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編者按： 律師與法官都是法律共同體中的一員，每個律師、每個法官，甚至每個法律人，都有一個夢想，那就是共建中國法治。從律師角度，無論老律師，還是年輕律師，無論是死磕派，還是溫和派，都希望通過自己的代理行為，描繪出中國法律的愿景，為中國法治貢獻出一點微薄的力量。應我們的邀請，吉林高院的一位法官，繼續(xù)撰寫《法官眼中的優(yōu)秀出庭律師》之二---證據(jù)篇，交律動長春首發(fā)。 _______________________________________________ 四、法庭上優(yōu)秀律師的表現(xiàn) 1.訴辯主張的判斷與確定 明確當事人的訴辯主張，特別是原告的訴訟請求，是準確判斷案件法律關系的必要前提。所以在法庭審理中，優(yōu)秀的律師首先要判斷、確定原告的訴訟請求是是什么，是否明確具體。在法庭上，原告訴訟請求具體明確后，優(yōu)秀律師要請求法院及時予以固定。因為，之后所有的訴訟進程都將主要圍繞原告的訴訟請求展開。 其實被告的答辯意見也應當是這樣的，首先應當具體明確，其次應當請法庭予以固定。不僅因為被告的答辯中可能含有自認的成分，主要是因為被告的答辯是被告的武器，可能是防御武器，也可能是進攻武器。而且這種武器是與原告的訴訟請求一一對應的。達到了這種對應關系后，一方面防止出現(xiàn)漏審漏判現(xiàn)象，另一方面即使不能達到推翻對方觀點，就證明本方觀點的目的，但至少會讓法官在內(nèi)心確信時增加了一定的砝碼。 比如，在張三、李四與某旅行社簽訂了去長白山冬天一日游的旅游合同。在合同履行過程，有一個旅游項目是滑雪，需要用大客車把旅客一部分一部分地送到山腰，張三與李四是第一撥坐車上山的，到了山上，客車又到山下去接另一撥旅客，這時發(fā)生了意外，張三與李四在從山上往下滑的過程中，與另一輛上山的大客車發(fā)生了碰撞，受傷了。張三、李四就起訴了旅游社，要求旅行社承擔責任。好了，這時就出現(xiàn)了一個問題，張三、李四的訴訟請求是什么，這個得明確。是侵權(quán)之訴，還是合同違約之訴，也就是合同的安全保障義務。侵權(quán)之訴和合同違約之訴在舉證責任方面不同，侵權(quán)之訴在舉證責任方面對原告的要求比較嚴格，不但要舉證證明有損害，還要證明侵權(quán)人有侵權(quán)行為和過錯，且這種侵權(quán)行為與損害之間還要有因果關系，而合同之訴就不強調(diào)過錯。明確訴訟請求后，法庭就要及時予以固定。對此，優(yōu)秀律師在法院沒有及時固定的情況下，要及時主張，要求予以固定。 不同的訴訟請求，可能涉及的訴訟利益不同，比如在合同之債的訴訟與侵權(quán)之債的訴訟中，可能存在是否可以得到精神損害賠償。根據(jù)法律、司法解釋的規(guī)定人身損害可以得到精神損害賠償，但在我國依據(jù)合同理論，很少能得到這方面的保護。雖然在目前也有部分判決支持了合同的精神損害問題，但這也只是極少部分。所以合同之訴與民事侵權(quán)之訴存在對受害人的保護周延與不周延的問題。 審查、明確完原告的訴訟請求后，同樣要明確被告的答辯主張，促成原、被告訴辯主張形成交鋒。 2.請求權(quán)基礎的要件事實 在法庭中，訴辯主張的固定，離不開請求權(quán)基礎，離不開請求權(quán)基礎的要件事實。請求權(quán)基礎的要件事實是需要運用證據(jù)證明的事實，是法庭調(diào)查的重點。 請求權(quán)基礎，是指得支持一方當事人向他方當事人有所主張的法律規(guī)范。請求權(quán)方法的基本模式為“誰得向誰，依據(jù)何種法律規(guī)范，有何主張”。當事人可以主張的請求權(quán)，依其內(nèi)容可以歸為六類：合同上的給付請求權(quán)；返還請求權(quán)，包括基于物權(quán)和債權(quán)的物的返還請求權(quán)，以及用益物的返還請求權(quán)；損害賠償請求權(quán)；補償及求償請求權(quán)，包括代償請求權(quán)、連帶債務人的求償權(quán)等；支出費用償還請求權(quán)；不作為請求權(quán)。