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    聽法官解讀7大法定證據的41個實務問題

     昵稱27831771 2019-03-27

    如果你問有什么干貨?

    如下6張表格,羅列7大法定證據的41個實務問題。根據無錫中院潘華明法官在無訟中的證據課程而概括濃縮,他從審判實務角度分析得接地氣。

    如果你問為什么寫這個?

    因為,成長從來不是要從零開始,要站在高手智識之上。

    將10萬字讀6遍,為兼顧省時又好用,提煉成1萬余字。很費事,但希望用笨功夫讓自己學習吸收,也為你提供價值。

    一、如何正確使用當事人陳述?

    1.如何正確理解當事人陳述?

    當事人向法院的表達,并不都是民事訴訟證據意義上的當事人陳述。例如:當事人請求或者對案件的處理意見,不是當事人陳述。

    當事人向法官陳述的方式有二:一是通過起訴狀、答辯狀、代理詞等書面方式;二是當事人口頭向法官表達,其中在正式場合,比如證據交換、質證以及開庭過程中所作陳述,是非常正規的表達。

    而當事人在庭審后非正式場合與法官喋喋不休聊案情,不是當事人陳述。

    2.為什么要界定當事人陳述?

    一旦當事人意思表達被認定為當事人陳述,就會發生證據規則意義上的法律后果。若一律適用證據規則,將使法律后果失之過寬。
    區分當事人意思表達,可縮小案件事實對對應證據范圍,更好把握審理重點。

    3.制裁當事人虛假陳述的條件是什么?

    《民事訴訟法解釋》第一百一十條第一款規定,法院認為有必要的,可以要求當事人本人到庭,就案件有關事實接受詢問。并明確,法官在詢問當事人之前可以要求其提交保證書。保證書應當載明據實陳述,如有虛假陳述愿意接受處罰等。


    對當事人作虛假陳述進行處罰,需滿足什么條件?


    (1)當事人陳述之前,是否告知作虛假陳述法律后果?當事人是否對如實陳述簽署保證書或者宣讀保證書?

    (2)當事人是否是直接就需查明的事實接受法官詢問,并作陳述?

    如果未能同時滿足上述兩個條件,如何應對?可通過禁反言規則,對當事人前后陳述不一行為進行規制。

    《民事訴訟法解釋》第二百二十九條規定:當事人在庭審中對其在審理前的準備階段認可的事實和證據提出不同意見的,人民法院應當責令其說明理由。

    必要時,可以責令其提供相應證據。人民法院應當結合當事人的訴訟能力、證據和案件的具體情況進行審查。理由成立的,可以列入爭議焦點進行審理。


    4.傳喚當事人出庭陳述的條件是什么?

    《民事訴訟法解釋》第一百一十一條第一款規定:人民法院認為有必要的,可以要求當事人本人到庭就案件有關事實接受詢問。無獨有偶,同年實施的《民間借貸司法解釋》)里也對當事人到庭陳述增設專門條款。

    傳喚當事人出庭的細化條件有二:

    (1)后續性。只有當事人履行完對待證事實的舉證責任,法官在盤點所有已提交證據之后,認為有必要的,才考慮當事人本人出庭陳述并接受法詢問。

    (2)輔助性。法官不能主要通過詢問當事人來查明案件事實?!叭嗣穹ㄔ赫J為有必要”,需要考慮當事人對待證事實的證明責任是否已履行,傳喚當事人到庭是否對查明案件事實確有幫助及訴訟成本。

    5.濫用傳喚當事人到庭陳述有何危害?

    如果任意傳喚當事人本人出庭,成為法官查明案件事實的主要手段,意味著免除主張待證事實一方當事人舉證責任。

    而寄期望于無舉證責任方當事人在法庭上如實陳述,或者說通過法官施壓(對案情的直接詢問)來得到可能對陳述人極其不利的自認證據。

    這種舉證模式實質上將會讓法官陷入尷尬境地——如果法官愿意幫助一方,那另外一方在事實證明上面臨法官盤問而萬劫不復。

    當事人可能迫于法庭壓力而對不利事實自認;法律上又不允許當事人作虛假陳述,如果被詢問當事人保持沉默,又可能被法官適用擬制自認規則而成立對自己不利事實。


    6.傳喚當事人到庭陳述有哪幾種情形?

    (1)當事人主張事實的證據不充分。

    (2)對待證事實負有舉證責任的一方當事人,提供的證據與證據之間矛盾,或者表述存在不合常之處。

    (3)當事人的訴訟主張與其在訴訟中的行為表現,違反法官經驗認知,或者說法官認為可能存在著惡意串通損害案外人利益或者虛假訴訟等。

    7.拒絕朗讀、簽署保證書有什么后果?

    《民事訴訟法解釋》第一百一十條第三款規定,負有舉證證明責任的當事人拒絕到庭、拒絕接受詢問或者拒絕簽署保證書,待證事實又欠缺其他證據證明的,人民法院對其主張的事實不予認定。

    必須明確,不予認定主張事實的法律后果系本身負有舉證責任的一方當事人承擔。

    8.如何對虛假陳述當事人進行處罰?

