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根據(jù)我國刑法規(guī)定，單位實施行賄犯罪的認(rèn)定為單位行賄罪，自然人實施行賄犯罪的認(rèn)定為行賄罪。然而在司法實踐中，行賄主體的認(rèn)定卻是一個相當(dāng)復(fù)雜的問題。筆者認(rèn)為，區(qū)分單位行賄與個人行賄的關(guān)鍵是要解決好兩個問題：一是如何理解刑法意義上的“單位”，二是如何區(qū)分行賄犯罪中的單位行為和個人行為。在明確以上兩點的基礎(chǔ)上，才能對實踐中遇到的一些典型問題加以準(zhǔn)確的剖析。 一、對刑法意義上“單位”的界定 在認(rèn)定行賄犯罪案件中的主體時，首先需要考慮的一個問題是，涉案單位是否屬于刑法意義上的“單位”，如果涉案單位不符合刑法意義上的“單位”特征，則可以直接考慮認(rèn)定個人行賄。我國《刑法》第30條對單位犯罪的主體種類采取了列舉式的規(guī)定，包括公司、企業(yè)、事業(yè)單位、機關(guān)、團體。但是對何為“單位”，卻沒有進行明確的界定。筆者認(rèn)為，刑法意義上的“單位”，是指依法成立、由一定的物質(zhì)條件和人員組成的、具有一定的組織機構(gòu)、能夠承擔(dān)一定責(zé)任的相對獨立的社會組織。它的外延要廣于民法意義上的“法人”。刑法意義上的單位必須具有合法性、組織性、獨立性的特征。 單位的“合法性”，包括兩個方面的含義：一是依法成立，即單位的設(shè)立方式、程序符合國家的法律規(guī)定，經(jīng)過有權(quán)機關(guān)或組織的審批、登記注冊。凡未經(jīng)合法程序設(shè)立的單位實施的行賄行為，在否定其正當(dāng)?shù)膯挝蝗烁竦幕A(chǔ)上，直接認(rèn)定具體行賄行為的實施者構(gòu)成行賄罪即可。二是合法存在，即要求單位的設(shè)立目的和宗旨應(yīng)當(dāng)符合國家和社會公共利益的要求，同時，依法成立的單位，其合法性在單位存續(xù)期間應(yīng)持續(xù)存在。我國最高人民法院《關(guān)于審理單位犯罪案件具體應(yīng)用法律有關(guān)問題的解釋》第2條對此做出了明確規(guī)定：“個人為進行違法犯罪活動而設(shè)立公司、企業(yè)、事業(yè)單位實施犯罪的，或者公司、企業(yè)、事業(yè)單位設(shè)立后，以實施犯罪為主要活動的，不以單位犯罪論處。”這一規(guī)則在認(rèn)定單位行賄和個人行賄問題時同樣適用。 單位的“組織性”特征，是指單位由一定數(shù)量的人員組成，有一定的組織機構(gòu)，并可以通過一定的決策程序形成單位的意志。因此，在考察單位適格與否時，應(yīng)重點考察單位是否是由一定人員按照一定的分工組成的組織體，有沒有獨立于單位成員意志的單位意志的形成機制。如雖經(jīng)法定程序設(shè)立，但實質(zhì)上由一個人經(jīng)營操作的“皮包公司”，其個人行為與單位行為、個人意志和單位意志相混同，就不符合刑法意義上的“單位”特征。類似的所謂“單位”實施的行賄行為應(yīng)認(rèn)定為個人行賄。 單位的“獨立性”是指單位具有自己固定的經(jīng)營活動場所、相對獨立的財產(chǎn)，并能以自己的名義獨立地從事相關(guān)的社會經(jīng)濟活動。單位固定的經(jīng)營活動場所和獨立的名義均容易理解和判斷，關(guān)鍵是如何理解單位相對獨立的財產(chǎn)。這里需要強調(diào)，單位擁有的相對獨立的財產(chǎn)不同于民法意義上的法人擁有的財產(chǎn)。