非法證據與舉證責任 |非法證據排除規則研討會（二）

主持人（章雨潤律師）：

各位專家學者、關注本案的社會各界人士，金偉法的個案能夠在紹興舉行這樣一場現場研討會，我很高興。同時呢，也希望這個案件經過各位專家的論證，能夠給金偉法的命運帶來一個轉機。

胡銘（浙江大學教授、浙江大學人文社科學院副院長）

前面有不少專家學者講到了新實施的《關于辦理刑事案件嚴格排除非法證據若干問題的規定》，評價可謂有喜有憂，有人給予高度評價，也有人給予拍磚，相關討論的文章我也看過，基本觀點我都是贊同的。表面上大家的觀點差異非常大，但我的理解是“愛之深，責之切”，只是角度的差別。為什么愛她？就像陳永生教授所說的，為了推動這個新的非法證據排除規則的出臺，法學界費了很大勁。不管怎么樣，不管這個孩子長得美不美，這是我們費了這么大勁生出來的孩子，我們的內心還是很欣慰的，所以學術界主流的聲音是肯定的。當然，我們也理解為什么一些律師朋友對該規定持批評態度，從律師的角度來說更多的是“責之切”，該規定跟刑事辯護律師的期待，跟理想的非法證據排除規則是有差距的。盡管如此，能邁出這一步是很重要的。我們能審視其不足也很重要，看到不足就意味著將來還有完善的空間。

兩年前，針對非法證據排除規則問題，我曾在會議中向最高人民法院制定司法解釋的相關人員提出過一個尖銳的觀點：我國并不需要一個太過嚴格的非法證據排除規則。可能在座的有些律師不同意。我為什么這么講？我想說的是在立法層面確立一個最嚴格的非法證據排除規則真的有用嗎？比如，我們把美國的 “毒樹之果”原則搬過來真的有用嗎？實際上未必。2010年的兩個證據規則中關于非法證據排除的規定在實踐層面至今尚未真正落地。在如此現況下，我們更需要的是一個能夠在實踐中有效適用的非法證據排除規則，而不是一個看上去很美的空中樓閣。當前，制定一個比較緩和的、公安司法機關都可以接受的這樣一個非法證據排除規則，并在實踐當真正實現，這是最為重要的。而把標準抬得過高，結果很容易是被架空。畢竟，沒法落地的法律是沒有用的，司法解釋同樣如此。立法的過程本身就是妥協的過程。妥協的結果可能是離我們很多法律人的期待還有所差距，但畢竟是向前了一步。所以，我們關注的焦點不應該是非法證據排除規則規定地有多嚴格，而應該更關注非法證據排除規則的有效適用和落地。如從指導性案例入手，真正在全國選出幾個有效排除的案例。很多律師會說，我辦了那么多刑事案子，沒有一個非法證據被排除的。實際上并非如此悲觀，如易延友教授曾做過很好的實證研究，在《中國社會科學》發表《非法證據排除規則的中國范式——基于1459個刑事案例的分析》一文，大家可以看一看。非法證據排除的案例并非罕見，但是真正典型的案例，真正可以成為最高人民法院指導性案例的，卻是十分缺乏的。所以，我曾提出建議，最高人民法院應著力遴選典型的非法證據排除案例。一個可以，兩個可以，三個更好。非法證據排除規則的關鍵在于有效適用，指導性案例可能比司法解釋做一個宣示性的規定更有意義。也正因此，我認為嚴格排除非法證據是一個實踐面向的問題，應由實踐推動其不斷往前走，而不是僅寄希望于條文規定得多么完美。

回到這一單元的主題“非法證據排除的舉證責任”。新出臺的《關于辦理刑事案件嚴格排除非法證據若干問題的規定》，最重要的一個關鍵詞就是“嚴格”。對于法律和司法解釋來說，每個法律人都應給予充分的尊重，并嚴格執行相關規定，這是法治精神的基本要求。我們應從法解釋學的角度，認真研究新的規定。對于非法證據排除的舉證責任，可以從新規定當中做出妥適的解釋。

該規定第25條：“被告人及其辯護人在開庭審理前申請排除非法證據，按照法律規定提供相關線索或者材料的，人民法院應當召開庭前會議。人民檢察院應當通過出示有關證據材料等方式，有針對性地對證據收集的合法性作出說明。”這里的“提供相關線索或者材料”，意味著被告人及其辯護人承擔的舉證責任是一種推進責任，為了推動排非程序，被告方需要舉證。按照舉證責任的分層理論，舉證責任可以分為推進責任和說服責任，被告人及其律師承擔的是推進責任。怎么推進？即提供相關的線索或材料。比如說被告人被帶離看守所的記錄、身體檢查的病歷、調取的同步錄音錄像材料等。這些線索或材料本身，并不需要達到嚴格證明，推進責任的要求比較低，只要提供初步證據就已經足夠，一般認為低于蓋然性優勢的程度。