    當事人故意作虛假陳述妨礙法院審理的,法院應當根據情節,依照民事訴訟法第一百一十一條第一款第一項、第一百一十五條的規定進行處罰。

    二、書證有哪些注意事項?

    1.書證有哪兩種基本形式?

    書證從證據形成以及制作主體,可分為公文書和私文書。

    公文書由國家機關或具有一定社會管理職能的相關組織在法定職權范圍內制作的文書。除此之外,其他書證都屬于私文書范疇。

    公文書有非常高的證明效力,原則上是對其相關記載信息推定為真實,除非有確鑿相反證據推翻。

    2.又該如何正確理解公文書?

    (1)公文書制作主體,只能是享有社會管理職能或法律行政法規所授權企事業單位。

    (2)公文書制作過程,必須是制作主體在其法定職權范圍之內形成,往往是履行職務過程中產生。要警惕,不是所有國家機關制作的文書都是公文書。

    (3)私文書的證明效力不一定不如公文書。很多私文書形成在糾紛發生之前,或是當事人交易過程中,或事件處理過程中,以合意方式或者偶然第三方記載而客觀固定下來,有很高證明價值。

    (4)一些單位或基層組織蓋章的證明甚至不能稱之為書證。在一些訴訟中,當事人為特定目的,提交由其單方授意書寫的說明,加蓋單位或者一些基層組織公章。

    這樣的證明文書,由于是一方當事人專門為訴訟量身定做,并不是一種以書面方式見證歷史的書證。并不是證據意義上書證,證明價值非常低。

    3.如何理解書證原件提交規則?

    (1)原件更能保證真實性。書證復印件是很容易被篡改的,甄別難度較大。

    (2)書證原件有證明書證真實性的物證作用。通過對書證的物理學分析,比如說筆跡、所用油墨揮發周期、紙張制作工藝及產地等,判斷書證是否在落款時間形成,是否由落款人親自制作,是否篡改或偽造等。

    (3)一旦書證無法提供原件,就不能單獨作為認定案件事實的依據。該如何應對呢?

    適用準書證原件規則,即公文書復制件、副本、節錄本只要經過保存該文件的相關部門或者制作主體蓋章確認,能證明相關內容與原件一致,法院就應當將其視同為原件,有相同證明力。

    (4)原件遺失或者損毀,當事人只能提交復印件,如何處理?口說無憑,應盡量提供相關復制件或者他人保留的復印件。還需搜集與書證發生同時的交易或者處置事件過程中遺留是其他證據線索。

    (5)書證原件控制在其他人手中,如何處理?當事人只能通過申請法院調取。對書證提交負有舉證責任的當事人,必須向法庭說明自己不掌握書證合理事由。

    當事人還得向法官提供證據證明,讓法官足以相信不負有舉證責任的另外一方當事人確實掌握書證原件。

    4.單位如何正確開具證明材料?

    (1)單位如何出具證明材料?

    《民事訴訟法解釋》第一百一十五條規定,單位向人民法院提出的證明材料,應當由單位負責人及制作證明材料的人員簽名或者蓋章,并加蓋單位印章。

    人民法院就單位出具的證明材料,可以向單位及制作證明材料的人員進行調查核實。必要時,可以要求制作證明材料的人員出庭作證。

    單位及制作證明材料的人員拒絕人民法院調查核實,或者制作證明材料的人員無正當理由拒絕出庭作證的,該證明材料不得作為認定案件事實的根據。


    從司法解釋設定條文來看,最高法院對單位出具的證明的真實性或者說證明效力持有極大保留態度。因為實踐中單位對出具證明材料的把關確實很成問題,當事人或者代理人通過非正當途徑可輕易地獲取單位蓋章證明。這樣的材料,基本不具備證明價值。


    (2)如何審查單位出具的證明材料?

    不僅要看材料形式,更需要結合證明材料的內容及該內容與單位職權是否相適應來綜合判斷。一是證明材料的內容與單位的管理職能相一致;二是證明材料的內容與其他證據能夠相互印證。


    A.其所證明的事項,系在其管理職責范圍之內,或者說該單位有權獲悉或通過正常途徑可以獲悉的待證事實。


    B.形式上,除需加蓋單位公章,一般還要單位法定代表人及經辦人員簽字、捺印。目的是加強單位印管理,防止公章隨便外蓋。

    5.誰承擔書證真實性舉證責任?

    根據“誰主張誰舉證”的一般原則,書證真實性的舉證義務在書證提出方。但是,經常有當事人惡意攻擊書證真實性。

    (1)對方不認可書證真實性情形下,是否只能通過司法鑒定才能認定?

    當然不是。司法實踐中,對方經常會惡意對書證的真實性提出異議。如果根據現有證據能確定文書真實性,且司法鑒定申請人無法提供反證,沒有必要再行進行司法鑒定。

    (2)什么情況下,書證真實性還應當由書證提供方進一步補強?