民法奉行“無財產(chǎn)即無人格”的原則，法人要成為民事主體，就必須擁有歸屬于自己的財產(chǎn)，即法人對其財產(chǎn)享有壟斷的支配權(quán)；而刑法中的單位并不要求其是獨立的民事主體。其所擁有的財產(chǎn)權(quán)僅僅是相對獨立的，即單位未必是財產(chǎn)的所有者，但是可以對財產(chǎn)進行占有、使用和收益，以維系其日常的生產(chǎn)、經(jīng)營等活動。 有一種觀點認(rèn)為衡量相對獨立單位的重要標(biāo)準(zhǔn)是要看單位是否獨立的核算單位，有無可供執(zhí)行罰金的財產(chǎn)。這種認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)暗含的意思仍然是強調(diào)單位需要擁有歸屬于自己的財產(chǎn)，仍然是將刑法上的“單位”等同于民法上的“法人”。然而這種觀點顯然是和我國關(guān)于單位犯罪的立法和司法實踐相抵觸的。事實上，不具有法人資格的集體所有制企業(yè)、單位的分支機構(gòu)、內(nèi)設(shè)機構(gòu)均沒有獨立享有所有權(quán)的財產(chǎn)，集體所有制企業(yè)的財產(chǎn)歸投資該企業(yè)的集體所有，單位的分支機構(gòu)、內(nèi)設(shè)機構(gòu)的財產(chǎn)歸設(shè)立它的單位所有，但卻都能夠成為刑法意義上的“單位”。事實上，刑法中單位財產(chǎn)的獨立性主要是強調(diào)其占有使用收益的財產(chǎn)與其內(nèi)部成員的個人財產(chǎn)應(yīng)有明確的區(qū)分，如果單位財產(chǎn)與其內(nèi)部成員的財產(chǎn)發(fā)生混同，則單位的利益即與個人的利益相混同，進而刑法意義上的單位人格便與內(nèi)部成員的自然人人格也發(fā)生混同，其刑法意義上的主體資格即消亡。因此，我們在區(qū)分單位行賄和個人行賄時，尤其應(yīng)重點考察單位有沒有獨立于其內(nèi)部成員的財產(chǎn)，如雖經(jīng)注冊登記，但沒有實際出資或者抽逃出資的“空殼公司”，就應(yīng)當(dāng)否認(rèn)其刑法意義上的“單位”人格，其所實施的行賄犯罪應(yīng)認(rèn)定為個人行賄。 二、行賄犯罪中的意志因素和利益歸屬問題 對單位犯罪的定義，我國刑法沒有做出明確的規(guī)定，一般認(rèn)為，公司、企業(yè)、事業(yè)單位、機關(guān)、團體為本單位謀取非法利益，經(jīng)單位集體決定或由負責(zé)人員決定實施的犯罪，是單位犯罪。可見在對具體的犯罪行為認(rèn)定為單位行為還是個人行為時，應(yīng)重點把握兩點：一是支配犯罪行為的意志是單位意志還是個人意志；二是犯罪行為所謀求或最終獲得的利益歸屬于單位還是個人。這兩點判斷標(biāo)準(zhǔn)在認(rèn)定單位行賄還是個人行賄時，同樣適用。如果行賄行為體現(xiàn)了單位意志，利益歸屬于單位，認(rèn)定為單位行賄；如果行賄行為體現(xiàn)了個人意志，利益歸屬于個人，則認(rèn)定為個人行賄。 （一）意志主體的判斷 根據(jù)單位犯罪的基本原理，單位犯罪體現(xiàn)了單位意志。單位意志不是單位內(nèi)部某個成員的意志，也不是各個成員意志的簡單相加，而是單位內(nèi)部成員相互聯(lián)系、相互作用、協(xié)調(diào)一致的條件下形成的意志，即單位的整體意志。[3]但是在具體的司法實踐中如何區(qū)分單位整體意志和個人意志卻是一個難題。筆者認(rèn)為，判斷單位意志和個人意志需要從兩個方面入手。一是考察行賄的動機和目的。犯罪動機，是刺激、促使行為人實施犯罪行為的內(nèi)心起因或思想活動，其往往決定著犯罪意志的形成。行賄犯罪作為目的犯，“謀取不正當(dāng)利益”是其法定構(gòu)成要件。