與照片相同、 并經(jīng)過(guò)雙方當(dāng)事人均認(rèn)可時(shí)， 才可以直接將兩個(gè)產(chǎn)品的外觀進(jìn)行比 較。
2 、在原告和被告均獲得并實(shí)施了外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)的情況下，如果兩個(gè)專利 產(chǎn)品的外觀設(shè)計(jì)構(gòu)成相同或相近似，則可以認(rèn)定實(shí)施在后獲得外觀設(shè)計(jì)的行為， 侵犯了在先獲得的外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)。
由于審查制度的原因， 在司法實(shí)踐中經(jīng)常會(huì)出現(xiàn)外觀設(shè)計(jì)的重復(fù)授權(quán)， 或者 出現(xiàn)類似從屬外觀設(shè)計(jì)的情況。 根據(jù)專利法規(guī)定的先申請(qǐng)?jiān)瓌t， 應(yīng)當(dāng)對(duì)在先申請(qǐng) 的專利權(quán)給予保護(hù)。 這時(shí)， 無(wú)必要等待原告向?qū)＠麖?fù)審委員會(huì)請(qǐng)求宣告在后的專 利權(quán)無(wú)效，換句話說(shuō)，被告用自己也獲得了相同或者相近似的外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)， 進(jìn)行侵權(quán)抗辯是無(wú)意義的。
五、等同原則、禁止反悔原則不適用于外觀設(shè)計(jì)侵權(quán)判定。
進(jìn)行外觀設(shè)計(jì)專利侵權(quán)判定， 不適用判定發(fā)明或者實(shí)用新型侵權(quán)中采用的等同原 則和禁止反悔原則。 這是由于外觀設(shè)計(jì)與發(fā)明專利和實(shí)用新型保護(hù)的內(nèi)容不同決 定。
等同原則是判定發(fā)明和實(shí)用新型專利訴訟中常會(huì)遇到的判定是否構(gòu)成侵權(quán) 的原則。因?yàn)榘l(fā)明和實(shí)用新型保護(hù)的是技術(shù)方案，既看不見(jiàn)，也摸不著，要依據(jù) 專利權(quán)利要求書(shū)記載的必要技術(shù)特征， 和由必要技術(shù)特征組成的技術(shù)方案與侵權(quán) 物的技術(shù)特征進(jìn)行分析、對(duì)比，作車判斷，運(yùn)用等同原則時(shí)，不僅要看技術(shù)特征 是否等同， 還要看其功能、 作用、 目的、 效果。 而外觀設(shè)計(jì)的保護(hù)內(nèi)容與此不同， 只對(duì)比侵權(quán)物的外觀設(shè)計(jì)與專利產(chǎn)品的外觀設(shè)計(jì)是否構(gòu)成相同或者相近似即可， 與等同原則的運(yùn)用并不相關(guān)。禁止反悔原則是等同原則之下的一個(gè)侵權(quán)判定原 則， 既然外觀設(shè)計(jì)侵權(quán)判定不能使用等同原則， 當(dāng)然， 也不應(yīng)當(dāng)適用禁止反悔原 則。
六、外觀設(shè)計(jì)侵權(quán)判定中，對(duì)相同與相近似的認(rèn)定。
司法實(shí)踐中，對(duì)比判斷侵權(quán)產(chǎn)品與與外觀設(shè)計(jì)專利產(chǎn)品是否相同比較容易。 一旦相同，認(rèn)定侵權(quán)也無(wú)可爭(zhēng)議。但現(xiàn)實(shí)生活中，侵權(quán)產(chǎn)品往往要改頭換面，很 少完全照搬照抄， 如產(chǎn)品的形狀、 大小發(fā)生變化， 圖案有所改變， 在這種情況下， 就要判斷侵權(quán)產(chǎn)品與外觀設(shè)計(jì)專利產(chǎn)品是否近似。在進(jìn)行外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)判斷 時(shí)，相似應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為侵犯專利權(quán)。
1 、判定是否構(gòu)成對(duì)外觀設(shè)計(jì)專利的侵權(quán)，認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)是看被控侵權(quán)產(chǎn)品的外 觀設(shè)計(jì)與專利外觀設(shè)計(jì)是否相同或者相近似， 若是， 則構(gòu)成侵犯外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)。
首先應(yīng)該注意， 相同或相近似是判定外觀設(shè)計(jì)是否構(gòu)成侵權(quán)的標(biāo)準(zhǔn)， 而外觀設(shè)計(jì) 授權(quán)及無(wú)效審查的標(biāo)準(zhǔn)是不相同和相近似， 這兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)是同一尺度從相反方向所 作的表述，但是，這種不同的表述有重要意義，即在兩種情況下，執(zhí)法者觀察思 考問(wèn)題的著眼點(diǎn)正好相反。 這里講的相同或者相近似， 應(yīng)當(dāng)主要指在視覺(jué)上、 美 感上的相同或者相近似。