公訴人要承擔什么責任呢？第31條規定：“公訴人對證據收集的合法性加以證明，可以出示訊問筆錄、提訊登記、體檢記錄、采取強制措施或者偵查措施的法律文書、偵查終結前對訊問合法性的核查材料等證據材料，有針對性地播放訊問錄音錄像，提請法庭通知偵查人員或者其他人員出庭說明情況。”這說明公訴人要承擔說服責任。需要注意，推進責任和說服責任是不一樣的：說服責任要達到證明合法性的排除合理懷疑的標準，是一種嚴格責任，承擔說服責任的一方如果不能提出有利的證據就要面對敗訴的后果；而推進責任是推動程序往前走，推進責任與敗訴風險沒有必然的聯系，當事人是否履行推進責任只能加大或減少這種風險。

跟公訴人承擔說服責任相配套的是什么呢？第27條規定：“被告人及其辯護人申請人民法院通知偵查人員或者其他人員出庭，人民法院認為現有證據材料不能證明證據收集的合法性，確有必要通知上述人員出庭作證或者說明情況的，可以通知上述人員出庭。”實際上，在西方國家，偵查人員出庭往往還不是被告方申請，而是由公訴方申請，因為公訴方要證明偵查行為的合法性，即讓偵查人員出庭來說明取證過程是合法的。在很多案件中，包括我們今天所討論的這個案件，都存在偵查人員不出庭的問題。對于這里的偵查人員，應該做一個廣義的理解，不僅僅指公安機關的偵查人員，也包括檢察機關的偵查人員，還應當包括紀委的相關辦案人員。第27條規定的是“偵查人員或者其他人員”，紀委辦案人員應屬于這里的“其他人員”。特別在當前監察委改革的大背景之下，將來職務犯罪的偵查人員將變成監察委的調查人員，行使的仍然是檢察機關反貪部門的偵查職能，同樣有義務出庭作證。無論是警察，還是檢察官，亦或是紀委、監察委的調查人員，只要是代表國家進行調查取證的人員，就有義務出庭來說明你的取證過程是合法的，這不僅是一種義務，而且是實現公訴方說服責任的必須。否則公訴方將難以舉證。公訴人本身通常并沒有直接參與調查取證，偵查人員或其他辦案人員的出庭應該成為公訴方承擔說服責任的應有內涵。

從上述分析可知，新規定25條、27條、31條對非法證據排除的舉證責任做出了系統的規定，這與證據法上的舉證責任分層理論是相契合的。因此，法官不能說讓律師去證實非法取證，因為辯護方承擔的只是推進責任；而是應該在辯護方初步舉證的基礎上，讓公訴方證明偵查取證過程的合法性，因為公訴方承擔的是說服責任。舉證責任分配，理論上的脈絡是清晰的，在嚴格排非的新規定中也可以找到依據，所以具有自洽性。當我們把目光轉回到實踐中的具體案件，在不少啟動非法證據排除的案件中，包括我們今天討論的個案，對于排除非法證據的舉證責任的把握是有偏差的，跟相關理論有差距，跟新司法解釋也有差距。這也是導致非法證據排除難的一個重要原因。

作為該環節的第一位發言人，我就先把這個磚頭拋出來，期待引出后面各位專家更為精彩的發言。謝謝大家。

陳永生（北京大學法學院教授）

很高興，到美麗的紹興來參加今天的研討會。今天討論的案子是一個特別典型的案例，咱們律師界還有學界應該努力爭取把它打造成新的排除非法證據的司法解釋通過以后排除非法證據的第一個典型案例。這個案子排除不了非法證據，其他的案子更難排除。因為其他的案件通常只有被告人指控偵查人員對他刑訊逼供、非法取證，經常沒有證據，但這起案子有證明非法取證的證據，而且不止一個，有多個證據證明非法取證。所以我覺得這個案子最有條件打造成一個經典的非法證據排除規則的案例。本案證明非法取證的證據一個是紀委移送檢察院以后，金偉法要翻供，當時訊問的檢察人員對他進行恐嚇，說翻供就重判，翻供就送回紀委去，很顯然這是非法的，而且這句話同步錄音錄像記錄下來了，一審的時候播放了，二審的時候又播放了。還有一個是二審的辯護律師易延友教授和一審辯護律師章雨潤律師在17年1月18日上午9點到11點對其中一個行賄人（實質上屬于共同被告）進行了調查取證，這個人明確地指出來辦案人員對他進行了殘酷的刑訊逼供。所以我覺得今天這個會很重要，我們攜手打造一個中國刑事司法史上的經典案例。

2010年兩院三部排除非法證據的規定出來以后，最高法的裁判文書網上能搜出來不少排除非法證據的案例，但是不知道什么原因我們都沒有關注到，可能是因為不典型。就我觀察，典型的排除非法證據的案件幾乎沒有。2011年廣東佛山出現過一起排除非法證據并判被告人無罪的案件，但是那個案件之所以排除非法證據，我仔細研究發現是因為實質上已經有證據證明被告人實體上是無罪的。也就是說我國以前還沒有典型的排除非法證據的案例，所以我們要爭取把這個案件打造成一個典型的排除非法證據的案例。如果二審不排除非法證據的話，那么我建議申訴。因為2012年刑訴法已經在審判監督程序當中增加了當事人申訴啟動再審的條件，其中一個重要條件就是應當排除非法證據沒有排除的，只要有這一個理由，就應當啟動再審。以上是我對本案的總體看法，下面談幾個具體的問題。