所以，對行賄動機和目的的考察，往往有助于判斷行賄意志的主體問題。一般而言，行賄為了實現(xiàn)個人利益的，體現(xiàn)了個人意志，行賄為了實現(xiàn)單位利益的，則體現(xiàn)了單位意志。二是考察意志形成的過程。一般認(rèn)為，單位意志是由單位的決策機構(gòu)按照單位的決策程序而形成的意志，而個人意志是經(jīng)個人決定而形成的意志。但是在具體的司法實踐中，對這一問題卻需要靈活把握，結(jié)合意志的形成過程進行綜合把握。 首先，在行賄犯罪中對于通過決策程序形成的單位意志，其表現(xiàn)形式具有多樣性，既可以表現(xiàn)為單位的領(lǐng)導(dǎo)決策后形成具體執(zhí)行賄賂款、回扣支付的指令；也可以表現(xiàn)為通過公司的內(nèi)部章程、工作手冊、備忘錄、合同等書面文件確定或約定的公關(guān)費用、產(chǎn)品銷售回扣率等；甚至具有較強的隱蔽性，表現(xiàn)為并無明文規(guī)定，但已成為單位潛規(guī)則的由業(yè)務(wù)人員具體操作的給付賄賂款、回扣的慣例性做法。 其次，有些意志的形成并未經(jīng)過嚴(yán)格的決策程序，但結(jié)合決策者的身份、動機、事后因素等，仍可以認(rèn)定為單位意志。如單位的領(lǐng)導(dǎo)、負責(zé)人未經(jīng)正規(guī)的決策程序，個人決定或者授意實施行賄，這種決策盡管不是單位集體意志，但是由于是掌握了單位領(lǐng)導(dǎo)決策權(quán)的人做出的，如果做出決定的動機是為了單位整體的利益，那么也應(yīng)該認(rèn)定為單位的意志。 再次，單位的意志不僅局限于事先的決策，也可以是事后追認(rèn)。實踐中經(jīng)常出現(xiàn)主管人員甚至一般工作人員超越授權(quán)范圍行使職務(wù)，自作主張從事行賄活動，為單位謀取非法利益。對此，如果單位事后加以追認(rèn)或默認(rèn)的，個人意志就轉(zhuǎn)化為單位意志。 最后，有些行賄的決定看似是通過決策程序做出的，但結(jié)合意志形成的具體過程和動機來考察，往往又應(yīng)認(rèn)定為個人意志。如某些實行“一言堂”的單位，領(lǐng)導(dǎo)的決策雖然經(jīng)過其他成員的同意或認(rèn)可，但其決策過程不是代表決策層集體的意志，在這種情況下，打著單位的旗號，慷單位之慨，以單位的財物向關(guān)系人行賄，謀取個人利益的，仍應(yīng)認(rèn)定為個人行賄。 （二）利益歸屬的判斷 《刑法》第393條在對單位行賄罪進行規(guī)制的同時，還強調(diào)“因行賄取得的違法所得歸個人所有的，依照行賄罪定罪處罰”。可見，在單位行賄與個人行賄的區(qū)分上，對利益最終歸屬的判斷顯得尤為重要。在司法實踐中，具體區(qū)分利益歸屬于單位或個人時，應(yīng)注意把握以下幾點： 第一，從單位一貫的財產(chǎn)狀況、經(jīng)營活動情況看，單位利益與個人利益發(fā)生混同時，應(yīng)認(rèn)定行賄所謀取的利益歸屬于個人。如單位沒有獨立于其內(nèi)部成員的財產(chǎn)，單位的財產(chǎn)即其內(nèi)部成員的財產(chǎn)，則財產(chǎn)的混同意味著利益的混同。在此前提下，即便以單位名義行賄而獲取的利益也應(yīng)認(rèn)定為歸屬于個人，進而認(rèn)定構(gòu)成個人行賄。 第二，應(yīng)準(zhǔn)確區(qū)分具體行賄行為中所謀取的不正當(dāng)利益在單位和個人之間的分配關(guān)系。在這方面應(yīng)該注重考察單位和個人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，特別是有關(guān)利潤分配情況的約定和通常做法。