運用請求權(quán)方法，要求法官依序探尋最合適的請求權(quán)基礎。例如，某甲將名貴花瓶交某乙保管，因乙未盡善良管理人之注意義務而致花瓶損毀，甲起訴要求乙予以賠償。甲可以依民法通則第106條規(guī)定，請求賠償，也可以依合同法第374條保管合同的規(guī)定，請求賠償。民法通則的請求權(quán)屬于損害賠償請求權(quán)，合同法規(guī)定的請求權(quán)屬于合同上的契約請求權(quán)。不同的請求權(quán)，得依當事人的選擇。 請求權(quán)基礎的要件事實，是指當事人選擇請求權(quán)后的，請求依據(jù)的要件事實。在很多時候，法庭爭議的不是大部分案件事實，大部分案件事實無爭議。比如，在合同違約之訴中，就存在這樣幾個要件事實：1.雙方簽訂有合同；2.合同約定有違約的發(fā)生和后果的條款，或者違約情形的交易習慣；3.一方存在違約行為；4.違約金的是否過高。 明確了請求權(quán)基礎的要件事實，優(yōu)秀律師會按該要件事實準備法庭調(diào)查中的舉證和質(zhì)證。 3.庭審舉證、質(zhì)證 真實法庭審理最具魅力的是法庭的事實調(diào)查環(huán)節(jié)，也就是舉證、質(zhì)證過程。優(yōu)秀律師應當特別關注舉證、質(zhì)證。 (1)確定本案證據(jù) 要順利完成庭審舉證質(zhì)證，完成自己的說服任務，優(yōu)秀律師首先要確定本案證據(jù)。 我們知道，民事訴訟法對證據(jù)沒有概念性規(guī)定。在刑事訴訟法中，證據(jù)概念為證明案件真實情況的一切事實。證據(jù)必須查證屬實才能作為定案的根據(jù)。新民事訴訟法司法解釋第103條規(guī)定，證據(jù)應當在法庭上出示，由當事人互相質(zhì)證。未經(jīng)當事人質(zhì)證的證據(jù)，不得作為認定案件事實的根據(jù)。 但審判實踐中，特別是現(xiàn)在的民事審判中，一定要有正確的證據(jù)觀念。首先，證據(jù)與案件事實有關聯(lián)，其次，證據(jù)一定要客觀，第三，證據(jù)一定要合法。也就是我們平常所說的證據(jù)三性(關聯(lián)性、客觀性、合法性)。 關聯(lián)性，也就是與案件事實、訴訟請求的聯(lián)系，有聯(lián)系，就有關聯(lián)性，沒聯(lián)系，就沒有關聯(lián)性。在國外，關聯(lián)性是作為證據(jù)進入訴訟的一道門檻。只有與案件事實有關聯(lián)，才能進入訴訟的大門，否則，就被排除到訴訟之外。在國外叫可采性。 比如，在醫(yī)療事故損害賠償案件中，病歷主要是判斷醫(yī)院方有無醫(yī)療事故責任的材料，與醫(yī)療事故就有關聯(lián)性，所以病歷就應當作為證據(jù)。 但同時，應當明確的是，并不是與案件事實有任何聯(lián)系的材料，都應當作為證據(jù)。不僅要與案件事實有聯(lián)系，還要與訴訟請求有聯(lián)系。如果僅與案件事實有聯(lián)系，但與訴訟請求沒有聯(lián)系的，也不能作為證據(jù)。還比如同樣為病歷，在人身損害賠償中，雙方對人身傷害、醫(yī)療沒有異議，只是對于應否給予精神損害賠償時，其訴訟請求為精神損害賠償，而病歷雖然作為治療的記載，與案件事實有一定的聯(lián)系，但對于精神損害沒有一定的關系，故也不應作為證據(jù)。 不應作為證據(jù)的材料還有一種情況:單位證人。雖然我國民事訴訟法規(guī)定，凡是知道案件情況下的單位和個人，都有義務出庭作證。新民事訴訟法司法解釋第115條雖然對單位提出的證明材料要進行調(diào)查核實以及相應出庭作證的規(guī)定，但對單位提供的證明材料質(zhì)證還缺少操作性和可行性。 單位作為法人，法律擬制的人，其提供的證明材料不同于證人證言。在證據(jù)種類上，與書證更為類似。所以規(guī)定證明材料的制作人出庭作證，難以保障質(zhì)證的充分信和權(quán)威性、可信性。所以對于單位的證明材料還需要進一步轉(zhuǎn)化證據(jù)種類。