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作者：通商律師事務所 劉濤律師 戴凌云律師 2016年2月5日，中國基金業協會發布中基協發[2016]4號《關于進一步規范私募基金管理人登記若干事項的公告》（以下簡稱“4號文”），就取消私募基金管理人登記證明、加強信息報送的相關要求、提交法律意見書的相關要求、私募基金管理人高管人員基金從業資格相關要求等事宜作進一步規范。 4號文一石激起千層浪，但是實務中怎么操作，包括什么情形需要辦理私募基金管理人登記？具體的登記該怎么做？法律意見書要怎么出？各方普遍比較困惑。基于我們專注資本市場法律服務的長期實務經驗，結合4號文發布的背景、《法律意見書指引》的具體標準，我們就私募基金管理人登記和合規性的要求進行逐項分析，并對《法律意見書指引》的內容與格式進行評析，以供大家參考。 一. 4號文概述 4號文明確提出，“自本公告發布之日起，新申請私募基金管理人登記、已登記的私募基金管理人發生部分重大事項變更，需通過私募基金登記備案系統提交中國律師事務所出具的法律意見書。法律意見書對申請機構的登記申請材料、工商登記情況、專業化經營情況、股權結構、實際控制人、關聯方及分支機構情況、運營基本設施和條件、風險管理制度和內部控制制度、外包情況、合法合規情況、高管人員資質情況等逐項發表結論性意見。”該等要求意味著，此前中國基金業協會一直實行的“私募基金管理人自主提供申請信息，并對所提供信息的真實性、準確性和完整性承擔法律責任”的體系得到進一步強化，在“基金業協會對于私募投資基金管理人提供的登記備案信息不進行實質性事前審查”之前將由律師事務所對該等信息的真實性及資格的符合性進行實質性審查并承擔責任。 在此同時，中國基金業協會進一步發布了《私募基金管理人登記法律意見書指引》（以下簡稱“《法律意見書指引》”），要求經辦執業律師及律師事務所應在充分盡職調查的基礎上，就14項內容逐項發表法律意見，并就對私募基金管理人登記申請是否符合中國基金業協會的相關要求發表整體結論性意見。從形式上看，《法律意見書指引》系對律師事務所出具法律意見書的內容、格式提出了要求；但從實質上看，《法律意見書指引》更是中國基金業協會通過律師事務所的盡職調查及出具法律意見書要求對私募基金管理人的登記、規范性提出了要求和指導，并將該等規范內容反映在法律意見書中作為申報材料加以表明和體現。 二. 哪些情形需要提交《法律意見書》：三類情形必須交，一類情形建議交 根據4號文，私募基金管理人登記法律意見書具體適用情形如下： （一）自本公告發布之日起，新申請私募基金管理人登記機構，需通過私募基金登記備案系統提交《私募基金管理人登記法律意見書》作為必備申請材料。對于本公告發布之日前已提交申請但尚未辦結登記的私募基金管理人申請機構，應按照上述要求提交《私募基金管理人登記法律意見書》。 （二）已登記且尚未備案私募基金產品的私募基金管理人，應當在首次申請備案私募基金產品之前按照上述要求補提《私募基金管理人登記法律意見書》。 （三）已登記且備案私募基金產品的私募基金管理人，中國基金業協會將視具體情形要求其補提《私募基金管理人登記法律意見書》。 （四）已登記的私募基金管理人申請變更控股股東、變更實際控制人、變更法定代表人\執行事務合伙人等重大事項或中國基金業協會審慎認定的其他重大事項的，應提交《私募基金管理人重大事項變更專項法律意見書》。 從上述內容可以看出，4號文從“新申請”、“已登記且尚未備案私募基金產品”、“已登記且已備案私募基金產品”、“已登記且發生重大事項”四個維度和情況出發，對需要提交《法律意見書》的情形進行規定，全面涵蓋了現有私募基金管理人的各類情況；同時，規定明確，對于“新申請”、“已登記且尚未備案私募基金產品”、“已登記且發生重大事項”的三類私募基金管理人，屬于必須提交法律意見書的情形，而“已登記且已備案私募基金產品” 私募基金管理人是否需要提交法律意見書則交由中國基金業協會視情況判斷。