如果單位和個人有關(guān)于利潤分成或提成的約定，則雖然通過行賄所謀取的不正當(dāng)利益最終并不完全歸屬于單位，但一般仍應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為單位行賄。雖然行賄人行賄的動機具有復(fù)雜性，謀取的單位利益和個人利益往往會兼而有之，甚至交織在一起，相互影響。但是行賄犯罪中所討論的“謀取不正當(dāng)利益”是指通過行賄，由受賄方利用職務(wù)便利為行賄方所謀取的直接利益，而不包括獲得利益后的再分配問題。比如，現(xiàn)實中很多單位的內(nèi)部人員為了提高自己的業(yè)績，獲得單位給予的高額業(yè)務(wù)提成而大肆行賄，這種情況下，看似是謀取個人利益，但實質(zhì)上行賄的利益直接歸屬者是單位。因為單位成員的行賄使得單位獲取了更多的業(yè)務(wù)量，并進而獲得高額利潤，這才是行賄所帶來的直接利益，也是主要利益，至于單位內(nèi)部成員的提成僅僅是單位從高額利潤中提取的一小部分在單位成員間進行的再分配而已。所以判斷利益的歸屬，應(yīng)該以行賄行為的直接、主要和初始受益者為準(zhǔn)，在單位獲得初始利益后，通過工資、獎金、福利、提成、分成等方式在單位成員之間分配的，不能認(rèn)定為“違法所得歸個人所有”、“為個人謀取不正當(dāng)利益”。 需要強調(diào)的是，在對具體的行賄行為究竟屬于單位行賄還是個人行賄進行判斷時，應(yīng)綜合把握“意志主體”和“利益歸屬”兩個關(guān)鍵因素進行綜合評判，而“利益歸屬”的判斷又是重中之重。因為“意志主體”的判斷往往由于單位決策程序的不規(guī)范、行賄的動機由于其屬于主觀范疇難以直接查明等原因，無法直接得出準(zhǔn)確的結(jié)論。而利益歸屬則屬于客觀判斷，比較容易準(zhǔn)確的把握，并據(jù)以推定行賄人行賄的動機，進而認(rèn)定意志主體。因此，實踐辦案中，對利益歸屬問題的查明往往成為準(zhǔn)確區(qū)分單位行賄和個人行賄的核心問題。 三、實踐中的一些典型問題 （一）一人公司的行賄問題 2005年公司法修改后，法律上允許有限責(zé)任公司可以由一人（自然人和法人）投資設(shè)立，一人公司的合法地位得以確立。這意味著依法設(shè)立的一人公司享有了法人資格，擁有自己獨立的財產(chǎn)，并能夠以自己的財產(chǎn)為限，對外獨立承擔(dān)民事責(zé)任。然而，一人公司能夠成為民事責(zé)任的主體，是否就必然意味著可以成為刑事責(zé)任的主體，即可以成為單位犯罪的主體呢？前文已經(jīng)分析，民法和刑法對確定責(zé)任主體的標(biāo)準(zhǔn)有所不同。民法奉行“無財產(chǎn)即無人格”的原則，只有具有專屬于自己的獨立財產(chǎn)權(quán)的自然人和法人才能成為民事責(zé)任的主體，而刑法在考察某一社會組織體能否成為刑事責(zé)任的主體時，主要考慮意志、行為和利益歸屬的統(tǒng)一性，只要一個社會組織體能夠形成統(tǒng)一的整體意志，能夠基于這種意志實施一定的行為，并具有專屬于自身的利益時，就可以成為單位犯罪的主體。有一種觀點認(rèn)為，由于一人公司的股東只有一人，而唯一的股東往往又是公司的法定代表人，因此股東的意志和公司的意志相混同，名義上公司的行為實質(zhì)上就是股東的行為，名義上屬于公司的利益實質(zhì)上就是股東的利益，因此一人公司不具有刑法意義上的獨立人格，不能成為單位行賄罪的主體。 對此，筆者持不同見解。首先，一人公司的法定代表人雖然往往就是公司的唯一股東，但是其作為公司的決策者，代表公司做出的決定只要是和公司的生產(chǎn)經(jīng)營活動相關(guān)的，就代表了公司的意志，和個人為了自身的利益做出的決定有著本質(zhì)的區(qū)別；在此前提下，基于這種代表公司意志的決定而實施的行為當(dāng)然也就應(yīng)該理解為公司的行為。