陳明濤/文 快播刑事案件一波未平，6月21日廣東省高級法院二審開庭審理的天價罰款案又變成關注焦點。2014年6月26日，深圳市市場監督管理局以快播公司侵權版權為由，責令停止侵權，并處以非法經營額3倍的罰款約2.6億元人民幣。 對此，快播認為，深圳市市場監督管理局對涉案事項無行政處罰職權、行政程序違法以及行政處罰的依據不足、行政處罰的數額不當，其作為網絡服務提供商，屬于中立性質，侵權小網站、侵權視頻與快播無關。 拋開該案所涉及程序問題不談，快播作為一個技術提供者，其責任邊界到底應當如何劃定，行政部門的處罰是否違背了技術中立的原則，并可能導致技術提供者創新困難，產生不確定預期呢？ 對此問題，有必要從著作權侵權基礎理論角度進行探討。實際上，現有著作權侵權理論中，間接侵權責任制度、索尼規則（技術中立規則）和引誘侵權制度，已為技術提供者的責任建立了基本理論架構，這構成我們思考快播案件的理論前提。 間接侵權責任制度是第三方侵權責任的理論基礎，確立了第三人因他人直接侵權行為而承擔責任的具體規則，包括幫助侵權與替代責任制度。 通常認為，幫助侵權來源于企業責任概念，可以定義為：“一個人在知道一種行為構成版權侵權的情況下，誘導、促成或實質性地幫助他人進行侵權行為，應當為此承擔責任。”其構成要件包括：（1）存在直接侵權行為；（2）被指控的間接責任人已經認識到直接侵權行為的存在；（3）誘導、促成或實質性地幫助了直接侵權人進行侵權行為。 在幫助侵權行為中，技術提供者存在兩種認識，一種是明知，即顯而易見侵權事實是存在認識的；另一種是應知，即對權利人發出的權利通知存在認識。 2001年，針對利用第一代P2P技術成立的音樂服務商Napster公司，美國第九巡回法院做出構成幫助侵權判決。雖然Napster服務器只提供MP3文件名和網絡連接，其本身并不復制MP3文件的內容，用戶直接從其他用戶的計算機上下載MP3文件，然而，Napster公司在服務器中為用戶提供音樂目錄搜索服務，對具體侵權行為應當明確認知。 就快播公司技術架構和商業模式而言，主要以播放器方式為電影網站提供搜索鏈接，這些網站大多由個人站長經營，通常只需要一個帶寬和容量足夠大的服務器，把電影往里一放，就能憑流量費和廣告費賺取收入。此類網站上的影視作品幾乎不可能購買版權。 快播作為視頻技術的提供者，為普通網絡用戶搜索這些網站的視頻提供索引目錄，并建立搜索鏈接。特別對某些熱播的影視作品，快播在提供搜索鏈接服務時，理應知道這些視頻信息存在版權侵權問題。對這種鏈接服務，不管當前司法實踐中的“服務器原則”，還是其他原則，并不影響對快播的侵權定性。也就是說，快播公司應當構成幫助侵權責任。 替代責任制度早期來源于“房東—租客”與“所有人—表演者”兩種情形，房東和所有人從租賃人及表演者的版權侵權行為中獲得收益。其定義為某人有權利和有能力監督直接侵權行為，且從直接侵權行為中能獲得直接的經濟利益，就應為直接侵權人承擔責任。構成要件為：（1）有權利和能力監管侵權行為的發生；（2）從侵權行為中獲取直接的經濟收益。 從快播的技術架構來看，如果快播公司對其他小網站的視頻傳播不具備實質性控制能力，只是從中獲取間接性廣告受益，也就不符合替代責任的構成要件。 間接侵權制度是將視角專注于具體的侵權行為。然而，對于一項技術而言，往往既存在侵權的用途，也存在實質性非侵權用途時，那么，技術提供者是否也應該承擔責任呢？ 在1984年的環球電影訴索尼案中，美國最高院提出了所謂的“索尼規則”，其認為，一種技術產品只要符合“實質性非侵權使用”標準，就不構成幫助侵權，而不管這種技術是否被用于合法或有爭議的目的。這也就是我們常說的技術中立原則。技術中立原則為技術制造者技術創新建立了風險機制，防止技術提供者因擔心未來的侵權風險不敢創新，從而建立起穩定的預期。 然而，“技術中立”原則也不應當成為技術創新者逃避侵權的借口。特別是新一代P2P技術出現后，使得技術提供者版權責任的確定出現了新的挑戰。在美國，這種新型P2P技術軟件有Grokster公司提供的KaZaA軟件以及Stream Cast公司的Morpheus軟件。由于Grokster公司和Stream Cast公司免費向用戶提供上述二款軟件，美高梅等數十家電影公司和唱片公司發現，通過這兩款P2P軟件被分享的文件有90%都是受到版權保護的作品，其中有70%是這些公司享有版權的作品。因此它們起訴這兩家公司，認為其在明知用戶將使用這兩款軟件產品從事版權侵權活動的情況下，仍然向用戶免費提供該軟件產品，從而實質性地幫助了用戶的直接侵權行為，并從用戶對軟件的使用中獲得了巨額收入（軟件會自動彈出廣告），因此應承擔侵權責任。 然而，此類軟件提供者可以排除對具體侵權行為的主觀過錯，其對具體的信息傳輸可能完全不知情（這點與快播的情形不同），也可以確定該技術存在實質性非侵權用途。比如可以分享莎士比亞戲劇、免費軟件、政府文件等處于公共領域或不受版權保護的作品或文件。那么，此類技術提供者是否不需要承擔版權責任呢？ 案件上訴到美國最高法院，經審理發現，有諸多證據證明技術提供者存在著非法目的。比如，公司的內部文件多次提及其參考過Napster開發的軟件（著名侵權軟件），并且宣稱除具有Napster所具有的所有功能以外，還能夠傳播更多類型的文件，比如享有版權的電影以及軟件程序。對此美國最高院認為：“即以促進版權侵權使用為目的而提供設備，并且以清楚的（語言）表明或者另外采取了確實的步驟促進侵權，應當就第三人導致的侵權行為承擔責任，而不用考慮產品的合法用途。” 引誘侵權制度將主觀過錯的關注點引入到技術用途領域，實際是對技術中立原則做出進一步的限制，即使存在合法的非侵權用途，如果技術提供者用不恰當的言行（故意）去促進技術的侵權使用，依然構成侵權。 仔細研究可以發現，快播案不像單純的Grokster案，更接近Napster案，因為快播能夠為網絡用戶搜索視頻提供目錄服務并設定鏈接，不是單純沒有中心服務器的架構。與此同時，從案情來看，快播員工在主題為“版權問題處理細節”的郵件中，提出對PC端電視劇不加處理，如果權利人投訴了則編輯去掉“其他來源”等，也表明快播公司對侵權存在誘導和鼓勵的行為。因此，快播公司的行為符合引誘侵權的構成要件。 “人們總是希望我選擇一邊，當一個版權衛士或者反版權斗士，但我只是技術提供者”，這是布萊姆-科恩在接受采訪時所講的話，他因為發明了BT技術而被譽為“BT之父”。然而，布萊姆-科恩的無奈并不是快播公司所面臨的情況，后者恰恰是選擇侵犯版權一邊。 作者為北京交通大學法律系副教授，本文僅代表作者個人觀點
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