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來源： 中國(guó)人大網(wǎng) www.npc.gov.cn 作者：陳國(guó)慶 韓耀元 邱利軍
●“聚眾賭博”要求３人以上，在計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)上建立賭博網(wǎng)站可認(rèn)定為“開設(shè)賭場(chǎng)”。應(yīng)注意將賭博與一般娛樂活動(dòng)相區(qū)別。
●境外賭博構(gòu)成賭博罪的，可以追究刑事責(zé)任。
●非法發(fā)行、銷售彩票行為按非法經(jīng)營(yíng)罪定罪處罰。
●對(duì)國(guó)家工作人員實(shí)施賭博犯罪從重處罰，借“賭博”為名行賄受賄的按賄賂罪處理。
４月２６日最高人民法院審判委員會(huì)、５月８日最高人民檢察院檢察委員會(huì)分別審議通過了《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理賭博刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱《解釋》），并于５月１３日起施行。現(xiàn)對(duì)《解釋》的有關(guān)規(guī)定解讀如下：
■《解釋》的制定目的
近年來，賭博違法犯罪問題嚴(yán)重，人民群眾反映非常強(qiáng)烈。自今年１月起在全國(guó)范圍內(nèi)開展了集中打擊賭博違法犯罪專項(xiàng)行動(dòng)，為解決專項(xiàng)行動(dòng)中暴露出的法律問題，并為處理賭博違法犯罪案件提供明確的法律依據(jù)，“兩高”研究室共同研究起草了《解釋》稿。
制定《解釋》的主要目的，一是對(duì)刑法關(guān)于賭博罪的規(guī)定進(jìn)行解釋，明確賭博罪的具體構(gòu)成要件；二是突出打擊重點(diǎn)，明確當(dāng)前賭博犯罪中出現(xiàn)的新情況、新問題的法律適用依據(jù)，如網(wǎng)絡(luò)賭博、組織到境外賭博等；三是注意掌握政策界限，嚴(yán)格區(qū)分賭博違法犯罪與群眾正當(dāng)娛樂活動(dòng)的界限。
■《解釋》的主要內(nèi)容及適用中應(yīng)注意的問題
１．明確了“聚眾賭博”、“開設(shè)賭場(chǎng)”的構(gòu)成條件。刑法第三百零三條規(guī)定的賭博罪有三種行為方式，即“以營(yíng)利為目的，聚眾賭博、開設(shè)賭場(chǎng)或者以賭博為業(yè)”。《解釋》第一、二條分別對(duì)“聚眾賭博”、“開設(shè)賭場(chǎng)”作了界定。
在第一條關(guān)于“聚眾賭博”的界定中，一是明確了“聚眾賭博”的人數(shù)，即“組織３人以上賭博”。二是規(guī)定了“聚眾賭博”的三種情形。即第（一）項(xiàng)規(guī)定“組織３人以上賭博，抽頭漁利累計(jì)數(shù)額達(dá)到５０００元的”。該項(xiàng)將“以營(yíng)利為目的”的要件客觀化為“抽頭漁利”。第（二）項(xiàng)規(guī)定“組織３人以上賭博，賭資數(shù)額累計(jì)達(dá)到５萬元的”。該項(xiàng)不要求“抽頭漁利”，只要“賭資數(shù)額累計(jì)達(dá)到５萬元”即應(yīng)定賭博罪。第（三）項(xiàng)規(guī)定“組織３人以上賭博，參賭人數(shù)累計(jì)達(dá)到２０人的”。
刑法規(guī)定的賭博罪的三種行為方式，都要求“以營(yíng)利為目的”，“以營(yíng)利為目的”主要體現(xiàn)為兩種形式：一是看組織他人賭博是否“抽頭漁利”，二是看組織他人賭博本人是否參與賭博，司法實(shí)踐中重點(diǎn)要打擊的是賭博活動(dòng)的組織者，因此只要“組織３人以上賭博”，雖沒有抽頭漁利行為但組織者本人參于賭博，都應(yīng)認(rèn)為屬于“以營(yíng)利為目的”。
除此之外，近年來，我國(guó)公民到境外旅游增多，一些人員或者組織通過在我大中城市設(shè)立辦事機(jī)構(gòu)、在公開發(fā)行的報(bào)刊上刊登廣告、向我境內(nèi)郵寄邀請(qǐng)信或者廣告單等各種方式，組織、招引我國(guó)公民赴境外賭博，造成了巨額資金流失境外，危害嚴(yán)重。《解釋》第一條第（四）項(xiàng)明確規(guī)定，“組織中華人民共和國(guó)公民１０人以上赴境外賭博，從中收取回扣、介紹費(fèi)的”，屬于“聚眾賭博”。適用中應(yīng)注意“組織１０人以上”是指一次組織１０人以上。
