【中知法官論壇】秦元明：著作權法與反不正當競爭法競合的相關法律問題

在知識產權司法領域有三大部門法，即專利法、商標法、著作權法。曾經有一個笑話，說知識產權司法三大領域里有個歧視鏈，搞專利的瞧不起搞商標的，搞商標的瞧不起搞著作權的。但事實上，在整個知識產權司法領域里，著作權的案件數量是最多的，而且影響力很大，與著作權相關的每一個權利，都會影響到人們生產生活的方方面面，著作權絕不是人們通常認為的那樣僅僅涉及作品和文化藝術活動。從重要性來看，著作權在整個知識產權司法領域占有著很關鍵的地位。而著作權法和反不正當競爭法競合的問題，在知識產權法學界中一直爭論紛紜，特別是最近因為發生在廣州的同人作品案件，二者競合問題又再次成為了熱點。

著作權法和反不正當競爭法的關系非常密切，這是大家都認可的。1967年《建立世界知識產權組織公約》里曾提到，所謂的知識產權，除了指作品、發明、標志、著作權、專利和商標權以外，還包括制止不正當競爭。中國之所以制定并在1993年10月份頒布《反不正當競爭法》，就是因為1992年初中國和美國簽訂了一個保護知識產權的諒解備忘錄，該備忘錄要求中國必須對不正當競爭行為予以制止。其實，中國知識產權的三大法的最初制定，都源自于在與美貿易斗爭中或是美國的壓力。二十多年來，中國知識產權法的立法進程已經慢慢從外因驅動轉向內因驅動，包括這次《專利法》和《著作權法》的修改，都是中國根據自身經濟發展狀況的實際需要而進行的。

關于著作權法和反不正當競爭法的關系問題，學界有很多觀點，歸納起來主要有兩類：

獨立說。這類觀點認為，著作權法和反不正當競爭法雖然有緊密聯系，但是二者的立法宗旨、目的都不同，并未相互涵蓋。從學理上來講，知識產權所包括的專利、商標、著作權都是基本權利，是對權利主體、客體保護范圍的規定；而反不正當競爭權是在訴訟中才產生的，其涉及的是請求權，其權利內容是被動的，并沒有強制的排他性。舉例而言，商業秘密是反不正當競爭法中占比最大的保護對象，但實際上反不正當競爭法不排斥其他人持有近似的商業秘密，而且商業秘密一旦被公開，其便失去了可以保護的權利內容。

（二）補充說。這類觀點認為，反不正當競爭法是知識產權法律體系的一個有機制度組成部分，是對知識產權的兜底保護，其與知識產權法構成相輔相成的互動關系。鄭成思老師曾將專利、商標、著作權比作漂浮在海上的冰山，而將反不正當競爭法比作幫助冰山漂浮起來的海水，他認為二者實際上是一體的。吳漢東老師也認為，反不正當競爭法是競爭法上的智力成果保護，從保護對象來看，反不正當競爭法主要保護專利、商標和著作權不被不正當地使用，保證權利人不用這些知識產權客體來進行不正當競爭；同時，反不正當競爭法也涵蓋了三個知識產權部門法沒有保護的權益，比如特有包裝裝潢和企業的名稱、簡稱等。因此，反不正當競爭法與包括著作權法在內的知識產權法律體系是相互補充的。

我個人認為，反不正當競爭權不是知識產權的一種，它與著作權、專利權、商標權有巨大的差異，是一種很消極的、只在訴訟中存在的權利，但反不正當競爭法仍是整個知識產權法律體系中的一部分。從保護主體、立法宗旨上講，知識產權部門法是一種權利法，反不正當競爭法是一種行為規制法，兩者差異巨大，既不是特別法和普通法的關系，也不是上位法和下位法的關系。知識產權部門法規定的是基本權利，其以權利為核心確立專用權和禁用權，屬于私法。知識產權制度有社會管理功能，但單個的權利（如單個的專利權、單個的商標權或單個的作品）很難發揮社會管理功能。而反不正當競爭法首要的立法目的是制止不公平競爭、維護公平的市場競爭秩序，是一種損害請求權的存在。從法學發展的進程來看，競爭法是傳統經濟法的一種；從競爭法的規定內容來看，有商業賄賂等公法條款。鑒于著作權法和反不正當競爭法的復雜關系，司法實務中，在面對著作權和不正當競爭競合糾紛案件時，應當慎重考量。

法條競合，是指一個犯罪行為同時觸犯了具有包容關系的兩條或兩條以上的犯罪條文，但司法者依法只能優先適用其中一個法條定罪量刑。法條競合是刑事司法中的一種典型現象。以盜竊槍支罪為例，罪犯在盜竊槍支的同時，既犯了盜竊罪，又犯了盜竊槍支罪。盜竊罪是一種普通的、普遍適用的罪，而盜竊槍支罪則是特殊的罪，故而在適用法條定罪量刑時，司法者只能認定罪犯構成了盜竊槍支罪，而不能認定他同時犯了盜竊罪和盜竊槍支罪。