2 、 專利產(chǎn)品的外觀設(shè)計(jì)與被控侵權(quán)產(chǎn)品的外觀設(shè)計(jì)是否構(gòu)成相同或相近似， 應(yīng)當(dāng)將兩者進(jìn)行比較。
（ 1 ） 如果兩者的形狀、 圖案等主要設(shè)計(jì)部分相同， 則應(yīng)當(dāng)認(rèn)為兩者是相同的 外觀設(shè)計(jì)；
（ 2 ） 如果構(gòu)成要素中的主要設(shè)計(jì)部分相同或相近似， 次要部分不相同， 則應(yīng) 當(dāng)認(rèn)為是相近似的外觀設(shè)計(jì)；
（ 3 ） 如果兩者的主要設(shè)計(jì)部分不相同或不相近似， 則應(yīng)當(dāng)認(rèn)為是不相同或不 相近似的外觀設(shè)計(jì)。
3 、專利產(chǎn)品與被控侵權(quán)產(chǎn)品的大小、材質(zhì)、內(nèi)部構(gòu)造及性能，不得作為判 定兩者是否相同或者近似的依據(jù)。
司法實(shí)踐中，在具體進(jìn)行外觀設(shè)計(jì)侵權(quán)判斷時(shí)，產(chǎn)品的大小、采制、內(nèi)部構(gòu) 造及產(chǎn)品性能最容易引起重視， 被當(dāng)作判定是否相同、 相近似的注意點(diǎn)。 但這些 內(nèi)容恰恰不是外觀設(shè)計(jì)保護(hù)的內(nèi)容，而是在授權(quán)審查中要被排除的內(nèi)容。因此， 在侵權(quán)判定中也同樣不應(yīng)當(dāng)予以考慮。 也就是說(shuō)， 在進(jìn)行侵權(quán)判定時(shí)， 被控侵權(quán) 產(chǎn)品與專利產(chǎn)品大的變化、 材質(zhì)、 內(nèi)部結(jié)構(gòu)的變化均不作考慮， 不能認(rèn)為是不相 同的理由。
4 、對(duì)要求保護(hù)色彩的外觀設(shè)計(jì)，應(yīng)當(dāng)先確定該外觀設(shè)計(jì)的形狀是否屬于公 知外觀設(shè)計(jì)，如果是公知的，則應(yīng)當(dāng)僅對(duì)其圖案、色彩做出判定；如果形狀、圖 案、色彩均為新設(shè)計(jì)的內(nèi)容，則應(yīng)當(dāng)以形狀、圖案、色彩三者結(jié)合作出判定。
在申請(qǐng)外觀設(shè)計(jì)專利時(shí)， 當(dāng)要求保護(hù)的外觀設(shè)計(jì)主要部位著重于色彩時(shí)， 申 請(qǐng)人就必須聲明要求保護(hù)色彩。 這時(shí)， 申請(qǐng)人除提交一份黑白照片外， 還必須提 交一份彩色照片， 并在簡(jiǎn)要說(shuō)明中著名請(qǐng)求保護(hù)色彩， 而不必用文字說(shuō)明具體的
顏色。 顏色很難用文字準(zhǔn)確表達(dá)， 尤其是當(dāng)一件產(chǎn)品的外觀色彩是多種顏色組合 時(shí)更是如此。
在進(jìn)行侵權(quán)判斷時(shí)。 如果外觀設(shè)計(jì)專利要求保護(hù)的專指色彩， 被控侵權(quán)產(chǎn)品 與專利權(quán)人聲明保護(hù)的色彩相同， 就構(gòu)成侵權(quán)。 怎樣看待一項(xiàng)外觀設(shè)計(jì)中的形狀、 圖案和色彩三者之間的關(guān)系呢？
如果外觀設(shè)計(jì)的圖片和照片中沒(méi)有說(shuō)明要求保護(hù)色彩， 那么其他人在相同的 產(chǎn)品中采用了與專利設(shè)計(jì)相同或者相近似的形狀、 就構(gòu)成了侵權(quán)； 采用了與專利 設(shè)計(jì)相同或者相舊的形狀、并增加了色彩，仍構(gòu)成侵權(quán)。
如果專利請(qǐng)求保護(hù)色彩，其他人在同類產(chǎn)品中采用了相同或者相近似的形 狀、色彩也相同，侵權(quán)成立；如果被控侵權(quán)物的，形狀不同或者不相近似，而顏 色相同就不構(gòu)成侵權(quán)， 如果形狀相同，色彩不同，則也不構(gòu)成專利侵權(quán)。
5 、在外觀設(shè)計(jì)專利產(chǎn)品為單一要部的情況下，如果被控侵權(quán)產(chǎn)品與外觀設(shè) 計(jì)專利產(chǎn)品要相同或者相近似，公知設(shè)計(jì)部分也相同或者相近似，則構(gòu)成侵權(quán)； 如果要部不相同也不相近似， 而公知的設(shè)計(jì)部分相同或者相近似， 則不構(gòu)成侵權(quán)； 如果要部相同或者相近似，公知設(shè)計(jì)部分不相同或者不相近似，則不構(gòu)成侵權(quán)。
這種判斷方法及作出的結(jié)論的依據(jù)， 主要是從外觀設(shè)計(jì)的產(chǎn)品整體出發(fā)的， 而并 非對(duì)外觀設(shè)計(jì)專利進(jìn)行局部保護(hù)
6 、在外觀設(shè)計(jì)專利產(chǎn)品為多個(gè)要部的情況下，其中一個(gè)要部或者幾個(gè)要部 不相同末葉不相近似，從整體上觀察也不相同或者不相近似的，則不夠成侵權(quán)； 如果從整體上看，仍構(gòu)成相同或相近似的，則構(gòu)成侵犯專利權(quán)。
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