在第二條關(guān)于“開設(shè)賭場(chǎng)”的界定中，《解釋》第二條明確規(guī)定，“以營(yíng)利為目的，在計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)上建立賭博網(wǎng)站，或者為賭博網(wǎng)站擔(dān)任代理，接受投注的，屬于刑法第三百零三條規(guī)定的‘開設(shè)賭場(chǎng)’”。網(wǎng)絡(luò)賭博活動(dòng)具有聯(lián)接便捷、操作簡(jiǎn)單、資金劃撥迅速、不需要進(jìn)行現(xiàn)金交易和隱蔽性強(qiáng)等特點(diǎn)，對(duì)賭徒有著極大的誘惑力，往往參與人數(shù)多、賭金巨大，社會(huì)危害嚴(yán)重，《解釋》特對(duì)此作明確規(guī)定。實(shí)踐中為賭博網(wǎng)站擔(dān)任代理的情況較復(fù)雜，有總代理、有一級(jí)、二級(jí)、三級(jí)代理等，有的代理接受投注的注數(shù)和人數(shù)很多，有的卻不多，但無論擔(dān)任哪一級(jí)代理，無論接受投注的注數(shù)和人數(shù)多少，只要以營(yíng)利為目的，為賭博網(wǎng)站擔(dān)任代理，接受投注，就屬于刑法第三百零三條規(guī)定的“開設(shè)賭場(chǎng)”。需要說明的是，對(duì)于何謂“以賭博為業(yè)”，高法曾于１９８５年對(duì)“以賭博為業(yè)”作出過具體界定，本《解釋》不用再作重復(fù)解釋。
２．明確了我國(guó)公民在境外犯賭博罪應(yīng)如何適用法律。刑法第七條第一款規(guī)定：“中華人民共和國(guó)公民在中華人民共和國(guó)領(lǐng)域外犯本法規(guī)定之罪的，適用本法，但是按本法規(guī)定的最高刑為三年以下有期徒刑的，可以不予追究。”我國(guó)刑法規(guī)定賭博罪的最高刑是三年以下有期徒刑，按照刑法第七條規(guī)定，對(duì)我國(guó)公民在境外犯賭博罪一般是不予追究的。但近幾年來，我國(guó)公民在境外犯賭博罪的情況越來越嚴(yán)重，尤其是開設(shè)賭場(chǎng)，吸引我國(guó)公民賭博，危害極大。為有效遏制這種狀況，考慮到刑法第七條第一款規(guī)定的是“可以不予追究”，而不是“應(yīng)當(dāng)不予追究”。最高司法機(jī)關(guān)有權(quán)根據(jù)實(shí)際需要作出是否予以追究的規(guī)定。因此，《解釋》第三條規(guī)定，“中華人民共和國(guó)公民在我國(guó)領(lǐng)域外周邊地區(qū)聚眾賭博、開設(shè)賭場(chǎng)，以吸引中華人民共和國(guó)公民為主要客源，構(gòu)成賭博罪的，可以追究刑事責(zé)任”。適用中需要注意的是并非所有在境外犯賭博罪的都要追究，要掌握三個(gè)條件，一是在我國(guó)領(lǐng)域外周邊地區(qū)；二是聚眾賭博或者開設(shè)賭場(chǎng)；三是以吸引中華人民共和國(guó)公民為主要客源。不同時(shí)滿足這三個(gè)條件的，不能追究。
３．明確了非法發(fā)行、銷售彩票行為按非法經(jīng)營(yíng)罪定罪處罰。非法發(fā)行、銷售“六合彩”等彩票，利用的是人們博彩暴富的賭博心理，與一般的賭博行為有共同特點(diǎn)，但其主要侵害的是國(guó)家對(duì)彩票的管理，嚴(yán)重?cái)_亂了市場(chǎng)秩序，社會(huì)危害性更大。對(duì)擅自發(fā)行、銷售彩票，構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當(dāng)以非法經(jīng)營(yíng)罪定罪處罰。《解釋》第六條明確規(guī)定：“未經(jīng)國(guó)家批準(zhǔn)，擅自發(fā)行、銷售彩票，構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當(dāng)依照刑法第二百二十五條第（四）項(xiàng)的規(guī)定，以非法經(jīng)營(yíng)罪定罪處罰。”