最為關(guān)鍵的是一人公司有沒有獨立于股東，而專屬于自己的利益，這是評判一人公司能否成為單位行賄罪主體的核心問題。雖然一人公司是由一個股東投資設(shè)立的，但是一人公司一經(jīng)成立，股東投資即成為公司的財產(chǎn)，而與股東的財產(chǎn)相分離，這就意味著股東利益和公司利益的相對分離。同時，公司作為一個獨立的經(jīng)濟組織體，具有獨立的經(jīng)濟核算，在經(jīng)濟活動中必須遵守嚴(yán)格的財務(wù)制度，公司資金的支取、使用必須嚴(yán)格按照相關(guān)的程序和規(guī)定，股東不得隨意挪用、支取、抽逃公司的資產(chǎn)；公司的利潤分配也必須嚴(yán)格按照法律的規(guī)定計提一定數(shù)量的法定公積金、任意公積金，股東也不能任意將公司的利潤據(jù)為己有。可見，一人公司的利益和股東的利益是相對獨立的。綜上分析，由于一人公司有著相對于股東獨立的意志、獨立的行為和獨立的利益，因此可以成為單位行賄罪的主體。 在實踐中，還存在一種實質(zhì)意義上的“一人公司”，即公司在設(shè)立時，名義上存在兩個以上股東，實際上只有一人出資和經(jīng)營，其他股東均為掛名股東；或者公司設(shè)立時確實存在兩個以上實質(zhì)意義上的股東，但是在公司存續(xù)期間，其他股東退出，將股權(quán)都轉(zhuǎn)讓給一個人，但卻沒有變更工商登記。這兩種實質(zhì)意義上的“一人公司”雖然由于在設(shè)立之初不符合當(dāng)時的法律規(guī)定，或者公司變更未履行相應(yīng)的程序，而在其主體身份上存在欠缺。但是隨著新公司法的實施，一人公司得到法律的認(rèn)可，這種實質(zhì)意義上的“一人公司”在設(shè)立、變更形式上的欠缺逐步被弱化，從單位犯罪的特征看，只要這類“一人公司”在實質(zhì)上符合公司法關(guān)于公司的成立要件和經(jīng)營規(guī)范，能夠區(qū)分公司與股東的意志和利益的，也可以成為單位行賄罪的主體。 （二）私營企業(yè)行賄犯罪中的主體問題 對于這一問題，需要結(jié)合私營企業(yè)的具體情況來進行分析，不能一概而論。 首先，對于具有法人資格，以有限責(zé)任公司形式存在的私營企業(yè)，只要其具備公司法關(guān)于有限責(zé)任公司的實質(zhì)要件，就可以成為單位行賄罪的主體，理由在分析一人公司問題時已經(jīng)闡明，不再贅述。 其次，是個人獨資企業(yè)。這種企業(yè)不具有法人資格，其特點是個人發(fā)展、個人經(jīng)營、個人收益、個人承擔(dān)風(fēng)險，企業(yè)的財產(chǎn)就是投資人個人的財產(chǎn)，企業(yè)的利益就是投資者個人的利益。因此，個人獨資企業(yè)在生產(chǎn)經(jīng)營活動中向國家工作人員行賄，謀取不正當(dāng)利益的，均應(yīng)認(rèn)定為個人行賄。 再次，是合伙企業(yè)。合伙企業(yè)也不具有法人資格，是指依照法律在中國境內(nèi)設(shè)立的由各合伙人訂立合伙協(xié)議，共同出資，共同經(jīng)營，共享受益，共擔(dān)風(fēng)險，并對合伙企業(yè)債務(wù)承擔(dān)無限連帶責(zé)任的營利性組織。有一種觀點認(rèn)為合伙企業(yè)可以成為單位行賄罪的主體。