想象競合，指罪犯的犯罪行為觸犯了幾個罪名，但是與這幾個罪名相關的法律條款沒有交叉包容關系。想象競合涉及重罪與輕罪、普通條款與特殊條款的吸收關系。比如罪犯嫌疑人用槍故意殺人，子彈在擊中被害人的同時又損壞了周圍的文物或公共設施，那么他就同時觸犯了兩個罪名，即故意殺人罪、破壞文物或破壞公共設施罪。這兩條罪屬于不同的刑法條文規制，司法者最后可能只認定其犯故意殺人罪，而不認定其犯破壞文物罪或者破壞公共設施罪。在民事司法中，想象競合關系的判斷則更加復雜。

責任競合，指行為人實施的某個違法行為符合數個法律規定的構成要件，從而導致多種法律責任形式。

法條競合和想象競合都是指同一個侵權行為違反不同法條，侵權均已成立；法條可以屬于同一部門法，也可以屬于不同部門法。法條競合的前提是對同一個侵權行為，在立法之初就存在法條內容上的重合和交叉，此時司法者面臨的是法條選擇的問題,想象競合則無關法條重合。對訴訟當事人來講，起訴時肯定會盡量多提訴求、多列法條，通過請求權競合來實現其認為的想象競合，以便于最大化地實現其訴訟利益。但此時，對于裁判案件的法官而言，其只能選擇一個法條裁判，以避免權利人的重復獲利。

上述所說的，是在我理解中的刑法的法條競合和想象競合的關系。那么在民事司法領域，應如何處理著作權侵權和不正當競爭競合？這一問題是有前提的，即被訴侵權行為既要受著作權法規制，同時又要受反不正當競爭法規制，且這一行為既構成了著作權侵權，又構成了不正當競爭。根據著作權侵權的判斷規則，要認定某一行為構成著作權侵權，首先權利人主張的權利或者權益必須構成作品，要符合《著作權法》關于作品、著作權及其他權利的法律要件。《反不正當競爭法》中，第六條第一款是商品名稱、包裝、裝潢的相關規定，第二款是企業名稱、社會組織名稱、姓名的相關規定，第三款是域名的相關規定，第十一條是虛假信息的相關規定。如要認定某一個侵權行為符合《著作權法》第四十七、四十八條與《反不正當競爭法》第六條、第七條的構成要件，才會出現法條競合，此時，這一侵權行為所涉及的智力成果必須是商品名稱、包裝、裝潢、企業名稱、域名或是其他的虛假信息，且必須符合著作權法關于作品的要件。但實際在司法實踐中，不管侵權行為是否的確構成競合，都不影響權利人的請求權競合，即對同一侵權行為同時提起著作權侵權和不正當糾紛的訴請。這也符合最高人民法院曾對案由所作出的規定，多個案由并列非常正常。但是，《著作權法》和《反不正當競爭法》的保護力度不同，當涉及禁令問題時，依據《反不正當競爭法》采取的禁令只能針對被訴的不正當競爭行為，而依據《著作權法》作出的禁令可針對各類行為。此外，以關鍵的賠償問題為例，《著作權法》第四十九條規定,損失計算方法不僅包括損失、獲利，也包括法定賠償。《著作權法》第三次修改后肯定將寫入懲罰性賠償，但賠償額度究竟是1-3倍還是1-5倍，法定賠償最高限額究竟是300萬還是500萬，目前尚不確定。而《反不正當競爭法》中，只有第六條（企業名稱、標識）和第九條（商業秘密）才可能涉及300萬元的法定賠償最高限額。從行政執法角度來看，《著作權法》與《反不正當競爭法》也有較大差別。依據《著作權法》，只有在損害公共利益的情形下，行政機關才能查處著作權侵權行為；《反不正當競爭法》則未規定行政機關對不正當競爭行為查處的門檻。

在當前的互聯網環境下，知識產權司法者應堅守權利法定原則，任何一個新的知識產權權益出現以后，其對知識產權法律屬性、構成要件、權利類型和保護范圍是否帶來改變，都是知識產權司法者們必須慎重考慮的問題。

眾所周知，《伯爾尼公約》是各國之間經歷多年和談判才簽訂的，其中規定的作品類型、內涵和外延以及各類權益，并非甫一產生便理所當然地受到保護。我國《反不正當競爭法》第二條的適用問題也與此類似。最高人民法院曾指出，如果一個權益已經被著作權部門法窮盡保護了，就不再受《反不正當競爭法》的規制。

反不正當競爭法的立法目的是要維護公平的市場競爭關系，而在任何一個知識產權類個案中，判斷侵犯知識產權權益究竟是損害了特定人的利益，還是危害了社會公共秩序、市場競爭秩序，都是一件困難的工作。在當前的互聯網環境下,當難以認定為作品的新類型知識產權權益出現，且相關侵權行為又不屬于《反不正當競爭法》明確規定的不正當行為類型時,法官是不是可以普遍性地適用《反不正當競爭法》第二條？必須指出，這是一個需要認真的研究和反思的問題，考驗著所有知識產權法官的智慧。