比如單位證明存在人事關系，那只要把人事檔案作為書證即可；還比如如果單位有經(jīng)辦人的，可以由經(jīng)辦人作為證人證言。 證據(jù)的客觀性，也叫證據(jù)的真實性。不僅表明證據(jù)是客觀存在的，即存在的客觀，還包含證據(jù)內(nèi)容的客觀。比如在借款合同糾紛中，雙方簽訂的借款合同就是客觀存在的，雙方也應該予以認可的。 證據(jù)的合法性，是指證據(jù)的來源，證據(jù)的取得合法。 證據(jù)的客觀性與合法性，是證據(jù)進入訴訟之門后，法院重點審查之處。在國外，叫證據(jù)的可信性。 有人提出證據(jù)要有完整性。我覺得，這不是證據(jù)的特性，不完整的證據(jù)也是證據(jù)，只不過他的證明力可能存在大小問題。比如醫(yī)院的病歷，有某些儀器檢查，但對檢查結(jié)果，醫(yī)生要有主觀判斷，特別是大病、疑難病例要有專家會診和研討。對于這些病程記載，在醫(yī)療事故案件中，都需要提供，如果醫(yī)院僅提供儀器檢查結(jié)果，而對于病程記載，特別是醫(yī)生的主觀判斷不予提供的話，可能就構(gòu)成證據(jù)的不完整性，但不能因此而致證據(jù)不足，判決醫(yī)院敗訴。 另外，還有一個觀念要確立，就是并不是一切材料都是證據(jù)。比如事件發(fā)生后，媒體的報導，特別是現(xiàn)在民生電視節(jié)目的報導。有這么一個案件，甲被樓上乙租住的丙家的玻璃砸傷。事件發(fā)生后，某電視臺對整個事件做了新聞報導。這個新聞報導是不是本案的證據(jù)呢。我們來分析一下，首先，這個報導從整體上看，它沒有客觀基礎，是記者通過自己的采訪和了解，所做的事件報導。有可能還有自己的主觀判斷；第二，與案件事實沒有關聯(lián)性，雖然其與案件事實有聯(lián)系，但不是事件發(fā)生前或發(fā)生時形成的；第三，他沒有證明力，這個報導不是當時形成的，是經(jīng)過后期剪輯處理的，不能證明案件事實情況。 但話說回來媒體報導真的一點證據(jù)作用都沒有嗎，其實媒體報導也可能存在作為證據(jù)使用的可能性。比如還是這個案件，是一家的窗玻璃脫落，砸傷了行人。事件發(fā)生后，電視臺到現(xiàn)場進行了采訪，并拍攝了全樓的一個全景照片。在照片中，清晰地反映著整個樓房只有被告一家的一塊窗玻璃脫落，其他均完好。這正好可以證明是被告家窗玻璃脫落。其實這個全景照片就是證據(jù)種類里的現(xiàn)場勘查。 (2)了解證據(jù)內(nèi)容 證據(jù)內(nèi)容是證據(jù)的核心，既是舉證的核心，也是質(zhì)證的核心，是舉證、質(zhì)證的落腳點，是證明觀點的載體。 證據(jù)內(nèi)容能夠更好的證明主張。了解證據(jù)內(nèi)容是優(yōu)秀律師訴訟的起點，所以優(yōu)秀律師一定要了解證據(jù)內(nèi)容。在特別的案件中，還要對證據(jù)內(nèi)容在當庭展示。 比如說：證明引用齊白石的畫作，是不是合理使用時，就一定要對書中使用齊白石畫作的目的進行了解。可以通過書中引用部分的描述來分析；也可以從書目的前言，后記來了解。比如涉案圖書《山水畫述要》第157頁使用了齊白石的《借山吟館圖》，作為化繁為簡的美，書中寫到，也就是證據(jù)內(nèi)容“任何繪畫都要有形象，形象不外具象、抽象。中國畫的高境是在具象中抽象，抽象不離具象。在劉白石的借山吟館圖中，極善于化繁為簡，有一種單純相素的美。山上的一切復雜的樹木草石都被省略，只畫出了山的大形狀，至于竹林的細節(jié)變化、河灘的沙石灘草變化也都被簡單化，顯得明爽干凈，主題突出。竹林近乎符號，但又頗象竹林，這即是抽象手法，所謂似與不似之間，不似之似。中國畫的特點與美感就在于此，主體鮮明，造型概括，不做自然主義的抄寫描摹，而是重視主觀的加工創(chuàng)造，但又不落于生硬編造”，同時還在齊白石的畫作旁注明，“化繁為簡的美”。從文字中可以看出，這是對齊白石的畫作進行化繁為簡的介紹。同時，也是在介紹中國畫的高境界，一方面告訴我們?nèi)绾涡蕾p，一方面告訴我們?nèi)绾巫鳟嫞@種引用應當被認定為合理使用。 