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建設工程司法解釋（二）實際施工人權利救濟路徑解讀
湖北省恩施州中級法院 吳衛
隨著我國城鎮化進程的加快，近年來建筑行業得以迅猛發展，在促進國民經濟、增加就業機會和維護社會穩定等方面，建筑業發揮了重要作用。但由于建筑業資質的限制以及我國建筑市場的不成熟，出現了法律明令禁止的非法轉包、違法分包、借用資質等現象，導致實際施工人利益無法及時得到實現，影響農民工工資發放和領取。為切實保護農民工勞動權益，最高人民法院于2004年通過的《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱《建工司法解釋一》），規定實際施工人可起訴發包人。2019年1月3日最高人民法院發布的《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（二）（以下簡稱《建工司法解釋二》）沿襲《建工司法解釋一》第二十六條的規定，并在此基礎上增加規定實際施工人的代位訴訟權，就實際施工人權益的維護作出了更為具體的規定。本文試圖結合《建工司法解釋二》的相關規定，對實際施工人的權利救濟路徑進行梳理解讀。
一、實際施工人的界定
嚴格來說“實際施工人”并非一個專業的法律術語，在我國的《合同法》、《建筑法》、《建設工程質量管理條例》等法律、行政法規中均未對實際施工人進行界定，第一次出現“實際施工人”的表述是在《建工司法解釋一》中，解釋的第一、四、二十五和二十六條分別就實際施工人參與的合同效力、權利維護和義務承擔等進行規定，但并未對實際施工人進行明確界定。目前學術界和實務界對于實際施工人的內涵已達成統一認識，在最高人民法院民事審判第一庭編著的《最高人民法院建設工程施工合同司法解釋的理解與適用》中將其定義為：“實際施工人是指無效合同的承包人，如轉承包人、違法分包合同的承包人、沒有資質借用有資質的建筑施工企業的名義與他人簽訂建設工程施工合同的承包人。”從該定義可總結出實際施工人有以下特點：一、實際施工人以勞力、建材、設備、機械等方式對工程施工進行了實質性的投入，屬實際履行承包義務的人，但不包含實際施工工人如農民工等；二、實際施工人相對于名義承包人存在，與總承包人、分包人并列；三、實際施工人所簽訂的建設工程施工合同為無效合同，即所涉及的轉包、分包均屬違法，沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑企業名義與他人簽訂的施工合同無效。
實際上“實際施工人”是《建工司法解釋一》的創設，屬司法政策的產物。實際施工人之所以得以產生，是因我國現階段國情所致，系高度發達的、活躍的生產力與相對落后的生產關系之間的矛盾[1]產物。隨著市場經濟的發展以及我國農村生產率的提高，農村剩余勞動力逐漸向第二、三產業轉移，本世紀初興起的農民工潮以及近年來的階梯式移民等，均說明生產力的發達使勞動力市場進行了重新分配。最先進入城市建筑行業的工人有一定經濟基礎后，轉而承包小規模工程，成為包工頭或者成立小型建筑施工企業。另一方面建筑市場實行嚴格的企業資質準入制，將建筑資質依據不同標準分為施工總承包、專業承包和施工勞務等資質，對前兩類資質又按照施工所需條件的不同進行了若干等級劃分，對建筑市場主體進行嚴格限制。在這種相對滯后的生產關系中，嚴格的資質準入制增加了資質等級低但有相應工程資源的施工主體參與到建筑領域的難度，而擁有高資質的施工企業通常在未準確獲取施工信息時又需要大工程維系或提升其資質，就以出借資質、掛靠、違法轉包、分包等方式與低資質或無資質的施工主體簽訂施工合同，最終導致實際施工人大量出現。可見實際施工人是我國現階段國情的產物，短時期內不可能消亡。
