單位行賄與個人行賄在司法實踐中的區分和認定(2015)|法客帝國

[原題]論單位行賄與個人行賄的司法認定

閱讀提示：單位行賄與個人行賄的準確區分一直是司法實踐中一項相當復雜的問題。筆者認為關鍵是對“意志形成”和“利益歸屬”兩方面進行區分，現加以剖析，如有不妥，歡迎指正。

[法客帝國(Empirelawyers)出品]

一、意志形成

我國《刑法》第三百八十九條、第三百九十三條對行賄罪、單位行賄罪的規定均提到了“為謀取不正當利益”，這個“謀”的過程即為行賄意志形成的過程，包括主體、過程、時間三個方面。

（一）“意志形成”之主體問題。

決策主體認定問題筆者認為是辨別個人行賄和單位行賄的首要區分點。對刑法意義上的“單位”予以圈劃，余下的自然人、其他組織機構行賄犯罪即可列入個人行賄罪。我國《刑法》對何為“單位”并沒有給予明確的概念界定。筆者認為，刑法意義上的“單位”，是指依法成立、由一定的物質條件和人員組成的、具有一定的組織機構、能夠承擔一定責任的相對獨立的社會組織（外延要廣于民法意義上的“法人”）。概言之，認定刑法意義上的單位需從合法性、組織性、獨立性三個方面考察。

（1）合法性。

單位的合法性包括成立合法、目的合法兩個方面，故非經依法審批、登記、注冊的組織、機構賄賂犯罪的不視為單位犯罪；個人為進行違法犯罪活動而設立公司、企業、事業單位實施犯罪的，或者公司、企業、事業單位設立后，以實施犯罪為主要活動的不視為單位犯罪（最高人民法院《關于審理單位犯罪案件具體應用法律有關問題的解釋》第2條），同理上述單位從事賄賂活動的，同樣不能認定為系單位犯罪。不能成為單位犯罪的主體。

（2）組織性。

通常包括一定的人員、一定的分工、單位意志（獨立于成員意志）形成機制三個因素。如有限公司、股份公司因其具有獨立于股東意志的股東（大）會、董事會等單位意志形成機構，可以成為單位賄賂犯罪的適格主體；而個體工商戶、合伙、“皮包公司”或是沒有獨立的單位意志形成機制或是與成員意志相混同，則不能成為單位賄賂犯罪適格主體。

（3）獨立性。

包括固定經營活動場所、相對獨立財產及對外以自己名義獨立從事相關社會經濟活動。其中，是否具有區別于成員的相對獨立的財產為首要。以一人公司和合伙企業為例，表面上看兩者均存在意志混同問題，即股東和合伙人的意志即是公司和合伙企業的意志，但一人公司具有相對獨立的財產，能夠與公司財產對公司債務承擔責任，而合伙企業則不然，合伙企業依法被宣告破產的，普通合伙人對合伙企業債務仍應承擔無限連帶責任，也即前者具有獨立的財產，后者則不具有。故一人公司可以成為單位行賄犯罪適格主體，合伙企業則不能，獨立性特征同樣適用于個人獨資企業。

（二）“意志形成”之過程問題。

單位是擬制人，本身不能作出決策，必須由某個自然人或某些單位成員通過一定的議事或者決策程序，將自然人或單位成員的意志上升為整個單位意志并以單位的名義表現出來方可。所以在認定是否系單位意志、單位決策，光看該單位

是否具有獨立的意志形成機制還不夠，還要從本質上考察決策是具有單位意志之實，還是徒具單位之名，實為個人決策。嚴格遵照議事或決策程序的決定認定為單位意志應無爭議，而沒有經過議事或決策程序僅有單位負責人做出或授權的決定是否為單位意志體現也不能一概否認，應具體問題具體分析，結合決策者的身份、動機、結果等綜合考量。如某些主體適格單位，盡管主管領導“一言堂”、一人裁斷，沒有經過正常的議事、決策程序，但對外表現為以單位財物行賄，為單位謀取利益，則以認定構成單位行賄為宜；如系該主管領導一人專斷，卻是為自身謀取利益，則不宜認定為單位行賄（意志與利益兩者缺一不可，關于利益的考量后文將予論述）。

（三）“意志形成”之時間問題。

司法實踐中，行賄行為既可能發生于決策之后，也可能發生在決策之前。前者沒有爭議，問題在于后者。司法實踐中，常有主管人員或者一般工作人員自作主張進行行賄活動，為單位謀取非法利益。對于這種超越授權的行為，我們認為如果單位事后加以追認或默認的，可視為個人意志就轉化為單位意志。

二、利益歸屬

《刑法》第393條規定：“因行賄取得的違法所得歸個人所有的，依照行賄罪定罪處罰”。由此可見，行賄取得的利益之歸屬應視為判斷是個人行賄還是單位行賄的核心問題。司法實務中最常遇到的是“利益混同”和“利益分配”兩種情況。

（一）利益歸屬之“利益混同”問題。

司法實踐中合伙企業、個人獨資企業、個體工商戶行賄之所以不能認定為單位行賄，一個重要原因就是這些組織或機構沒有自己獨立于投資主體的財產，投資主體對合伙企業、個人獨資企業、個體工商戶自主經營、自負盈虧，對經營過程中發生的債務承擔無限連帶責任。沒有獨立于投資人的財產，合伙企業、個人獨資企業、個體工商戶通過行賄謀取的利益則從外表上既可視為為上述“單位”謀取的利益，又可視為為投資人個人謀取的利益，發生了“利益混同”，當然由于沒有于投資人的獨立財產，本質上便成了為投資人個人謀取利益，故發生“利益混同”的時候應視為個人行賄。

（二）利益歸屬之“利益分配”問題。

司法實務中，企業人員行賄主觀目的往往是從企業獲得更多的提成、獎金，而行賄的客觀結果往往是既使企業獲得了利益也使當事人獲得了好處，如果單位有內部約定的話，應視為單位行賄為宜。因為行賄人所獲得的提成、獎金等利益本質上來源于單位利益，只有單位獲得了更大的利益，行賄人理論上才能分得更多的獎金、提成，個人利益從屬于、決定于單位利益。至于用于行賄的財物為個人還是單位所出，則在所不論。

綜上，在對具體的行賄行為進行區分、認定時，應綜合把握“意志形成”和“利益歸屬”兩個關鍵因素綜合評判。

（全文完）

↓↓↓