證據(jù)內(nèi)容是法庭調(diào)查的重點，可能是案件勝訴、敗訴的勝負手，優(yōu)秀律師所應當特別關注。同樣是齊白石繼承人起訴某出版社著作權(quán)侵權(quán)糾紛案件。齊白石于1957年去世，其著作權(quán)保護為死后五十年。被訴侵權(quán)書籍何時出版是關鍵。只要認真關注下版權(quán)頁，看一下出版時間，“2008年出版”。那么這個案件就可以簡單判斷出原告敗訴。可審判實踐中，僅因此而致被告敗訴的應當不在少數(shù)。審判實踐中，還有這樣一個案件民間借貸糾紛，原告舉證證明雙方簽有借條（關鍵證據(jù)），法庭交由被告方進行質(zhì)證，被告律師直接指出，借條的簽訂時間在原告主張借款時間之前形成。對此，原告律師無法合理解釋，故法庭直接判決原告敗訴。 忽視證據(jù)內(nèi)容，實際上可能造成事實認定錯誤，可能造成錯案。比如：某峰公司訴山東某禾公司厭氧顆粒污泥買賣糾紛一案，一審法院忽略了買賣合同 “質(zhì)量檢驗的約定”的證據(jù)內(nèi)容。該合同約定，買方可以派技術人員到賣方監(jiān)督裝貨，滿足第二條質(zhì)量標準方可裝車。一審法院忽略了這條約定的存在，認為賣方應按約定保質(zhì)保量地履行交付義務，現(xiàn)其交付的標的物厭氧顆粒污泥不符合合同約定的質(zhì)量標準，故應承擔違約責任。二審在審理過程中，充分注意了這條約定，這個約定是合同法第一百五十七條買受人的檢驗義務，合同約定的是檢驗合格后方可裝車，而現(xiàn)在貨已運到買受人處，才提出質(zhì)量問題，與雙方的約定不符，且厭氧顆粒污泥是活性物，質(zhì)量保存有特殊約定，現(xiàn)沒有證據(jù)證明在買方裝車貨物就存在質(zhì)量問題，故買方的訴訟請求不應支持。 不同的證據(jù)種類，其證據(jù)內(nèi)容不同。書證一般以“文字、圖畫等一定思想內(nèi)容”為證據(jù)內(nèi)容。如收條載明“甲借乙人民幣十萬元整，在六個月內(nèi)還清，不計利息；在年底前還清，計付三個月利息；在一年內(nèi)未還清，按同期同類銀行貸款利率四倍計息”，這些具體的約定即為收條的證據(jù)內(nèi)容；物證以物的存在方式、形態(tài)等物的特征為證據(jù)內(nèi)容。如脫落玻璃碎片以及其中物質(zhì)含量，原玻璃的破損形態(tài)為證據(jù)內(nèi)容；鑒定結(jié)論通過鑒定材料、依據(jù)鑒定依據(jù)得出科學結(jié)論為證據(jù)內(nèi)容；證人證言以證言的陳述為證據(jù)內(nèi)容。 針對不同證據(jù)種類的證據(jù)內(nèi)容特點，準確及時地抓住案件的核心。比如說，書證合同，合同的具體約定就是證據(jù)內(nèi)容。合同一方借給另一方五萬元，那么就證明雙方之間存在借款關系；合同約定一方不履行義務，另一方需要承擔違約責任，這是違約的證據(jù)內(nèi)容；合同約定，雙方發(fā)生糾紛，交甲方的所在地法院解決，這是關于訴訟管轄地約定的證據(jù)內(nèi)容。 再比如物證，雙方之間發(fā)生一筆買賣，標的物為筆記本電腦。原告認為電腦的處理器不是其所要買的英特爾的，而是賽揚的。物證主要為該電腦的賽揚處理器。這是原告物證的證據(jù)內(nèi)容，是賽揚的，不是英特爾的。被告說這不是我賣的，我賣的就是英特爾的，你看電腦上的封存條都被撕壞了，那撕破的封存條也是該案的物證的證據(jù)內(nèi)容。 （3）舉證 如何舉證。這是一個看似簡單，實際很復雜的問題。比如說一個簡單的民間借貸案件，張三訴李四，說李四借其5萬元。在庭審中，張三舉李四出具的欠條為證，但如果李四沒有出庭，也沒有答辯，法院如何判決，是判決支持張三訴訟請求呢，還是判決張三證據(jù)不足，敗訴呢。這是一個兩難問題，從現(xiàn)實中講，張三借給李四錢，基于張三與李四的哥們關系，也不可能找個證人來。而且這還涉及一個問題就是，就一個欠條證據(jù)的案子，是立案時必須審查，還是裁判根據(jù)。我覺得這是立案形式審查的必須。有一個欠條，你來起訴就可以立案了。但是，在法庭審理時，是要審查證據(jù)的真實性的，如何審查。