分析“實際施工人”的概念內涵，應注意的是《建工司法解釋一》第二十六條第二款出臺的最初立法本意是調整勞務分包關系，即通過賦予勞務分包企業以直接向發包人主張權利達到保護勞務分包企業中農民工利益的目的[2]，盡管后來“實際施工人”的概念內涵發展為無效建設工程施工合同中的承包人，但《建工司法解釋二》對實際施工人的權利救濟的規定對于合法的勞務分包合同的承包人仍可以適用。因為無論《建工司法解釋二》的第二十四條直接起訴發包人規定還是第二十五條的代位訴訟權，目的都是為保護農民工合法權益，分包、轉包合同的效力并非保護農民工權益的決定性因素。從舉重以明輕的角度，無效合同的承包主體都有權直接起訴發包人和提起代位權訴訟，合法分包合同的承包人更應當進行同等保護。
二、實際施工人權利救濟路徑分析
（一）路徑一：突破合同相對性，發包人在欠付工程款范圍內擔責。
本條規定沿襲了《建工司法解釋一》第二十六條的規定，修改之處在于人民法院對轉包人、違法分包人是否參與到訴訟中來的處理方式，《建工司法解釋一》規定人民法院可以追加，但《建工司法解釋二》規定是應當追加。在實際施工人起訴發包人的訴訟中，實際存在三方主體：實際施工人、轉包人、違法分包人和發包人，從司法實踐看，追加轉包人、違法分包人到訴訟中更有利于查清事實，判決各方的責任承擔。
1.路徑一的權利基礎。
請求權是指權利人請求他人為一定行為或不為一定行為的權利。作為一種權利救濟手段，請求權通常與其賴以存在的基礎性權利區分開來。當基礎性的實體權利受到侵害時，權利人享有訴訟程序中的請求權來救濟。[3]王澤鑒教授將請求權基礎分為六大類：契約上給付請求權、返還請求權、損害賠償請求權、補償及求償請求權、支出費用償還請求權、不作為請求權。[4]實際施工人請求合同相對方支付工程價款系基于約定或法律規定，但本條規定的實際施工人可直接起訴發包人，其請求權基礎究竟是什么？學界對此爭論不一，目前主要存在事實合同關系說、代位權說、不當得利說以及特殊司法政策說幾種觀點，筆者更傾向于同意特殊司法政策說。
事實合同關系說主張實際施工人與發包人之間存在事實上的合同關系，實際施工人實際完成所涉工程的勞務作業，發包人最終又接受了該勞務作業成果，雙方用事實行為建立起了合同關系。對此，筆者認為合同的成立需雙方意思表示一致，發包人與實際施工人之間并無事前協商達成合意的行為，難以認定雙方成立了合同關系。代位權說擁躉甚眾，該學說有法律上的依據，《合同法》第73條和《合同法司法解釋一》第11條對代位權制度有明確規定，但仔細分析上述規定，提起代位權訴訟必須要債務人債權到期且債務人怠于行使其債權的情形，而在轉包人、非法分包人與發包人未進行工程款結算時其債務是否到期，是否存在怠于行使債權的行為很難認定，此種情況下實際施工人可以直接起訴發包人，顯然該種做法與代位權制度規定不符。且《建工司法解釋二》第二十五條又單獨就實際施工人的代位訴訟權進行了另行規定，故本條應不屬代位權行使情形。不當得利指沒有合法依據，有損于他人而取得利益，獲利方需負返還義務。在建設工程施工合同中，發包人之所以取得承包人的施工作業成果，是基于其與承包人之間的合同約定，也就是說發包人獲利并非無合法依據，故認定實際施工人起訴發包人支付工程款屬行使不當得利的返還請求權不當。
《建工司法解釋二》沿襲《建工司法解釋一》，規定實際施工人突破合同相對性可直接起訴發包人，屬特殊司法政策需要。改革開放使市場經濟得以活躍，農村大量富余勞動力轉移到城市，建筑行業作為勞動密集型產業吸收了大量農民工，而我國的建筑市場又因準入機制的嚴格化，導致大量不規范的施工行為產生，違法轉包、分包、無資質施工人或資質較低的施工主體借用他人施工資質簽訂合同，在土地、資金等資源相較于勞動力更稀缺的情況下，建筑行業呈現發包人市場，承包人相對于發包人處于弱勢，實際施工人相較于承包人處于弱勢，農民工相較實際施工人處于弱勢，在這種層層法律關系中農民工權益的最終實現不僅依賴于實際施工人的誠信，還與承包人、發包人息息相關。