第一個問題就是前天，也就是兩院三部2017年6月27號公布的關于嚴格排除非法證據的新規定對于我們今天討論的案件是否適用的問題。我的看法是適用。辦案人員可能認為不適用，他們的理由可能是認為這個案子偵查、起訴是在這個規定通過之前。為什么我認為適用呢？因為刑事實體法和刑事程序法的溯及力原則是不同的。刑法的溯及力原則是從舊兼從輕，新法原則上沒有溯及力；刑事訴訟法原則上采用從新原則。也就是說一部新的刑事程序法生效以后，所有案件的處理原則上都按照新的程序法的規定來適用。為什么呢？這是因為刑法和刑事訴訟法解決的問題不同。如果刑法有溯及力的話，就意味著要求被告人在過去的時候遵守將來制定的刑法，一般人沒有這個預見能力，所以刑法沒有溯及力。但是刑訴法不同，從當今世界人類司法制度的發展歷史來看，除了極少數集權國家，其他的正常國家，尤其是發達國家，刑事訴訟制度都是不斷地完善，不斷地進步，越來越公正。也就是說，新的刑事訴訟法通常都比舊的刑訴法更有利于保護人權。簡而言之，刑訴法新的一般都比舊的好。所以不僅理論上，而且各國對刑事訴訟法也規定采用從新原則。這一點，中國的立法也是承認的。最典型的是，《刑法修正案（九）》通過以后，最高法就《刑法修正案（九）》的溯及力頒布了一個司法解釋，對實體部分原則上適用從舊兼從輕原則，但是其中有關程序的問題，采用的是從新原則。具體而言，《刑法修正案（九）》中有一條規定，就侮辱、誹謗案件而言，如果行為人采用利用信息網絡來實施侮辱、誹謗的話，因為侮辱、誹謗案件屬于自訴案件，自訴人負有舉證責任，自訴人通常很難收集證據，所以《刑法修正案（九）》規定法院可以要求公安協助調查取證，以解決自訴人舉證不能的問題。這個問題盡管規定在《刑法修正案（九）》里面，但實質上是一個程序法的問題，是一個調查取證的問題。所以對這一條，最高法的司法解釋規定適用從新原則。所以6月27日發布的嚴格排除非法證據的新規定是適用于我們今天這個案件的。

第二個問題我想討論的是非法證據排除的范圍，經歷了不斷擴大的過程。尤其是6月27日頒布的司法解釋在擴大非法證據排除的范圍方面有重大進步，而且可以說是這個司法解釋的最大亮點。排除非法證據的范圍，2010年兩院三部的規定和2012年刑訴法的規定基本一致。對于口供，只是明確規定以刑訊逼供等非法方法獲取的有罪供述要予以排除。一般人可能認為刑事訴訟法以及司法解釋在規定非法證據排除規則的范圍時在“刑訊逼供”后面有一個“等”字，這個“等”字可以認為它包含了其他非法的手段。但是在我國實踐當中，“等”字如果是對公權力機關有利的話，“等”包含的內容是無窮的，是“等外”；但如果“等”字是對被告方有利的話，就是“等內”，就是到此為止，后面沒有了。“刑訊逼供”后面的“等”字很明顯對公安機關、檢察機關不利，所以會被認為是“等內”，到此為止，后面沒有了。也就是說實際上就只有刑訊逼供這種方法獲取的口供排除，其他的都不排除。

對證人證言、被害人陳述，2010年排除非法證據的司法解釋以及2012年刑事訴訟法只規定了以暴力、威脅的方式取得的證人證言、被害人陳述應當排除，范圍比較窄。

后來非法證據排除的范圍逐漸擴大。首先是2013年最高人民法院發布了《關于建立健全防范刑事冤假錯案的工作機制的具體意見》，增加了三種應當排除的非法證據的情形。第一是采用凍、餓、曬、烤、疲勞審訊這些方式獲取的供述應當排除。今天討論的這個案子當中就采用了凍的方式，1月份就讓犯罪嫌疑人穿一件單衣對其進行審訊。第二是在規定的辦案場所外取得的供述應當排除。其中最典型的規定就是2012年刑訴法規定的訊問犯罪嫌疑人一般應當在看守所進行，如果是在看守所以外進行的話應當排除。第三個就是未依法對訊問過程進行全程錄音錄像取得的供述應當排除。2012年刑訴法規定對可能判處無期徒刑以上刑罰的案件，以及其他重大犯罪案件必須同步錄音錄像。此外，按照最高檢的司法解釋的規定，檢察院偵辦的所有的職務犯罪案件都必須進行同步錄音錄像，對這些案件如果沒有同步錄音錄像的話，所取得的供述應當予以排除。

2017的2月17號，最高人民法院發布了《關于全面推進以審判為中心的刑事訴訟制度改革的實施意見》，這個意見第24條對非法證據排除的范圍規定了兩種情況，第一種情況是重復以前的規定，也就是規定對于法律規定應當對訊問過程錄音錄像的案件，公訴人沒有提供訊問錄音錄像的，供述應當予以排除；第二種情況是新增的，規定訊問錄音錄像存在選擇性錄制、剪接、刪改等情形的，供述應當予以排除。這是口供應當排除的第五種情況。