比如李四出庭自認，是欠張三錢，那就可以作為當事人陳述一個證據(jù)存在，可以認定欠條真實，可以作為裁判的根據(jù)；如果李四出庭說，這不是我寫的欠條，不是我簽字，那還不行。怎么辦，鑒定啊，通過筆跡鑒定，還可以鑒定出來，這又是一個證據(jù)，鑒定結(jié)論，輔助裁判。關鍵是李四下落不明，怎么辦，我覺得還是張三舉證不能，證據(jù)不足，判決其敗訴，待證據(jù)充分后，再重新起訴就可以了。這種案件在審判實踐中大量存在。實踐中一般就認定了這一個證據(jù)，這是無奈之舉，有的時候是是法院經(jīng)驗在起作用。一種觀點認為，如果欠條不真實，當事人出現(xiàn)后可以提起再審。但這是本末倒置的想法，不可取。優(yōu)秀的律師此時可以通過其他途徑來獲取一些證據(jù)，補強自己的主張。比如，可以尋找李四的簽字，比如李四的親屬能否認可，一個是借錢的事實認可，一個是簽字的認可，還可以通過親屬認可李四的別的簽字，再通過筆跡鑒定來補強。等等。這些都是可尋找的證據(jù)。本來對欠條的真實性的舉證責任就在原告，所以如果原告尋找不到這些輔助證據(jù)，那只能承擔敗訴責任了。 當然，現(xiàn)在爭議較大的是，張三起訴李四欠錢，并出示了一張欠條，李四看過之后，質(zhì)證說，這個欠條是假的，簽字不是自己簽的。那么這個時候，舉證責任在誰呢，是張三還是李四呢。一種觀點認為，應該由李四承擔舉證責任，既然你主張欠條不是你簽的，那么你就應當承擔舉證責任了。另一種觀點認為應當由張三承擔舉證責任，因為李四所說為反駁，張三所舉的欠條還不足以證明其與李四之間存在債權(quán)債務關系，所以應由張三來負責舉證。哪種觀點更接近于我們的生活，更符合司法實踐呢，現(xiàn)在重慶、浙江等省均認為就好由原告張三承擔舉證責任，負責對其所舉證據(jù)的真實性承擔舉證責任。 現(xiàn)在的庭審舉證存在著一個重大問題，那就是舉證時不言明證據(jù)內(nèi)容，這可能是導致庭審流于形式的一個原因。對此，優(yōu)秀律師可以抓住要點，提請法庭對證據(jù)進行證據(jù)內(nèi)容的充分質(zhì)證，達到法庭舉證、質(zhì)證的充分性。 實踐中律師為方便，做一個證據(jù)目錄，這是證據(jù)規(guī)定的要求，也是十分方便的創(chuàng)造。但多數(shù)律師在舉這部分證據(jù)時，為方便，給予了一定的概括，比如多數(shù)的證據(jù)目錄的格式，有證據(jù)序號，證據(jù)名稱，證據(jù)類型，證據(jù)來源，證明問題。唯獨沒有證據(jù)內(nèi)容。即使有證據(jù)內(nèi)容，也是概括地說證據(jù)內(nèi)容是什么，并不能客觀地表現(xiàn)出證據(jù)內(nèi)容真的是什么。這樣麻煩就來了，你證據(jù)舉出來了，只是說明了證明問題，并沒有提供具體的證據(jù)內(nèi)容，待對方質(zhì)證時，通過核實證據(jù)內(nèi)容，質(zhì)證說這個證據(jù)不能證明這個問題。問題是這個證據(jù)到底證據(jù)內(nèi)容是什么，到底能否證明這個主張。這是表層問題。深層次問題是庭審公開如何體現(xiàn)呢？審判公開不落實，不體現(xiàn)就是一句空話。所以優(yōu)秀律師庭審舉證一定要把證據(jù)內(nèi)容作為重點，雙方爭議的最大的還是證據(jù)內(nèi)容，證據(jù)內(nèi)容一旦展示出來，就一目了然了，雙方的爭議自然也就不能成為爭議了，何樂而不為呢。關鍵證據(jù)，雙方有爭議的，優(yōu)秀律師可以當庭宣讀證據(jù)內(nèi)容，明確自己的證明主張，或者駁斥對方的證明主張。如在兩個公司債務糾紛案件中，一方主張在資產(chǎn)置換協(xié)議中，另一方承諾豁免其2000萬元的債務，另一方主張在資產(chǎn)置換協(xié)議中沒有此約定。這時，優(yōu)秀律師只要宣讀《資產(chǎn)置換協(xié)議》第十條約定“按照某市國資委的批復同意某集團辦理對該公司的2000萬元的豁免。”這樣，通過宣讀證據(jù)內(nèi)容就把舉證、質(zhì)證雙方的爭議主張變得再無爭議了。 