在農民工不能領取工資、合法權益受損大量出現的情況下，為打通農民工權益保護的通道，《建工司法解釋一》突破合同相對性，對農民工提供司法保護，《建工司法解釋二》的征求意見稿盡管對《建工司法解釋一》第二十六條進行了根本性修改，增設實際施工人起訴發包人的限制性條件，但最終出于保護農民工合法權益和為民營企業營造良好營商環境考慮，對《建工司法解釋一》第二十六條未做根本性修改。這種基于特殊國情而作出的規定系特殊司法政策需要。
2.路徑一應注意的問題。
前提。建設工程的質量是建設工程的生命，只有質量合格才有支付工程價款的條件。因為在建設工程施工合同中，最終使用建筑物的往往不是發包人，而是基于買賣合同的購房人或者其他不特定第三人，故從某種程度來說，建設工程的質量涉及到公共生命安全，具有公共性。雖然保護農民工等弱勢群體的利益始終是最高人民法院制定《建工司法解釋二》所秉持的價值取向，但此等保護仍然要以建設工程質量合格為前提。[5]故實際施工人起訴發包人，首先應對所涉工程質量合格承擔舉證責任，只有在工程質量合格的前提下，才具備有工程價款支付的條件。
主體。如前所述，對“實際施工人”的界定目前業界已達成共識，但對實際施工人主張權利的相對方“發包人”如何界定爭論不一。有觀點認為在層層分包情形下“發包人”應采相對性理解[6]，有觀點認為“發包人”應為建設工程的業主，即建設方，不應擴大到中間環節的轉包人、違法分包人。對于該問題，在最高人民法院民事審判第一庭編著的《最高人民法院建設工程施工合同司法解釋（二）理解與適用》一書中，最高法院的觀點如下：“故原則上實際施工人不能向既不是發包人又與其無合同關系的轉包人乙主張權利。但是，如果甲（筆者注：發包人）已經向乙支付了全部工程款，丁（筆者注：實際施工人）無權再向甲主張權利，如果不允許丁向乙主張權利，則其權利就可能落空，保護農民工合法權益的目的也可能落空。因此，在發包人甲已經向轉包人乙支付全部工程價款的情況下，實際施工人丁有權向乙主張權利。”從上述可知，最高法院對“發包人”采取了有限度的擴大，即本條所涉及的“發包人”不僅限于業主，在發包人已支付完所有工程價款的情況下，“發包人”可擴展到實際施工人的前手“發包人”即工程的承包人、違法分包人。
工程款。實際施工人起訴發包人，發包人在欠付工程款的范圍內承擔責任，對于欠付工程款的數額應由誰來承擔舉證責任。有觀點認為依據民事訴訟法中“誰主張、誰舉證”的原則，實際施工人要求發包人支付工程價款，應當對發包人欠付承包人的工程款數額承擔舉證責任。但筆者認為，因實際施工人并非發包人與承包人之間的合同參與主體，對于發包人支付承包人工程款的情況并不了解，要求其對該事實承擔舉證責任無疑是苛責。而且基于舉證的近因性原則，對是否存在欠付工程款的情況由發包人承擔舉證責任更為妥當。實踐中，在能查明欠付工程款數額的情況下要求發包人對此舉證并無難度，在發包人與承包人間未進行結算、欠付工程款的事實處于真偽不明狀態時，究竟由誰來承擔舉證不能的不利后果存在不同做法，有的法院將該舉證責任判由實際施工人承擔，判決駁回實際施工人的訴訟請求，有的法院判令發包人承擔該不利后果，支持實際施工人的訴訟請求。對此，筆者認為原則上欠付工程款的舉證責任由發包人承擔更符合程序正義要求，且《建工司法解釋二》規定法院必須追加承包人或違法分包人參與到訴訟中，在實際操作中也便于查清發包人欠付工程款的情況。
（二）路徑二：實際施工人的代位訴訟
本條是合同法中代位權制度在建設工程施工合同中的運用，《合同法》第七十三條規定：“因債務人怠于行使其到期債權，對債權人造成損害的，債權人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務人的債權，但該債權專屬于債務人自身的除外。代位權的行使范圍以債權人的債權為限。債權人行使代位權的必要費用，由債務人負擔。”此規定與路徑一有異曲同工之處，目的都在于保護農民工和實際施工人的利益。司法實務中實際施工人以本條作為權利救濟方式需滿足以下條件：