6月27日關于嚴格排除非法證據的新規定又增加了幾種情況。而且新增的幾種情況是針對實踐中經常出現的問題規定的，具有非常重要的實踐意義。

6月27日的新規定第2條規定“采取毆打、違法使用戒具等暴力方法或者變相肉刑的惡劣手段，使犯罪嫌疑人、被告人遭受難以忍受的痛苦而違背意愿作出的供述，應當予以排除。”這一條規定了兩種情況，第一種情況是采用毆打，也就是典型的刑訊逼供的方式獲得的口供應當予以排除；有突破的是第二種情況，也就是違法使用械具，這一點在中國實踐中很常見。1996年刑訴法實施以后，實踐中將嫌疑人打得頭破血流的案件在不斷地減少，大多數都是采用比較隱性的手段進行刑訊，一種方式是疲勞審訊，還有一種方式是違法使用械具，比如將雙手銬上向后吊起，腳尖在地上腳跟不在地上；再如把雙手雙腳拷在一起再吊起來的“烤全羊”；又如雙手向前吊起來，另一只腳向后吊起來的“嫦娥奔月”，等等，像這些違法使用械具的方式獲得的口供按照新的司法解釋的規定必須予以排除。

6月27日的新規定第3條規定：“采用以暴力或者嚴重損害本人及其近親屬合法權益等進行威脅的方法，使犯罪嫌疑人、被告人遭受難以忍受的痛苦而違背意愿作出的供述，應當予以排除。”實踐當中非法取證最常見的方式有四種：刑訊逼供、威脅、引誘、欺騙，刑訴法只明確規定刑訊逼供獲得的口供應當予以排除，對威脅、引誘、欺騙獲得的口供是否必須排除，都沒有作出明確規定。6月27日的新規定明確規定采用威脅的方式獲得的口供應當予以排除具有重要意義。尤其值得肯定的是，該條所規定的威脅不僅包含暴力威脅，而且包含對嫌疑人及其家人的合法權益進行威脅的精神脅迫。實踐中最常見的就是關押，偵查人員聲稱如果犯罪嫌疑人不如實供述，把他的妻子抓起來，把他的兒子抓起來。很多嫌疑人在這種情況下都配合認罪。他覺得他自己被打死都不違背事實供認有罪，但是他作為一個男人，作為一個父親，就算被冤枉了，也不能讓自己的妻子、孩子受牽連。這種情況是在實踐中，尤其是貪污賄賂犯罪案件中很常見。所以6月27日的新規定能夠對這種方式作出規定，值得高度肯定。

6月27日的新規定第4條又增加了一種方式：“采用非法拘禁等非法限制人身自由的方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述，應當予以排除。”至此，嫌疑人、被告人供述的排除增加到八種情況。

另外，對于證人證言、被害人陳述的排除也增加了一種情況。以前只規定以暴力、威脅方式獲得的證人證言、被害人陳述應當排除，6月27日的新規定第6條增加規定以限制人身自由的方式獲得的證人證言、被害人陳述也應當排除。以限制人身自由的方式獲得的證人證言、被害人陳述在中國實踐中非常常見，最典型的是趙作海案件當中趙作海的妻子以及被認為和趙作海、趙振裳有不正當關系的杜金惠，都被抓了。一個關了一個多月，一個關了三個多月。那么按照新的規定，他們的證言是應當予以排除的。

第三個問題是非法證據排除的證明責任。前面的專家做了非常好的介紹，辯方只有很輕的啟動排非程序的初步證明責任，只要能夠提供一定的證據、線索來說明可能是以刑訊逼供等非法取證手段獲取證據就應該啟動排非程序。最終承擔證明取證程序是否合法的責任的是由公訴機關，公訴機關證明不到法定的要求，達不到事實清楚，證據確實、充分的程度，就應當排除。值得肯定的是，最近幾年司法解釋在這個問題上進行了完善。以前實踐當中控方證明取證程序合法采用最多的方式是開情況說明，也就是偵查機關出具證明，說經調查了解，本案偵查人員對犯罪嫌疑人的訊問完全遵守法律程序，沒有刑訊逼供等非法取證行為，特此證明，蓋一個公章送到法院，就被認為履行了證明責任。對情況說明的使用，司法解釋一直在進行限制。2017年2月17號最高法院頒布的《關于全面推進以審判為中心的刑事訴訟制度改革的實施意見》規定，現在不可以采用情況說明來證明取證合法性。《實施意見》第25條規定：“現有證據材料不能證明證據收集合法性的，人民法院可以通知有關偵查人員出庭說明情況。不得以偵查人員簽名并加蓋公章的說明材料替代偵查人員出庭。”這一條把情況說明給廢掉了，是一個重大進步。此外，該《實施意見》規定：“經人民法院通知，偵查人員不出庭說明情況，不能排除以非法方法收集證據情形的，對有關證據應當予以排除。”今天我們討論的案件，偵查人員是沒有出庭的，而且現有材料強有力地說明存在刑訊逼供，檢察院又沒有拿出強有力的證據證明訊問程序合法，那么口供和相關證言是必須排除的。