即使有的證據(jù)目錄中含有證據(jù)內(nèi)容，也是高度概括。這都是不足取的。優(yōu)秀律師對于證據(jù)內(nèi)容在證據(jù)目錄中的作法是，客觀摘抄證據(jù)內(nèi)容。證據(jù)內(nèi)容是客觀的，是可信的，那么優(yōu)秀律師所展示的事實可信性自然增強。法官采信性就越高。 舉證的方式，有一證一舉。比如說，原告提出合同違約之訴。首先要證明雙方之間的合同存在，其次要證明對方存在違約行為。那在舉證時，可以先舉合同證明雙方存在合同法律關系，再舉對方存在的違約行為，即合同履行期限屆滿沒有履行合同義務。還有一組一舉；一事一舉；統(tǒng)一舉證等多種方式。當然在證據(jù)較多的情況下，可以先通過證據(jù)交換方式進行舉證。 (4)質(zhì)證 質(zhì)證是與舉證相對的。沒有舉證就沒用質(zhì)證，要想質(zhì)證，就必須先進行舉證。二者是相輔相承的。同時，在方式上，質(zhì)證與舉證一樣，可以一證一質(zhì)，可以一組一質(zhì)，可以一事一質(zhì)，也可以統(tǒng)一質(zhì)證，還可以統(tǒng)一確認證據(jù)真實性后，再統(tǒng)一質(zhì)證。 如何質(zhì)證的問題。前面舉證時，我們說舉證主要是證據(jù)內(nèi)容。質(zhì)證也一樣，主要質(zhì)證證據(jù)內(nèi)容，沒有證據(jù)內(nèi)容，質(zhì)證就失去了靶心，失去了基礎。 無論舉證，還是質(zhì)證，都要圍繞證據(jù)的關聯(lián)性、客觀性、合法性進行。證據(jù)的關聯(lián)性、客觀性、合法性也都圍繞證據(jù)內(nèi)容做文章，也就是說，關聯(lián)性也是證據(jù)內(nèi)容的關聯(lián)性，客觀性也是證據(jù)內(nèi)容的關聯(lián)性。通過證據(jù)內(nèi)容來質(zhì)證證據(jù)的關聯(lián)性、客觀性。合法性也是，只不過有時會涉及到取證的合法性問題。 舉個例子，在一個損害賠償案件中，病歷，作為書證，他記載的內(nèi)容，就是書證的證據(jù)內(nèi)容。比如病歷載明，病患額部出血，刀口三公分，深及顱骨。那這個記載，是否就與本案傷人事實有關聯(lián)呢，還有這個記載是否客觀，這就要看這個病歷記載是否真實，是否有涂改跡象。另外，這個證據(jù)的取得是否合法，與醫(yī)院的病歷是否相同。等等。 有觀點認為證據(jù)應當先進行真實性確認。對于這個問題，優(yōu)秀律師不會固步自封，墨守成規(guī)，而會因地制宜，以方便快捷為主。如果證據(jù)的真實性能更好地解決質(zhì)證問題，那就從真實性上質(zhì)證開始。如果說證據(jù)的關聯(lián)性更方便質(zhì)證的話，那就從證據(jù)的關聯(lián)性上先質(zhì)證。也就是說，質(zhì)證是圍繞證據(jù)三性，但也要有輕重緩急之分，有重點要突出，要詳略得當。比如，還是病歷的案件，病歷上有大量涂改內(nèi)容，那質(zhì)證，就要從病歷的客觀性進行突破，而不宜從證據(jù)關聯(lián)性上進行質(zhì)證。對于這一點，審判實踐中，很多律師一股腦質(zhì)證，不會青紅皂白，客觀性、關聯(lián)性、合法性一并提出，不問真假，有時連自己都不信，就違背了誠實信用原則了。 在質(zhì)證上，有個原件問題。即這個證據(jù)是否是原件，是否有原件，與原件是否一致的問題。對于這個問題，優(yōu)秀律師無論舉證，還是質(zhì)證，都應當作為先決條件來對待。舉證一方、質(zhì)證一方都應當提醒法庭先核對原件。在法庭上，特別是在二審的法庭，經(jīng)常會遇到這樣一個問題，一方當事人對另一方當事人在原審提供的證據(jù)質(zhì)證說沒有見到原件。對此，我們法官會翻閱卷宗，來查看，有時還有查找庭審筆錄、證據(jù)交換筆錄來核實。現(xiàn)在有的法官確實沒有固定證據(jù)原件的習慣。實踐中曾遇到過這么一個案件，是某中院審理的重審案件，經(jīng)過多次反復，在最后的二審開庭時，被告律師提出從來都沒有看到借款合同的原件。