基于目前“逐步加強對私募基金管理人的監管，對私募行業進行梳理及完善”的背景下，我們預測，“已登記且已備案私募基金產品” 私募基金管理人中將亦會有較大部分會逐步通過要求提交法律意見書的方式進行規范。 三. 為什么要出法律意見書：來自律師事務所的“保證函” 根據《中國基金業協會負責人就發布<關于進一步規范私募基金管理人登記若干事項的公告>答記者問》中的介紹，“中國基金業協會要求私募基金管理人提交法律意見書，引入法律中介機構的盡職調查，是對私募基金登記備案制度的進一步完善和發展，有利于保護投資者利益，規范私募基金行業守法合規經營，防止登記申請機構的道德風險外溢。 （一）一方面，目前大量申請私募基金管理人登記的機構欠缺誠信約束，提交申請材料不真實、不準確、不完整，中國基金業協會辦理登記面臨較高道德風險。前期，協會的私募基金登記備案不做事前的實質性審查，對申請材料的真實性、準確性、完整性高度依賴于申請機構的自身承諾。實際中，私募申請機構材料中大量存在瞞報、漏報甚至虛假陳述的情況。在我國全社會誠信體系尚未健全的現狀下，這種做法很難真正實現對申請機構的誠信約束，甚至滋長了一些不法機構鋌而走險，不斷測試協會登記工作的底線，造成后續自律管理、行政監管和司法辦案上的被動和無奈。 （二）另一方面，引入法律中介機構的監督和約束，本身就是私募基金行業自律和社會監督的重要力量。律師事務所是持牌的專業法律服務提供者，獨立性高，法律合規意識強。請專業律師事務所對私募基金管理人登記申請進行第三方盡職調查，提供法律意見書，可提高申請機構的違規登記成本和社會誠信約束，有助提升申請材料信息質量和合規性，提高協會登記辦理工作效能。” 從上述內容可以總結出，中國基金業協會要求私募基金管理人提交法律意見書有三個主要目的：（一）有利于保護投資者利益，規范私募基金行業守法合規經營；（二）防止登記申請機構的道德風險外溢，提高申請機構的違規登記成本和社會誠信約束；（三）有助提升申請材料信息質量和合規性，提高協會登記辦理工作效能，緩解中國基金業協會辦理登記面臨的較高道德風險。基于該等目的，我們進一步理解，中國基金業協會的該等要求本質系引入律師事務所作為私募基金管理人申請登記的第一看門人，通過律師事務所對申請機構的調查與核實，提高申請機構的違規登記成本和社會誠信約束，進而提高協會登記辦理工作效能及緩解中國基金業協會辦理登記面臨的較高道德風險，最終達到保護投資者利益，規范私募基金行業守法合規經營。 四. 法律意見書怎么出：涵蓋14項內容，盡調與核查可參照IPO/新三板 《法律意見書指引》要求經辦執業律師及律師事務所應當勤勉盡責，根據相關法律法規、《律師事務所從事證券法律業務管理辦法》、《律師事務所證券法律業務執業規則（試行）》及中國基金業協會的相關規定，在盡職調查的基礎上對本指引規定的內容發表明確的法律意見，制作工作底稿并留存，獨立、客觀、公正地出具《法律意見書》，保證《法律意見書》不存在虛假記載、誤導性陳述及重大遺漏。 分析及點評：從該等要求可以再一次得出，私募登記管理人登記《法律意見書》屬于證券法律業務內容之一，盡調、核查的標準與手段一定程度上可參照IPO/新三板的規則；同時，該等業務一定程度上受到中國證監會的管理，相對應律師事務所的義務、責任及法律后果亦等同于IPO/新三板的法律業務要求，且私募登記管理人登記《法律意見書》的法律責任，將與IPO/新三板的法律責任相互影響與關聯；從而，該等要求增加了律師事務所法律業務范圍的同時，加大了律師事務所的潛在風險與責任，一定程度對律師事務所的內部質量控制以及盡調、核查標準提出了更高的要求。 