我想說的第四個問題就是，本案三名證人其實是行賄人，都沒有被追究刑事責任，按照《刑法修正案（九）》的規定，這是錯誤的。因為《刑法修正案（九）》收緊了對行賄人從寬處罰的幅度。《刑法修正案（九）》通過以前，《刑法》規定，行賄人在被追訴前主動交代行賄事實的，可以減輕或免除處罰，實踐當中大多數都免除處罰了；但是《刑法修正案（九）》對此進行了修改，規定此種情況通常是可以從輕、減輕處罰，只有三種特殊情況下才可以減輕、免除處罰：第一是犯罪較輕的，第二是對偵破重大案件起到關鍵作用的，第三是有重大立功表現的。就目前了解的情況來看，這三個人不存在上述三種情況，應當被追究刑事責任。那么為什么沒有被追究刑事責任？我覺得很有可能是因為他們配合辦案人員提供了虛假的證言，所以辦案人員對他們網開一面。因此，我覺得本案事實有重大疑問，如果沒有調查清楚的話，不應當判處被告有罪。

我想說的最后一個問題就是本案違反了各國證據法、包括我國證據法的一項基本原則：口供補強規則。口供補強規則的基本含義是：如果只有口供證明被告人有罪，必須有其他證據補充證明口供的可信性。本案看起來有很多證據，但是其他證據只能證明三個行賄人所從事的業務活動在被告人的管轄范圍之內，因而可能牟取利益。而受賄罪的關鍵是什么？收受賄賂。對收受賄賂這一點，從目前的證據來看，只有兩種證據能夠證明這一點：一是被告人在紀委階段的有罪供述，以及此后一些零星的供述；其次是三個行賄人所謂的證言。而這兩種證據實質上都是口供，因為行賄和受賄是共同犯罪。共同犯罪當中非常典型的一種叫對合犯。對合犯就是指必須有兩個以上的人實施相對應的行為才能成立的共同犯罪。對合犯有三種：第一種是雙方都構成犯罪，而且罪名相同，比如重婚罪、代替考試罪，等等；第二種是雙方都構成犯罪，但是罪名不同，最典型的就是行賄受賄；第三種是一方構成犯罪，另一方不構成犯罪。共犯的口供還是口供，主流觀點認為僅有共犯的口供是不能定罪的。因為共犯的口供極可能虛假：一是可能在犯罪之前串通，二是偵查人員可能刑訊逼供、誘供、指供，導致口供相同。尤其是在賄賂犯罪案件中，辦案人員先逼行賄人，再逼受賄人，然后再把行賄人另案處理，把他的口供作為證言使用，這完全是瞞天過海，實際上就是完全依據口供定罪，違反了口供補強規則。

好了，就講到這兒。謝謝大家。

張中（中國政法大學證據科學研究院副院長、教授）

感謝易延友教授的邀請，很榮幸能夠參加這次研討會。這次研討會非常及時，也非常必要。非法證據排除既是理論問題又是實踐問題，剛才大家對新規定的評價，不管是“八大亮點”還是“九大敗筆”，還是“十分無聊”，但它畢竟是在進步，是對刑事訴訟法規定的細化，將原來規定不明確的，把它解釋清楚。

從我國訴訟發展史來看，79年刑訴法對非法取證的態度是明確的，也是堅決的，就是嚴禁刑訊逼供，禁止用威脅、引誘、欺騙等非法手段收集證據，只是后來越來越強調通過這些非法手段收集的證據應當如何處理，能不能作為定案根據，這個態度是越來越明朗，對非法的手段的規定也越來越精細。新的規定更全面，從偵查到審查起訴，到辯護，到審判，甚至延伸到了二審程序、再審程序。對這個問題，我們從正面來看，它確確實實表明了我們現在司法改革的方向，但也存在一些問題。對于這些問題，當前的司法改革會不斷地去解決。結合今天的主題，我想講三個問題：一是非法證據排除規則與當前以審判為中心的訴訟制度改革的關系問題；二是審判前主動排除非法證據問題；三是談一下非法證據排除的舉證責任問題。

首先講第一個問題。最近幾年的刑事司法改革主要是圍繞以審判為中心訴訟制度改革展開的。從十八大四中全會的《決定》到最高人民法院《第四個五年改革綱要》，改革的目標就是保證法庭說了算，或者說是法官說了算，以及怎么保證法庭說了算。四中全會《決定》以審判為中心的訴訟制度改革，有一個主體的思想，就是防止證據帶病進入法庭。從收集到保管到移送，直到法庭審判，防止非法證據進入法庭審判，保證法官形成一個正確的心證。事實上在四中全會之前，最高人民法院已經公布了《第四個五年改革綱要》，但有的提法與四中全會的提法不一致，后來又修正了，在修正的改革意見里強調了“四個法庭”的問題，就是“證據質證在法庭、案件事實查明在法庭、訴辯意見發表在法庭、裁判理由形成在法庭。”這“四個在法庭”核心意思也就是法庭說了算，證據能不能用，被告人有沒有罪，定什么罪判什么刑，法庭起到實質性的決定作用。我個人認為排除非法證據也應該在法庭，而不應該在法庭之外。