經(jīng)過翻閱一審卷宗、二審卷宗以及重審卷宗，都沒有見到證據(jù)原件，經(jīng)過查找各類筆錄，也沒有見到出示過原件的記載。但在重審卷內(nèi)有一個說明，是某中院原一審辦案人出具的一個說明，大意是，我所審理的這個案件，凡訂入卷的證據(jù)都核對過原件。這個說明能說明什么，有什么作用？說明法官曾見到過原件，還是這個證據(jù)原來有原件，還是什么。所以，優(yōu)秀的律師應當注意提醒法官，無論是在證據(jù)交換，還是在庭審舉證質(zhì)證，抑或是在調(diào)查時，一定要對原件進行核對，并予以記載。實踐中，首先由提交方提交證據(jù)，原件、復印件各一份，在對方核對原件后，再要求對證據(jù)原件核對方進行簽字確認。這樣你入卷的證據(jù)將來就不會再發(fā)生對證據(jù)原件產(chǎn)生懷疑的事情了。 再者，在法庭上經(jīng)常能聽到這樣的質(zhì)證意見，“這個證據(jù)不能證明原告的主張，恰恰能證明我們的主張”。這樣質(zhì)證，是帶有前提的，是建立在誠信的基礎上的。對此，質(zhì)證時不要怕費事，一定把話說完整。怎么不證明原告的主張，怎么證明你方的主張，一定要說清楚。現(xiàn)在法院的庭審也在進行改革，很多法官事先不閱卷，為的就是怕帶有偏見。對此，質(zhì)證時一定要注意。另外，這種質(zhì)證方式也是不負責的，一方面對當事人不負責，另一方面對案件不負責。所以，作為庭審的法官也一定要讓當事人把質(zhì)證意見說完整，說充分。當然，根據(jù)當時的語言環(huán)境，可以省略的還是可以省略。 對證據(jù)關聯(lián)性的質(zhì)證。也就是證據(jù)是否與案件有關聯(lián)，沒有關聯(lián)，就不能作為案件的定案根據(jù)，有關聯(lián)，就可以作為定案的根據(jù)。 再有就是對新的證據(jù)的質(zhì)證。質(zhì)證人經(jīng)常說，這不屬于的新的證據(jù)，不予質(zhì)證。這也是對當事人不負責的態(tài)度。好的質(zhì)證方式是：首先，他不屬于新的證據(jù)，其次，即使作為證據(jù)，也不能證明什么問題。這樣就全了。對此，優(yōu)秀律師要積極質(zhì)證。當然，對于這樣的質(zhì)證，法官會釋明，這個證據(jù)確實沒有在舉證期限內(nèi)提交，但如果這個證據(jù)對案件事實和法律適用有重大影響的，可能會被認定為新的證據(jù)，如果你不予質(zhì)證，可能會對你產(chǎn)生不利后果。這樣，你是否應當對該證據(jù)進行充分質(zhì)證。雖然法官會釋明，但優(yōu)秀律師會有積極的態(tài)度進行應對，防止對被代理人造成不利影響。 （5）證據(jù)中的其他重要問題 第一個重要問題即當事人陳述問題。首先，當事人陳述的內(nèi)容。當事人陳述作為證據(jù)是對事實的認識，屬于事實層面，而不是對法律的陳述，對法律的陳述不不能作為證據(jù)，它是對案件處理的意見，如訴訟請求，抗辯請求，各種申請以及在法庭調(diào)查、法庭辯論、法律適用發(fā)表的意見等。 其次，當事人陳述要注意陳述場合。當庭的陳述可以作為證據(jù)，庭外的陳述則不能作為證據(jù)。 第三，自認。民事訴訟法解釋第92條，一方當事人在法庭審理中，或者在起訴狀、答辯狀、代理詞等書面材料中，對于已不利的事實明確表示承認的，另一方當事人無需舉證證明。涉及身份關系、國家利益、社會公共利益等應當由法院依職權(quán)調(diào)查的事實，不適用自認。自認的事實與查明的事實不符的，不予確認。作出自認的時間，必須在訴訟程序過程中。雖不是在本案訴訟程序中作出的于已不利事實的承認，但因具有一定的牽連關系，應當認定為自認。比如，在買賣合同糾紛前，雙方當事人曾因管轄權(quán)異議，由法院進行了審理。那么法院審理管轄權(quán)異議與買賣合同訴訟作為兩個案件，但因其具有訴訟上的牽連關系，應當認定為自認。 分清自認與權(quán)利認諾。權(quán)利認諾是越過對事實的承認，而直接承認了對方當事人部分或者全部訴訟請求。權(quán)利認諾對象是權(quán)利，自認的對象是事實。 