其理由是合伙企業(yè)做為一種營利性組織，是由幾個合伙人共同投資設(shè)立，合伙企業(yè)的整體利益明顯區(qū)別于某個投資人的個人利益，在這點上，其和個人獨資企業(yè)存在著明顯差異，當(dāng)合伙企業(yè)的主要負責(zé)人向國家工作人員行賄，謀求企業(yè)在市場競爭中的有利地位時，實際上謀取的不正當(dāng)利益歸屬于合伙企業(yè)，此時，應(yīng)認(rèn)定為單位行賄。 對此，筆者持不同見解。合伙企業(yè)與個人獨資企業(yè)的差別主要在于投資人數(shù)。但投資人數(shù)并非區(qū)分單位利益和個人利益的依據(jù)。我們不能認(rèn)為只有一人投資，單位利益就與個人利益相混同，而多人投資，單位利益就必然和個人利益相分離。我們也不能將個人利益機械的理解為一個人的利益。事實上，個人利益的歸屬者既可以是一個人，也可以是幾個人。在判斷利益歸屬的問題上，關(guān)鍵是要看企業(yè)的財產(chǎn)是否與個人的財產(chǎn)相分離，企業(yè)的利潤能否由其投資人直接支配。合伙企業(yè)不同于公司，投資人投資設(shè)立合伙企業(yè)后，并不因此而喪失其投入財產(chǎn)的所有權(quán)，根據(jù)法律的規(guī)定，各投資人對投資的財產(chǎn)實行按份共有，合伙企業(yè)本身不享有獨立的財產(chǎn)權(quán)。 同時，根據(jù)《私營企業(yè)所得稅暫行條例》的規(guī)定，合伙企業(yè)的投資人可以將企業(yè)所得利益直接用于個人消費。在此前提下，我們要將合伙企業(yè)的利益與投資者個人的利益做出區(qū)分顯然是不可能的。合伙企業(yè)實施行賄，即便打著企業(yè)的名號，貌似是通過不正當(dāng)競爭的手段使企業(yè)在市場競爭中取得有利地位，獲得企業(yè)利潤，實質(zhì)上都是企業(yè)的投資者為了實現(xiàn)其自身利益而為之。所以將合伙企業(yè)認(rèn)定為行賄犯罪的主體，顯然是不合適的。 當(dāng)然，從“一事不二罰”的原則出發(fā)，也不應(yīng)將個人獨資企業(yè)和合伙企業(yè)認(rèn)定為行賄犯罪的主體。由于個人獨資企業(yè)和合伙企業(yè)的財產(chǎn)均屬于其投資人，如果以單位行賄罪論處，對企業(yè)判處罰金，對企業(yè)的負責(zé)人判處自由刑，實際上往往成為對企業(yè)的負責(zé)人既判處罰金，又判處自由刑，對同一人的同一個行為判處兩個刑罰，明顯有失公允。 事實上，最高人民法院《關(guān)于審理單位犯罪案件具體應(yīng)用法律有關(guān)問題的解釋》對私營企業(yè)能否成為單位犯罪主體的問題，已經(jīng)有過明確規(guī)定，“刑法第30條規(guī)定的‘公司、企業(yè)、事業(yè)單位’，既包括國有、集體所有的公司、企業(yè)、事業(yè)單位，也包括依法設(shè)立的合資企業(yè)、合作經(jīng)營企業(yè)和具有法人資格的獨資、私營等公司、企業(yè)、事業(yè)單位。”在此，特別強調(diào)了具有法人資格的私營企業(yè)才能成為單位犯罪的主體。這一規(guī)定無疑是符合單位犯罪的構(gòu)成理論和立法原意的，在辦理行賄犯罪案件判斷犯罪主體的問題時，這一規(guī)定應(yīng)該得到貫徹執(zhí)行。 （三）掛靠型主體的行賄犯罪問題 本身并不具有合法經(jīng)營資格的個人或單位掛靠具有經(jīng)營權(quán)的單位，并以該單位或該單位的分支機構(gòu)的名義對外從事營利性活動，在此過程中發(fā)生的行賄犯罪如何確定主體身份？對此，應(yīng)首先分清實施掛靠行為的個人或單位與被掛靠的單位之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，特別是利益分配關(guān)系。