４．明確了對(duì)國(guó)家工作人員實(shí)施賭博犯罪等從重處罰的情形。國(guó)家工作人員實(shí)施賭博犯罪是本次集中行動(dòng)的打擊重點(diǎn)，《解釋》充分體現(xiàn)了這一精神。《解釋》第五條第（一）項(xiàng)規(guī)定“具有國(guó)家工作人員身份的”實(shí)施賭博犯罪從重處罰。所謂“具有國(guó)家工作人員身份”，就是指刑法第九十三條規(guī)定的“國(guó)家工作人員”。
５．明確了通過賭博或?yàn)閲?guó)家工作人員賭博提供資金的形式實(shí)施行賄、受賄行為構(gòu)成犯罪的依照賄賂罪定罪處罰。上述行為是一種新的比較隱蔽的賄賂犯罪，《解釋》第七條對(duì)此予以了明確，適用中應(yīng)注意的問題主要是，對(duì)上述行為能否一概以賄賂罪追究，還要結(jié)合其他條件確定。如對(duì)行賄者而言，通過賭博故意輸給國(guó)家工作人員金錢，以及為國(guó)家工作人員賭博提供資金的行為，是否“為謀取不正當(dāng)利益”。對(duì)國(guó)家工作人員而言，是否利用職務(wù)上的便利為行賄者謀取了利益等。
６．明確了哪些情形不以賭博論處，嚴(yán)格了罪與非罪以及娛樂活動(dòng)、經(jīng)營(yíng)活動(dòng)與賭博違法犯罪的界限。《解釋》第九條明確規(guī)定：“不以營(yíng)利為目的，進(jìn)行帶有少量錢物輸贏的娛樂活動(dòng)，以及提供棋牌室等娛樂場(chǎng)所只收取正常的場(chǎng)所和服務(wù)費(fèi)用的經(jīng)營(yíng)行為，不以賭博論處。”作此原則規(guī)定的目的，主要是為了保護(hù)群眾正當(dāng)?shù)膴蕵坊顒?dòng)和經(jīng)營(yíng)者正當(dāng)?shù)慕?jīng)營(yíng)活動(dòng)，維護(hù)社會(huì)的和諧、穩(wěn)定，也為了避免實(shí)踐中可能產(chǎn)生的打擊面過大的問題，突出打擊非法彩票、網(wǎng)絡(luò)賭博、赴境外豪賭等重點(diǎn)。根據(jù)這一規(guī)定，對(duì)親朋好友間的帶有少量錢物輸贏的娛樂活動(dòng)不但不能定賭博罪，而且也不宜作為違反治安管理的賭博違法行為查處。具體多少數(shù)額的錢物算“少量錢物”；多少數(shù)額的費(fèi)用算“正常的場(chǎng)所和服務(wù)費(fèi)用”，由有關(guān)行政執(zhí)法機(jī)關(guān)另行規(guī)定。
此外《解釋》第四條、第八條還對(duì)共犯問題、賭資及賭資追繳問題作了規(guī)定。
■“設(shè)置圈套誘人參賭”的定性處理
實(shí)踐中經(jīng)常發(fā)生設(shè)置圈套誘人參賭的情況，俗稱“詐賭”。１９９５年１１月６日，最高人民法院在《關(guān)于對(duì)設(shè)置圈套誘騙他人參賭又向索還錢財(cái)?shù)氖茯_者施以暴力或以暴力威脅的行為應(yīng)如何定罪問題的批復(fù)》中，明確規(guī)定行為人設(shè)置圈套引誘他人參賭獲取錢財(cái)?shù)模瑢儋€博行為，構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當(dāng)以賭博罪定罪處罰。而且俗話說“十賭九騙”，在賭博中往往存在一定騙局，參賭被騙者也是賭博違法行為的實(shí)施者，定賭博罪不涉及被騙財(cái)物的返還問題。而如對(duì)此行為定詐騙則存在被騙財(cái)物的返還問題。實(shí)踐中，“設(shè)賭詐騙”的情形很復(fù)雜，對(duì)于設(shè)置欺騙性質(zhì)的“賭局”，直接通過控制輸贏結(jié)果來騙取錢財(cái)?shù)男袨椋瑧?yīng)定詐騙。總之，在對(duì)“設(shè)賭詐騙”定性時(shí)，應(yīng)按１９９５年１１月６日最高人民法院的批復(fù)和刑法的有關(guān)規(guī)定處理。 （作者分別為最高人民檢察院法律政策研究室副主任、處長(zhǎng)和正處級(jí)檢察員）
原載:檢察日?qǐng)?bào) 2005年5月17日
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