1.前提。即實際施工人享有的債權需具有合法性。如前所述，盡管實際施工人與轉包人、違法分包人之間的合同無效，但并不意味實際施工人對轉包人、違法分包人不享有債權。若實際施工人完成的建設工程質量合格，依據《建工司法解釋一》第二條的規定，實際施工人享有向合同相對方請求支付工程價款的請求權。
2.實際施工人具有保全債務人債權的必要性。代位權系合同法中債權保全制度的一種，從屬于債權，系債權的對外效力的體現。建設工程施工合同中，實際施工人提起代位訴訟需具有保全其債權的必要性。在本條規定的代位權訴訟中存在兩個債權債務關系，一是實際施工人與轉包人、違法分包人之間的債權債務關系，一是轉包人、違法分包人與發包人之間的債權債務關系。實際施工人主張代位權，不僅實際施工人與轉包人、違法分包人之間的工程價款債權已經到期，而且轉包人、違法分包人對發包人的債權也已到期，轉包人、違法分包人對到期債權存在怠于行使權利的行為，此種消極懈怠行為影響到實際施工人債權的實現，即轉包人、違法分包人不對發包人主張到期債權使實際施工人債權無法獲得滿足。對于怠于主張權利行為應如何認定存在不同理解，《合同法司法解釋一》第十三條規定：債務人不履行其對債權人的到期債務，又不以訴訟方式或仲裁方式向其債務人主張其享有的具有金錢給付內容的到期債權。有觀點認為該規定過分干涉了債務人權利的自由處分，不當擴張了債權人代位權的運用，且債權訴訟時效的中斷不僅限于提起訴訟或申請仲裁，還包括當事人一方提出要求或權利人向義務人提出履行請求。[7]筆者認為，在建設工程施工合同中，以是否提起訴訟或申請仲裁來認定轉包人、違法分包人存在怠于行使權利具有客觀明確性，實際施工人并非發包人與轉包人、違法分包人合同主體，對發包人與轉包人、違法分包人間的合同履行情況并不了解，且發包人、轉包人或違法分包人為拖延支付工程價款往往串通一氣，隨便舉出一個事例主張轉包人、違法分包人主張過權利。故為便于司法實踐操作和切實維護實際施工人的合法權益，以訴訟或仲裁的提起作為判斷轉包人、違法分包人怠于行使權利的判斷標準。
3.實際施工人代為行使的債權非專屬轉包人、違法分包人的債權。對于具有人身專屬性的債權如退休金、養老金、安置費等債權人不得代位行使。《合同法司法解釋一》第十三條將債務人的到期債權明確界定為具有金錢給付內容的到期債權。對此學界有人認為此規定限制過窄，債權人能代位主張的權利不僅包括金錢債權還包括特定債權，即純粹的財產權、為財產上的利益而承認的權利以及訴訟上的權利。[8]具體到建設工程施工合同中，將實際施工人能代位行使的債權限定為具有金錢給付內容的到期債權能更有效的利用金錢債權的簡易回收功能，使實際施工人利益保護具有實操性。且轉包人、違法分包人與發包人之間的債權多為建設工程施工合同項下的債權，具有金錢給付性，最高人民法院民一庭在其編著的《建設工程施工合同司法解釋（二）理解與適用》一書中也是將該到期債權限定非專屬于轉包人、違法分包人的金錢給付性質的債權。
三、兩種路徑的比較
《建工司法解釋二》第二十四條與第二十五條均是為保護實際施工人和農民工權益進行的設定，兩種路徑各有利弊，在實踐操作中，實際施工人可根據具體情況擇一行使，但不能同時選擇兩種路徑。對此將兩種路徑比較如下：