實踐中，實施掛靠的個人或單位往往僅僅是借被掛靠單位的名義從事經(jīng)營活動，被掛靠單位不參與實際的經(jīng)營管理，從事經(jīng)營活動的資金、人員等完全由實施掛靠的個人或單位自己負責(zé)，自負盈虧、自擔(dān)風(fēng)險，除向被掛靠單位繳納一定數(shù)額的管理費外，經(jīng)營活動所獲得的利潤全部歸實施掛靠的單位或個人所有。所以，在掛靠過程中發(fā)生的行賄犯罪，雖然表面上是以被掛靠單位的名義實施的，但是由于不能體現(xiàn)被掛靠單位的意志，謀取的不正當(dāng)利益并不歸屬于被掛靠單位，因此不能由被掛靠單位承擔(dān)責(zé)任。而應(yīng)該由實施掛靠的個人或單位來承擔(dān)責(zé)任。 （四）風(fēng)險經(jīng)營型主體的行賄犯罪問題 風(fēng)險經(jīng)營型主體的經(jīng)營模式表現(xiàn)為：單位中的工作人員以單位的名義對外從事營利活動，而個人自主經(jīng)營、自負盈虧。在此過程中風(fēng)險經(jīng)營者實施行賄犯罪，與掛靠型有一定的相似性。從內(nèi)部的權(quán)利義務(wù)關(guān)系看，風(fēng)險經(jīng)營者僅僅是借單位的名義從事經(jīng)營活動，除向單位繳納一定的管理費外，經(jīng)營活動的實施、獲得利潤的分配等均與單位無關(guān)。雖然風(fēng)險經(jīng)營者屬于單位工作人員，但是其實施的行賄行為既不能代表單位的意志，也不能體現(xiàn)單位的利益，因此單位不應(yīng)為此承擔(dān)刑事責(zé)任，而應(yīng)該直接追究風(fēng)險經(jīng)營者個人行賄的刑事責(zé)任。 （五）承包經(jīng)營中的行賄犯罪問題 承包經(jīng)營是指承包人通過與發(fā)包單位簽訂承包合同，對被發(fā)包的企業(yè)取得經(jīng)營管理權(quán)，并以該企業(yè)的名義從事經(jīng)營活動的一種經(jīng)濟行為。在承包經(jīng)營的過程中，承包人實施行賄犯罪的，應(yīng)認(rèn)定為承包企業(yè)構(gòu)成單位行賄罪還是認(rèn)定承包人個人構(gòu)成行賄罪，筆者認(rèn)為，對這一問題不能一概而論，而應(yīng)該分析承包經(jīng)營的具體方式以及承包人和發(fā)包方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，在此基礎(chǔ)上準(zhǔn)確判斷行賄所得利益的歸屬，然后才能準(zhǔn)確的認(rèn)定行賄犯罪的主體。如果承包人僅僅是借用發(fā)包單位的營業(yè)執(zhí)照，或者僅僅是向發(fā)包單位租賃一定的場地設(shè)施，并支付固定的承包費、租賃費，承包企業(yè)的經(jīng)營資本完全由承包人個人負擔(dān)，發(fā)包單位不參與實際的經(jīng)營管理，也不參與實際的利潤分成，則可以認(rèn)定承包人在經(jīng)營承包企業(yè)的過程中實施行賄犯罪，是為了牟取其個人利益，應(yīng)認(rèn)定承包人構(gòu)成行賄罪。如果發(fā)包單位在發(fā)包期間，實際參與企業(yè)的經(jīng)營管理，對企業(yè)的經(jīng)營活動有資產(chǎn)投入，并根據(jù)企業(yè)的盈利狀況按一定比例提取利潤的，那么說明承包人對承包企業(yè)的經(jīng)營所獲取的利益不僅僅是其個人利益，還包括承包企業(yè)自身的利益，所以承包人基于經(jīng)營承包企業(yè)的原因，實施行賄犯罪的，謀取的不法利益也部分歸屬于單位，可以認(rèn)定承包企業(yè)構(gòu)成單位行賄罪。
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