對證據(jù)真實性的認可不是自認。對證據(jù)真實性認可是對證據(jù)質(zhì)證時發(fā)表的質(zhì)證意見，是法律層面問題，不是事實問題。因此，對證據(jù)真實性的認可不是自認。 抓住庭審中隨時出現(xiàn)的自認。審判實踐中，在開庭筆錄記載，雙方發(fā)表代理意見時，原告律師為說明自己的賠償計算依據(jù)，說明自2003年被告開始使用涉案被訴標識，現(xiàn)已十年，每年營利大約2萬元，十年20萬。因為這涉及被告在先使用問題，在二審開庭時，法官詢問原告，原告對此回答可能是記錯了。法官詢問被告，被告回答可能是記錯了。對此，一個可能涉及原告自認的問題就無法認定了。優(yōu)秀的律師，會隨時抓住庭審中出現(xiàn)的自認，并提請法庭予以注意、固定。 第四，只有借條和原告方陳述的民間借貸案件是一個證據(jù)還是兩個證據(jù)問題。審判實踐中，被告一方當事人下落不明，原告持有借條到法院起訴的民間借貸案件占有很大比例。對此，該案中涉及借款事實的認定。一種觀點認為，本案有兩個證據(jù)，借條與當事人陳述，借款事實可以認定；另一種觀點認為，本案只有借條一個證據(jù)，原告方陳述不能作為證據(jù)使用，故借款事實無法認定。理論上，在德國、日本民事訴訟法上，當事人陳述作為補充性的證據(jù)；利他陳述可以認定為自認，免除對方當事人的證明責任，利已陳述一般只作為證明對象，不作為證據(jù)。因此，實際上該類案件只有借條一個證據(jù)，借款事實不能認定或事實不清，應當由主張者承擔證明責任。對此，當事人人應當補充證據(jù)證明自己的觀點，否則法庭不能認定證明借款事實。 第二個重要問題即鑒定意見。新民事訴訟法，將鑒定結(jié)論修改為鑒定意見，定義為意見證據(jù)。 首先，鑒定結(jié)論修改為鑒定意見的意義。意見更中性，更加體現(xiàn)了鑒定意見的意見證據(jù)的特點。結(jié)論則具有一定的不可置疑和不可推翻的結(jié)論性特點。這一修改實際上，將鑒定結(jié)論趕下了證據(jù)神壇，回歸到證據(jù)種類的本質(zhì)，防止實踐中法官被動的將結(jié)論直接作為認定事實的依據(jù)。 其次，重新鑒定問題。實際上，最高人民法院民事訴訟證據(jù)規(guī)定第27條規(guī)定的很明確，只有在具備鑒定機構(gòu)或者鑒定人員不具備相關鑒定資格；鑒定程序嚴重違法；鑒定意見明顯依據(jù)不足；經(jīng)過質(zhì)證認定不能作為證據(jù)使用這四種情形才能重新鑒定。并且該規(guī)定沒有其他兜底條款規(guī)定。所以，對于是否需要重新鑒定，無論是重新鑒定申請方，還是對方，作為優(yōu)秀律師，應當嚴格把握法律規(guī)定，才能為本方當事人爭取到更大的利益。審判實踐中，因種種原因重新鑒定使用過多過濫，應當引起優(yōu)秀律師的注意事項。 第三，多次鑒定意見相反的處理。在審判實踐中，經(jīng)常會出現(xiàn)結(jié)論截然相反的兩個鑒定意見。比如，對于借條是否為被告本人親筆書寫，就可能出現(xiàn)鑒定意見截然相反的兩個鑒定意見。對此，一定要樹立鑒定意見也是證據(jù)的意識。對該截然相反的兩個鑒定意見，作為普通證據(jù)種類進行舉證、質(zhì)證，說明為什么哪個鑒定意見客觀，或與其他證據(jù)相互印證，可以作為認定案件事實的依據(jù)，哪個鑒定意見不客觀，不能作為認定案件事實的依據(jù)。 第四，破除鑒定意見神化的觀念。審判實踐中，無論法官，還是律師基本存在只要是鑒定結(jié)論或者鑒定意見，就放棄質(zhì)證，自動認可了，將鑒定意見神化的不良行為。其實，鑒定意見只是證據(jù)的種類之一，需要當事人質(zhì)證，需要合議庭審核，需要法庭認證。需要與其他證據(jù)相互印證，否則就是孤證；需要排除其他合理懷疑，否則其作為鑒定意見的基礎就不存在。只有如此，鑒定意見才能作為定案的根據(jù)。對此，優(yōu)秀律師尤其應當更新觀念，破除鑒定意見神化不良思維方式。 |
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