同時，《法律意見書指引》要求經辦執業律師及律師事務所應在充分盡職調查的基礎上，就下述14項內容逐項發表法律意見，并就對私募基金管理人登記申請是否符合中國基金業協會的相關要求發表整體結論性意見。 （一）申請機構是否依法在中國境內設立并有效存續。 分析及點評：該等內容要求類似于IPO/新三板項目中的主體資格，屬于慣常內容。 （二）申請機構的工商登記文件所記載的經營范圍是否符合國家相關法律法規的規定。申請機構的名稱和經營范圍中是否含有“基金管理”、“投資管理”、“資產管理”、“股權投資”、“創業投資”等與私募基金管理人業務屬性密切相關字樣；以及私募基金管理人名稱中是否含有“私募”相關字樣。 分析及點評：該等內容要求主要在于申請機構的名稱和經營范圍。根據中國基金業協會《私募投資基金登記備案的問題解答（七）》的規定：私募基金管理人的名稱和經營范圍中應當包含“基金管理”、“投資管理”、“資產管理”、“股權投資”、“創業投資”等相關字樣，對于名稱和經營范圍中不含“基金管理”、“投資管理”、“資產管理”、“股權投資”、“創業投資”等相關字樣的機構，中國基金業協會將不予登記。因此，對于目前企業名稱和經營范圍中尚未包含“基金管理”、“投資管理”、“資產管理”、“股權投資”、“創業投資”等相關字樣，應在申請登記之前盡快辦理工商變更登記手續。 （三）申請機構是否符合《私募投資基金監督管理暫行辦法》第22條專業化經營原則，說明申請機構主營業務是否為私募基金管理業務；申請機構的工商經營范圍或實際經營業務中，是否兼營可能與私募投資基金業務存在沖突的業務、是否兼營與“投資管理”的買方業務存在沖突的業務、是否兼營其他非金融業務。 分析及點評：該等內容要求主要在于申請機構的專業化經營。《私募投資基金監督管理暫行辦法》第22條原文為：“同一私募基金管理人管理不同類別私募基金的，應當堅持專業化管理原則；管理可能導致利益輸送或者利益沖突的不同私募基金的，應當建立防范利益輸送和利益沖突的機制。”我們理解，如果同一私募基金管理人分別管理股權、債權、債券或證券投資基金，則至少應在管理人員資格、管理人員經驗、管理人員分工等角度予以論證專業化管理；同時如果同一私募基金管理人管理同類別的多家私募基金的，則應當建立防范利益輸送和利益沖突的機制，包括通過建立內部控制制度，投資人員分工負責等角度進行論證。 對于申請機構主營業務是否為私募基金管理業務，我們理解，可以從申請機構的經營范圍、內部章程/合伙企業、私募基金產品管理情況、審計報告、主營業務收入等方面進行論證。 對于申請機構的工商經營范圍或實際經營業務中，是否存在沖突業務，《法律意見書指引》并未給出明確的禁止清單，僅提出了原則性規定，我們理解，這將是對私募基金管理人專業化管理，以及何種業務不得兼營的理解難點之一。 《中國基金業協會負責人就發布<關于進一步規范私募基金管理人登記若干事項的公告>答記者問》中提到：“一些機構缺乏從事私募基金管理的專業能力，許多機構正在開展非私募基金管理業務，甚至從事投行、P2P、眾籌等與私募基金業務存在利益沖突的業務，允許這些機構長期登記為管理人，既有悖于私募基金登記備案統計監測的制度設計初衷，也占用了有限的自律監管資源。”中國基金業協會《私募投資基金登記備案的問題解答（七）》中進一步提到：“根據《私募投資基金監督管理暫行辦法》（以下簡稱《暫行辦法》）關于私募基金管理人防范利益沖突的要求，對于兼營民間借貸、民間融資、配資業務、小額理財、小額借貸、P2P/P2B、眾籌、保理、擔保、房地產開發、交易平臺等業務的申請機構，這些業務與私募基金的屬性相沖突，容易誤導投資者。為防范風險，中國基金業協會對從事與私募基金業務相沖突的上述機構將不予登記。上述機構可以設立專門從事私募基金管理業務”。