在這里涉及到兩個問題，一個就是審判前非法證據的主動排除，這個問題下面會專門講。另外一個問題就是庭前會議能不能排除非法證據，無論是12年刑訴法的規定還是最近的這個新規定，都很明確、甚至是作為一個重要的內容，想通過庭前會議排除非法證據保證庭審的不間斷進行。對于這種做法，我個人是不贊同的。庭前會議有兩大基本功能，第一個是整理爭點，第二個是固定證據。可以在庭前會議解決的證據應該是雙方沒有爭議的證據；有爭議的，不應該在庭前會議中解決，應該在法庭庭審中進行質證。而非法證據排除，恰恰是控辯雙方爭議最大的證據，對于非法證據要不要排除的問題必須在法庭解決。

第二個要講的就是審判前主動排除非法證據的問題。這次新規定特別強調檢察院在庭前排除非法證據的主導作用。如偵查階段當事人就可以向檢察院提出排除非法證據，檢察院也可以依職權主動排除非法證據，包括在批捕階段、審查起訴階段。對于這個問題我個人是有不同意見的，理由有兩個：一是這樣極有可能導致公安機關、檢察院隱瞞證據。二是侵犯了辯護律師的閱卷權。我們知道，律師現在的取證能力很有限，很多律師寄希望通過閱卷找到控方的證據漏洞，審判前主動排除非法證據就意味著存在重大非法嫌疑的證據可能不入卷，不入卷辯護律師看什么？想看的證據恰恰都被過濾掉了，這對刑事辯護而言是致命的。案件所有的證據材料都要入卷，都要移送到法院，保證律師能夠看到全卷。我們說“露巧不如藏拙”，審判前主動排除非法證據就是藏拙，這是我們要反對的。

第三個問題，非法證據排除的證明責任問題。剛才胡銘教授談的很全面，我都贊同，但還有一些需要注意，我在這里提出來。首先，在司法審判階段排除非法證據，除了當事人及其辯護人、訴訟代理人可以申請排除外，還存在法院依職權排除的問題。其次，對于被告人的非法證據排除的初步責任問題。“法律不強人所難”，在很多情況下，如果把非法證據排除的初步責任交給被告人或者其辯護律師，那么在很多情況下可能是勉為其難。比如說有的被告人帶著600多度的眼鏡，到里面之后眼鏡被取掉，啥都看不見、看不清，是誰問我我都不知道，時間點也都混亂了，這時你讓他提供訊問人員、訊問地點、訊問的方式等等線索，他根本提供不了。再次，非法證據排除的舉證責任倒置給了公訴人。有人說這種倒置有可能會導致一種空心化，如果本案中確實沒有刑訊逼供和非法取證，他怎么來證明沒有非法取證？就像一個人沒有犯罪，你非要讓他證明沒犯罪一樣。所以有人提出非法證據舉證責任倒置有可能導致很多公訴人證明不能。但我個人不這么認為，為什么？因為偵訊取證過程，類似于一個行政程序，公安機關、檢察機關單方面管理嫌疑人。在這種情況下，偵查機關就像行政機關一樣，在履行職務的時候不受第三方的制約。為什么在行政訴訟程序中可以搞舉證責任倒置，對偵查取證行為就不能夠搞舉證責任倒置呢？事實上，偵查人員和公訴人完全有機會，而且有能力來證明其取證行為的合法性，比如剛才提到的錄音錄像，只要保證錄音錄像的完整性就可以證明取證行為是否合法。當然我們現在錄音錄像制度存在很多問題，比如自審自錄的問題，能不能交給第三方？再比如現在研究的偵押分離問題，律師在場以及偵押人員出庭作證都可以很好的解決取證合法性的證明問題。

與此緊接相關的另外一個問題就是證明到什么程度才能卸除公訴人的證明責任？這就涉及到非法證據的證明標準問題。按照規定能夠“確定”是非法的，就排除相關證據。那么什么是能夠“確定”呢？就是要有足夠的證據，要達到排除合理懷疑的程度，才能夠證明取證的合法性。另外一個就是“可能存在”刑訴法第54條規定情形的，也要排除相關證據。存在刑訊逼供嫌疑的或者不能排除刑訊逼供嫌疑的，就要排除，這個標準非常高。對檢察院來講，可能存在很大困難，證明合法性要達到確實的程度，如果排除不了合理懷疑，事實上就認定取證是非法的。對于這個問題，有人提出來，這個程序上的問題，他和證明被告人有罪的標準不應該一樣，應該降低標準。對此，我有不同意見。我認為不能降低，為什么不能降低？這個完全可以從防止公權力濫用的角度來理解。要保證公權力行使的正當性，防止刑訊逼供，保證司法裁判建立在沒有污點的證據之上，應當提高，而不是降低證明標準。

最后我還想談一個問題，就是排除非法證據和宣告被告人無罪的關系問題。事實上，易教授在《中國社會科學》發表的論文當中，他研究了一萬多個案例，這些案例當中到底有多少案件因排除非法證據而直接宣告被告人無罪？剛剛永生教授提到可能沒有。排除非法證據和宣告無罪到底是什么關系呢？俗話說“面條里邊不能有兩只蟲子”，什么意思呢？就是吃面條的時候發現一只蟲子就會把面條倒掉，而不會去找第二只、第三只。所以，同樣的道理，在司法實踐中，為了保證司法的純潔性，只要有證據證明偵查機關濫用權力，非法取證，不管被告人事實上是否有罪，就應該直接宣告被告人無罪，而沒有必要繼續查下去了。如果排除非法證據，不影響最后的定罪量刑，排除非法證據就失去意義。我們刑訴法中有一個重要的制度，即補充偵查，如果排除了證據之后，通過補充偵查做一份合理合法的證據就能夠保證控訴證據的合法性，就意味著排除非法證據并不能影響案件的處理結果，非法證據排除規則就喪失了應有的作用。