（一）權利基礎。前文已分析路徑一實際施工人之所以能直接起訴發包人，源于我國建筑行業的實際情況，在對建設工程安全質量監管疲軟的情況下，加強了對建筑業準入監管，提升準入門檻以保障建設工程的質量，這一措施導致實踐中各方為利所趨違法轉包、分包現象出現，最高法院出于建筑業的實際情況考慮而對實際施工人予以特殊司法政策保護，以確保農民工權益得以實現。故路徑一的權利基礎為特殊司法政策。路徑二系合同法中的代位權制度在建設工程施工合同中的具體化，代位權作為從屬于債權的特別權利，系實體法上的權利，是債權人以自己名義行使的對債務人責任財產的一種管理權。《建工司法解釋二》中規定的實際施工人的代位權實則基于合同法的規定，其權利基礎系合同法中的代位權。
（二）權利范圍。路徑一發包人只在欠付的工程價款范圍內承擔責任，即實際施工人權利請求限制在工程價款范圍內。工程價款一般包含直接費、間接費、利潤和稅金等，對于違約金、工程獎勵金等從文義解釋應不包含在內。路徑二可以成為實際施工人代為對象的權利應當是能夠構成轉包人、違法分包人責任財產的權利，即財產權，并不限于本來給付請求權，還包括本來給付請求權的變形或延長，實際施工人可就發包人欠付轉包人、違法分包人的工程價款、工程價款利息、違約金、損失、工程獎勵金等非專屬于轉包人、違法分包人的到期債權行使代位權。
（三）主體要件。實際施工人一旦選擇路徑一提起訴訟，除實際施工人、發包人成為訴訟主體外，還必須追加轉包人、違法分包人成為案件當事人，也就是說在路徑一中當然存在三方主體。路徑二的代位權訴訟，實際施工人可直接起訴發包人，但是否追加轉包人或違法分包人并非必須之規定，可視具體情況而定。
（四）權利行使。兩種路徑均需實際施工人以訴訟方式行使，訴權行使中的證明責任因路徑選擇的不同存在不同。兩種路徑中的實際施工人均需對自己具備實際施工人資質即實際投入資金、材料和勞力進行工程施工的事實承擔舉證責任，并需舉證證實已施工工程質量合格。路徑一中，實際施工人只要舉出基本證據證實發包人尚欠轉包人、違法分包人建設工程價款，發包人就需承擔不欠付工程價款的舉證責任，一旦發包人未能舉出充分有效證據證實其不欠付工程價款的，需承擔舉證不力的后果。路徑二中實際施工人需對其與轉包人、違法分包人債權到期和轉包人、違法分包人與發包人的債權到期進行舉證，轉包人、違法分包人并非怠于行使其債權的事實由發包人承擔舉證責任。
從上面分析可看出，路徑二對實際施工人權利行使限制較為嚴格，但相較于路徑一其權利范圍更廣，兩種路徑于實際施工人權益保障誰更有利，可根據具體情況進行選擇。司法實踐中，法院也應結合案件實際情況作出符合立法規定的闡釋，平衡建筑領域內各方的權利保護，切實維護建筑市場的有序規范。
注釋： [1]林镥海、洪玉霞.《論實際施工人合法權利保護之立法》，《中國律師》2017.5 [2]最高人民法院民事審判第一庭.《最高人民法院建設工程施工合同司法解釋（二）理解與適用》第481頁，人民法院出版社。 [3]潘秀宗. 《實際施工人突破合同相對性請求付款的實證評析 ——以《建工解釋》第26條為視角》。載審判研究https://mp.weixin.qq.com/s?src=11×tamp=1548145959&ver=1381&signature=aNkGwPNspiEsyT9l-Br90BeETNJXrN6mrQyWrgwbb*Fy2Ef*dTCuhcK3SNRpwThZFm1r7h41eX41tP3kqtKs6qUBKPaakTGLo23pJ*s2xoKdnvDmxflczMLp8MpyhVE6&new=1
[4]王澤鑒.《民法思維：請求權基礎理論體系》.北京大學出版社，2009.55 [5]最高人民法院民事審判第一庭.《最高人民法院建設工程施工合同司法解釋（二）理解與適用》第508頁，人民法院出版社。
[6]鄔硯.《實際施工人向發包人追索工程款的權利解析》.人民司法，2013.（9）：42. [7]韓世遠.《合同法總論》法律出版社.2018年6月，439頁。 [8]韓世遠.《合同法總論》法律出版社.2018年6月，444頁。 |
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