因此，可以明確的是，兼營民間借貸、民間融資、配資業務、小額理財、小額借貸、P2P/P2B、眾籌、保理、擔保、房地產開發、交易平臺、投行、眾籌等業務（以下簡稱“禁止類兼營業務”）的機構，將不得允許申請登記為私募基金管理人。 但是，對于從事上述禁止類兼營業務之外的其他金融業務的機構，如銀行、融資租賃公司、信托公司等；或者兼營非金融業務的機構，如財務顧問公司、投資顧問公司、同時利用自有資金從事投資的投資公司等；或者申請機構雖然不從事上述禁止類兼營業務，但其從業人員兼職禁止類兼營業務職務等是否符合本條的要求，還需等待后續實踐的檢驗，或者中國基金業協會的窗口指導意見。同時，我們從4號文的規范本意及私募基金管理人的性質理解，私募基金是面向特定對象提供資產管理服務的行業；信托關系是私募基金賴以存在發展的基礎法律關系，私募基金管理人須履行誠實信用、專業勤勉的受托人義務，即所謂“受人之托，代人理財”。在該等基礎上，我們進一步理解，私募基金管理人專業化管理的前提是“私募基金管理”的主營業務突出，同時任何與私募基金管理相利益沖突的業務，可能產生利益沖突的情形（如基金從業人員的兼職沖突等），以及沒有任何關系的業務都很可能會受到限制，并加以謹慎對待。 （四）申請機構股東的股權結構情況。申請機構是否有直接或間接控股或參股的境外股東，若有，請說明穿透后其境外股東是否符合現行法律法規的要求和中國基金業協會的規定。 分析及點評：該等內容要求主要在于申請機構的外資準入限制。根據《外商投資產業指導目錄（2015年修訂）》，證券投資基金管理公司的外資比例不超過49%。因此，如果申請機構為證券投資基金管理公司，且有直接或間接控股或參股的境外股東，則應滿足外資比例不超過49%的限制。 （五）申請機構是否具有實際控制人；若有，請說明實際控制人的身份或工商注冊信息，以及實際控制人與申請機構的控制關系，并說明實際控制人能夠對機構起到的實際支配作用。 分析及點評：該等內容要求主要在于申請機構的實際控制人。我們理解，本條的評價標準可以參照IPO/新三板業務中的實際控制人分析，從申請機構的直接和間接股東、股權比例、股東對申請機構股東大會/董事會的控制力等角度論證申請機構是否存在實際控制人，以及實際控制人對申請機構的控制關系。 （六）申請機構是否存在子公司（持股5%以上的金融企業、上市公司及持股20%以上的其他企業）、分支機構和其他關聯方（受同一控股股東/實際控制人控制的金融企業、資產管理機構或相關服務機構）。若有，請說明情況及其子公司、關聯方是否已登記為私募基金管理人。 分析及點評：該等內容要求主要在于申請機構的子公司、關聯方情況。我們理解，本條從形式上看僅要求說明子公司、關聯方情況及其子公司、關聯方是否已登記為私募基金管理人，并未對子公司、關聯方已經登記為私募管理人是否會影響申請機構申請為私募基金管理人進行規定或提示。 雖然中國證監會及基金業協會并未禁止及限制同一集團項下存在多個私募基金管理人，或關聯方之間同為基金管理人的情形，但從4號文的規范本意及私募基金管理人專業化管理原則出發，我們理解，同一集團項下存在多個私募基金管理人，或關聯方之間同為私募基金管理人容易產生利益沖突，因此如果存在類似情形，各個基金管理人應當在利益沖突防范、風險隔離、基金從業人員分工等角度加以控制。 （七）申請機構是否按規定具有開展私募基金管理業務所需的從業人員、營業場所、資本金等企業運營基本設施和條件。 分析及點評：該等內容要求主要在于申請機構的運營基本設施和條件。我們理解，可以從基金從業人員名單審閱及訪談、營業場所的實地考查及租賃合同審閱、注冊資本的實繳情況進行論證及評析。 （八）申請機構是否已制定風險管理和內部控制制度。