好，謝謝大家。

何成兵（浙江警官職業學院副教授）

大家好！非常感謝清華大學證據法研究中心的邀請。

在課堂上我非常負責任地告訴我們的學生，無論你們將來從事什么樣的工作一定要依法辦案，一定要把案子辦得經得起法律的考驗，為中國的法制建設作出一份自己的貢獻，我主要說下面幾個觀點：第一，小小的提醒，看守所歸公安局直管，是上下級關系，完全聽從公安局的意志來行使。第二，有一個遺憾，一審判決書把公訴機關和紀委、法院和檢察院之間互相配合的緊密關系，表白得過于暴露。為什么這樣說呢？在這份判決書里面，在公訴機關提交的證據材料里面，被告人于2015年1月28日被市委組織部通知談話，后被市紀委調查人員帶到紹興辦案點被采取雙規措施，配合組織講清已掌握或未掌握的犯罪事實。從舉證責任來說，有沒有犯罪是檢察院的事情，不能再這樣直白得表白。

還有一個就是在判決中，法院的一審認定里面千方百計給公訴機關證據不足打圓場、打掩護。幾個行賄人，他們的行賄的時間、地點、數額都提供出來了，但是里面關鍵的一點：如此巨大的行賄款，它的來源沒有任何交代。法院打圓場說，因為2010年到2014年這么長時間了，已經記不起來了，記得不清了，但是行賄人行賄用的塑料袋是什么顏色的他都能交代得很清楚，這么重要的事情，他怎么可能時間長了記不起來？第二，被告人沒有供述款項的去向，檢察院和法院也沒有查明，不知道。法院又開始再次打圓場了，貨幣是流通物，種類物易于轉移，在被告人未供述的情況下確實難查。款項的去向不明確，就這么稀里糊涂的說，只要行賄人說了有385萬，他現在也記不清，款項到哪兒去查不清楚。查不清楚這個案子還能作為證據來使用啊？這是一個非常遺憾的地方。所以將來法學院的學生到了政法系統，判決書一定要寫得更精妙一點。希望每一個法律人員都能夠依法辦案，讓我們的法治建設走得更快、更好。

謝謝！

伍雷（山東成思律師事務所律師）

謝謝易教授的邀請。我這是主動報名的，為什么呢？浙江是我的一個傷心地，我曾經做過臺州的案子。譬如浙江臺州（職務犯罪喊冤）哀鴻一片，其中也有我為之辯護的案子。

對兩院三部頒布的這個新規定，陳瑞華教授作出了肯定的評價，毛立新律師作出了否定的評價，我想這可能是代表了兩種聲音：一種是學界，學界是贊揚的；一種聲音是實務界，實務屆可能對這個東西已經完全放棄希望了。一個刑事案件碰到這個問題（冤案得不到糾正）的時候，你會發現法官對于最高院的規則可能分析不深刻，到另一個案子還是不深刻，第三個案子還是不深刻，到最后我們終于明白了，法官什么都懂。他也受到過良好的法學教育，他和律師也是一樣理性的人、具有法學背景的人，為什么對一個是非界限非常分明的問題，法官的判決和律師的辯護竟然產生那么激烈的沖突呢？我想這不僅僅是非法證據排除問題，實際上是一個執法者道德、良心的問題，也就是說我們首先應該培養的不是懂非法證據排除的法官，而是應當具有職業良心的一個人。他要有自己的尊嚴，如果我判錯這個案子，我會寢食難安。但其實現實不是這樣的。

非法證據排除規則給我的印象是已經在法庭上異化成什么樣了？我們專家寄予厚望的一個制度，已經異化成排除辯護人的一項制度了。我們辯護人，往往苦口婆心，我們提供了大量的證據，甚至偵查階段的所有同步錄音錄像偵查人員（威脅、逼供、直接制造假口供的錄音）我們都一個字一個字地打出來（因為他不讓我們復制）。我們的檢察官在錄像里直接就威脅被告人，你如果不按照我說的交代，明天就帶著警車直接到你兒子上學的那個學校抓你兒子，而且具體到說你必須交代十萬還是二十萬。但是我們即使提供這些東西，也不進入非法證據排除，或者仍然說辯護人提供證據不足。在這樣一種情況下，非法證據排除這樣一個美好的制度已經演變成了排除律師有效辯護的制度了。法庭經過審理審理，這些證據都不是非法證據，因此律師辯護是沒有道理的，因此我們法院這樣的判決是順理成章的。