是否已經根據其擬申請的私募基金管理業務類型建立了與之相適應的制度，包括（視具體業務類型而定）運營風險控制制度、信息披露制度、機構內部交易記錄制度、防范內幕交易、利益沖突的投資交易制度、合格投資者風險揭示制度、合格投資者內部審核流程及相關制度、私募基金宣傳推介、募集相關規范制度以及（適用于私募證券投資基金業務）的公平交易制度、從業人員買賣證券申報制度等配套管理制度。 分析及點評：該等內容要求主要在于申請機構的風險管理和內部控制制度。我們理解，該條標準屬于4號文及《法律意見書指引》規范的重點之一，與《私募投資基金管理人內部控制指引》的要求相匹配。同時，《私募投資基金管理人內部控制指引》第29條規定：“私募基金管理人應當按照本指引要求制定相關內部控制制度，并在中國基金業協會私募基金登記備案系統填報及上傳相關內部控制制度。”因此，申請機構在申請登記之前，應根據其具體業務類型建立與之相對應的制度，同時每一家機構在投資運作、審核方面具有特殊性，考慮到未來的信息披露及填報、基金業協會對私募基金管理人的現場檢查，該等制度的內容需與申請機構的實際運作、系統流程安排、未來的信息披露及填報內容相配套，而非完全的格式化版本。 （九）申請機構是否與其他機構簽署基金外包服務協議，并說明其外包服務協議情況，是否存在潛在風險。 分析及點評：該等內容要求主要在于申請機構的基金外包服務。我們理解，基金業務外包主要針對證券投資基金的私募基金管理人，根據《基金業務外包服務指引（試行）》的規定：“外包服務是指基金業務外包服務機構為基金管理人提供銷售、銷售支付、份額登記、估值核算、信息技術系統等業務的服務。”因此，對于從事證券投資基金管理且存在基金外包服務的私募基金管理人，應進一步關注外包服務協議的約定，避免存在潛在風險，影響私募基金管理人的登記，我們同時也建議私募基金管理人在設立之初，包括日常重大合同的簽署過程中即委托律師進行把關，以避免對后續的登記造成影響。 （十）申請機構的高管人員是否具備基金從業資格，高管崗位設置是否符合中國基金業協會的要求。高管人員包括法定代表人\執行事務合伙人委派代表、總經理、副總經理（如有）和合規\風控負責人等。 分析及點評：該等內容要求主要在于申請機構的高管人員從業資格。根據4號文的規定，“從事私募證券投資基金業務的各類私募基金管理人，其高管人員（包括法定代表人\執行事務合伙人（委派代表）、總經理、副總經理、合規\風控負責人等）均應當取得基金從業資格。從事非私募證券投資基金業務的各類私募基金管理人，至少2名高管人員應當取得基金從業資格，其法定代表人\執行事務合伙人（委派代表）、合規\風控負責人應當取得基金從業資格。各類私募基金管理人的合規\風控負責人不得從事投資業務。”因此，我們理解，（1）對于從事私募證券投資基金業務的私募基金管理人，高管人員均應當取得基金從業資格；（2）從事非私募證券投資基金業務（如股權投資基金業務）的私募基金管理人，應當至少設置法定代表人\執行事務合伙人（委派代表）、合規\風控負責人2個高管職位，且該等高管應取得基金從業資格，對于目前尚未設置合規\風控負責人的私募基金管理人，應盡快予以規范和整改；（3）對于合規\風控負責人，應履行對內部控制監督、檢查、評價、報告和建議的職能，不得從事投資業務。 同時，對于高管從業資格的取得，4號文列示了三種方式：（1）通過基金從業資格考試；（2）最近三年從事投資管理相關業務+《基金法律法規、職業道德與業務規范》考試；（3）與基金關聯科目考試+《基金法律法規、職業道德與業務規范》考試。值得注意的之，4號文進一步要求：已取得基金從業資格的私募基金管理人的高管人員，每年度完成15學時的后續培訓方可維持其基金從業資格。因此對于申請機構在聘請高管人員，或者律師事務所出具法律意見書時需同步關注高管人員的從業資格，以及持續培訓情況。 此外，該標準另一項值得關注的內容是：私募基金管理人聘任的高管是否須實行全職，是否可以為兼職。一方面，從私募基金管理人專業化管理，以及《私募投資基金管理人內部控制指引》項下“權責明確、相互制約”、“執行有效”、“獨立性”的內控要求角度，高管人員的全職顯然是最合適的；但另一方面，從現有私募基金管理狀態來看，實業公司設立產業基金、私募基金管理集團和公司化管理、金融控股/集團籌建趨勢明顯，而在該等情況下高管互相兼職及委派情況非常常見，完全實行全職一定程度上會限制私募基金管理行業的發展及產融的結合。因此，對于高管人員，尤其是基金從業人員是否會有一個過渡期，還是一刀切，尚需根據中國基金業協會通過發布細則或窗口指導意見進行落實。 但無論如何，基于專業化管理這一核心目標及本次規范的本意，我們理解及預測，（1）高管人員兼職的行業、職務如果屬于禁止類兼營業務，或者存在利益沖突風險，則應該予以限制或禁止；（2）高管人員，尤其是基金從業人員的未來任職會逐步參照公募基金或證券從業人員等專業人士的要求靠攏，最終實現到資格、證書、職務（勞動關系）三者相互匹配與統一。 （十一）申請機構是否受到刑事處罰、金融監管部門行政處罰或者被采取行政監管措施；申請機構及其高管人員是否受到行業協會的紀律處分；是否在資本市場誠信數據庫中存在負面信息；是否被列入失信被執行人名單；是否被列入全國企業信用信息公示系統的經營異常名錄或嚴重違法企業名錄；是否在“信用中國”網站上存在不良信用記錄等。 分析及點評：該等內容要求主要在于申請機構及高管人員的信用記錄；我們理解，本條的評價標準可以參照IPO/新三板業務中的申請機構、高級管理人員是否存在重大違法違規、行政處罰、訴訟/仲裁等角度進行分析，需引起關注的是對于本條列示的相關查詢口徑務必予以核查完整，在申報文件中加以表述。 （十二）申請機構最近三年涉訴或仲裁的情況。 分析及點評：該等內容要求屬于慣常評價內容，無需過多點評了。 （十三）申請機構向中國基金業協會提交的登記申請材料是否真實、準確、完整。 分析及點評：該等內容要求屬于慣常評價內容，亦無需過多點評。 （十四）經辦執業律師及律師事務所認為需要說明的其他事項。 分析及點評：該等內容要求屬于兜底條款，對于經辦執業律師及律師事務所在盡調、核查中發現的其他可能影響私募基金管理人專業化管理，或者中國基金業協會審查的內容，都應該在法律意見書中加以表述。 綜上所述，一方面，中國基金業協會通過引入律師事務所對申請機構的調查與核實，提高申請機構的違規登記成本和社會誠信約束，進而提高協會登記辦理工作效能及緩解中國基金業協會辦理登記面臨的較高道德風險，最終達到保護投資者利益，規范私募基金行業守法合規經營；另一方面，中國基金業協會通過發布《法律意見書指引》對律師事務所從事業務的法律依據，以及登記法律意見書的內容與格式進行要求，實現了對律師事務所責任、義務、法律后果的闡明。 此外，《法律意見書指引》整體上僅規定了需要律師事務所關注及發表意見的內容與形式，并未對該等內容項下哪些允許存在、哪些需要進行整改、哪些不允許存在進行明確的限制和要求，這也就對私募基金管理人、律師事務所對4號文出具的背景、私募基金管理人專業化管理原則的理解提出了更高要求，此外亦為中國基金業協會后續的實踐審查、判斷及口徑調整預留了空間，同時我們預計，中國基金業協會后續亦會陸續通過問答、答記者問、窗口指導等方式對上述內容進行細化及落實。 此公眾號由幾位專注于資本市場的律師聯合運作，重點關注私募融資、并購、境內外上市和資管行業的重要法律和案例。從即日起，我們進行改版，定期推出高質量行業文章。歡迎和我們聯絡，郵箱：capitalmkt@qq.com。 聲明：本周報所載信息僅作參考之用，不應被視作律師提供的法律意見或建議。 |
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