所以我說非法證據也好，刑事訴訟也好，我們的制度本應是在追求一種公正的判決。但任何制度都需要人去踐行，比如說今天研討的這個案子發生在紹興，易延友教授，還有明勇，我認為是中國最優秀的刑事辯護律師了，可能仍然得不到一個好的結果。那么說僅靠律師還不可以，今天開會的有一百個人，包括專家學者、實務部門，如果一百個人每個人都幫他呼吁或者寫一封信，給紹興中院院長，給浙江高院院長，是不是會有效果？為什么上次易延友教授寫的那篇文章讓我引起共鳴，因為司法如果不公，最終它一定是走向人民辯護或者人民審判。如果司法不公，一定要進入人民的審判，一定要將其置于更大的法庭，讓全社會關注這個冤案，使冤情大白于天下。如果辯護人的聲音得不到法律的重視，得不到法庭地采納，辯護人就一定要把聲音傳達到社會上，去爭取民眾的支持。

謝謝！

虞仕俊（浙江開炫律師事務所律師、主任）

大家上午好！今天非常榮幸受易教授邀請來參加這個研討會，我是抱著一個學習的心態來參加的。剛才兩個單元下來，聽了各位專家學者和律師的分享也有點體會，跟大家交流一下。大家可能已經看出來了，就前天兩院三部出臺的非法證據排除規則，評價呈現兩極分化。一個是學者，還有一個是我們律師。剛才明勇也說了，他覺得十分無聊，我的感覺跟他們一樣，不過如此。昨天我還跟群友們在開玩笑，說這個盡管已經到了夏天，這個規則一出臺，叫春的聲音又是一片呀！可能和學者真的有一定的區別，我覺得真的是不過如此。剛才陳教授也介紹了一下出臺的背景，我們也可以想象這是在一種什么樣的情況之下出臺的。我跟群友還說了一句，沒有律師參與的這樣一種非法證據排除規則的出臺，就是耍流氓。參加的都是最高院的、最高檢的、公安部的，當然名義上還有個司法部。司法部也有可能就是全國律協有幾個人去參加，不過我不知道他們說的話人家聽進去多少。

我們說從10年非法證據排除到現在，有什么長進？我們一直在刑辯一線的最有感覺。非法證據排除規則剛剛出臺的時候，大家是很興奮的。但說實話整個這么幾年，有幾個案件？而現在又整這樣一個規則出臺，正如大家說的有很多問題。大家看著好了，“上有政策，下有對策很快下面有很多應對措施出來。最典型的，證人通過視頻作證，現在有些地方竟然作為一個經驗在推廣。就是證人出庭作證，到了法院卻不到庭作證，而是通過視頻作證。法律規定證人出庭作證的目的是什么？就是通過當庭接受質證、詢問，便于法庭查清案情。視頻作證只能說是一個例外，實在是不能出庭或者有特別需要的可以作為一種例外。但是現在各地有競相仿效之勢。

回到兩高三部的這個排非規則，正式出臺的比之前的征求意見稿又退了一大步，所以我覺得不過如此，我不覺得它會起到一個多么多么大的作用。我們馬上面臨的是監察體制改革，我不知道這樣一個規定，對以后監察委員會能起什么作用。事實上我們在職務犯罪當中，最多的問題就是出現在紀委。剛才大家還說紀委和檢察院銜接的問題，其實職務犯罪案件，很多都是檢察院和紀委合辦的，只是手續上不同而已。所以我覺得通過這么多年的努力，搞了這么一個東西還是很令人失望的。

其實要真正解決問題，我覺得一個很簡單很簡單的辦法，就是讓律師在場不就行了嗎？解決了律師在場權，嫌疑人從一開始接受審問就讓律師在場，很多問題都解決掉了。所以根本的問題還是想不想解決問題。

回過頭來說，既然我們是搞實務的，也不是說他搞出這么多東西，我們就不要關注。我們要關注，而且事實上我們在實務中要怎么把它用好。我們在辦案過程中，也有一些體會。比如如何在同步錄音錄像中發現問題、如何要求證人出庭等方面，有機會再交流。

這是我的一點體會。有的地方可能很不成熟，歡迎批評指正。謝謝大家！

奚瑋（安徽師范大學訴訟法研究所所長、法學院教授）

時間不早了，我就簡單的談一下。之前大家都談了，教授們也都談了。對于新的嚴格排除非法證據若干問題的規定，我認為進步是有的。但研討個案的話，我們就要談談它的不足。它的不足在哪里，大家看一下新規定的第四條和第五條吧，舉一個例子，有個案件，偵查機關在沒有任何合法手續的情況下將犯罪嫌疑人非法拘禁了六天。犯罪嫌疑人說這六天里受到了刑訊逼供，但是他沒有證據。這個犯罪嫌疑人送看守所前，偵查人員威脅他如果你翻供、不老實交代，就會把你帶回來。然后這個人到看守所后就做了原來的供述。那么這種供述按照新規定的第五條，只有采用刑訊逼供的方法，使他做出了供述，然后又作出了相同的重復供述，才能排除。但是這個案子的話因為之前只是非法拘禁就不排除重復供述。所以這個規定很多律師、學者說看上去很美，實際上很尷尬。這不是沒有道理的。這是第一點。第二點，好幾年前我就在會議上提出過，我們國家規定訊問時同步錄音錄像，為什么不規定全程同步錄音錄像，僅僅是訊問時的錄音錄像呢？從你被紀委帶走，從你被偵查機關帶走，送看守所前，24小時全程同步錄音錄像，偵查機關就很難非法取證。什么問題都解決了，哪需要不斷出臺排除規定。就發表這些。謝謝！