    當書證真實性無法令法官形成確定心證結論時,書證提供方仍需對書證真實性進一步舉證。如果法官對書證真實性得出心證結論,對該份證據真實性提出異議的當事人,應當對該待證事實提供反證,而不僅僅反駁。

    6.書證與物證如何交叉轉化?

    在驗證書證真實性的過程中,更多的是考察書證的物理形態與屬性是否與當事人主張相契合,此時,當為物證。

    以民間借貸為例:原告提供借條要求被告還本付息,但被告對借條真實性提異議,此時,如何通過借條物理屬性證明?

    (1)信息載體分析,如借條紙張出產地、出產批次、出產時間,可證明承載借條內容的紙張歷史年代。

    (2)形成時間分析,通過萃取法或者氣相色譜法,可比對相同化學成分筆跡,從而確定形成年代。

    (3)筆跡類比分析,比對借條落款筆跡與被告其他相同時期的筆跡,是否具有高度相似性。

    三、如何正確運用物證?

    1.什么是物證原物提交規則?

    物證與書證相同,也需遵循原件、原物提交規則。只有在提交原物確有困難時,才可提交復制品或者照片。

    (1)什么情況是提交原物確有困難?

    原物已經滅失或者損毀,權利人為證明該原物的曾經存在狀態或者價值,可以提供該原物滅失、損毀之前拍攝的照片。

    原物因為其物質特征,不方便提交給法庭。如所涉標的是不動產或者雖然是動產但因其物理、化學屬性難以提交或提交后難以保存的,則應變更提交形式。

    (2)物證不方便提交時,采用何種方式更為妥當?

    物證提交最常見變通證據形式:勘驗筆錄。當物證是不動產或者不便移動提交或者長期保存動產時,當事人可申請法官組織到現場進行勘驗。最好是召集雙方當事人直接到物證現場一同參與勘驗,并當場質證辯論。


    2.特殊情況“物”審理范圍

    民事案件的審理范圍,一般應當根據當事人的訴訟請求確定。但是,法院為及時幫助原告確定權利主張的范圍、方式,為解決判決主文可執行性,不得不查明一些額外事實。需要格外注意:

    (1)法官在審理質量問題時,委托鑒定應考慮質量問題成立后的修復方案。

    (2)如果修復方案存在兩種或者兩種以上,還要衡量:與原設計方案一致性;修復效果;修復成本,施工工藝的難度。

    (3)待修復方案確定后,確定修復費用,并對行為義務完成確定驗收標準。

    四、如何運用視聽資料和電子數據?

    1.證據提交有何形式要求?

    (1)需提交證據資料的原始載體。提供儲存該視聽資料的原始載體,提供直接來源于電子數據的打印件或是其他可顯示識別的輸出介質。

    (2)需保證制作、儲存、提交過程的完整性。無論是視聽資料還是電子數據,要證明真實性,最重要判斷依據就是錄制、形成、提交、展示等過程的完整性。

    既包括要向法庭提交制作、儲存過程以及信息載體和信息完整性,還包括完整制作錄制信息能通過合適設備或者解碼程序向法庭展示的完整性。

    (3)需保證提交內容未經剪輯。要看作為證據提交的視聽資料或者電子數據,有無經再加工。

    2.有何判斷真實性的方法?

    (1)當事人自己保管自己提交的,內容于己不利的視聽資料或者電子數據,可以推定為真實。

    (2)第三方中立機構掌握的大數據儲存和管理運行當中的數據,基本上真實性可確認,因為當事人與第三方機構無利害關系。

    (3)當事人在正常民事活動中形成的連貫性電子數據,如電子郵件、微信記錄等,可信度比較高。

    (4)以檔案管理方式保管的,比如道交事故人身傷害賠償案件中交巡警部門通過天眼、天網系統、治安管理系統錄制音頻視頻資料或照片。

    (5)當事人雙方約定保存傳輸或者提取的視聽資料和電子數據,真實性也較高。

    (6)鑒定或者專家輔助人參與質證。對形成機理、對應的數據大小、形成的時間戳、記載修改的難度、記載設備所有人的綜合考慮,來判斷真實性。

    3.電子數據如何質證準備?

    (1)需確定該電子數據系應當進入質證階段的證據。審查電子數據證據能力,必要時應當詢問提供者證據來源、取證手段等。

    如果該電子數據系通過非法途徑,如通過非法放置間諜設施等手段形成,或黑客破解、入侵他人電腦、數據庫等手段獲取,或通過其他違法或嚴重違背公序良俗手段形成或獲取,則因不具備證據能力而不得獲準進入質證程序。

    (2)需確定質證的具體方式。電子數據往往涉及到當事人隱私、商業秘密乃至國家秘密,因此,在決定質證前法官應確定是否采用不公開審理方式。

    (3)需確定訴訟相對方已經提前獲取。在質證之前及時進行證據交換,以給當事人較為充分合理的時間來查驗并準備反駁。

    (4)需提供或者通知法庭準備呈現電子數據內容的相應軟件和硬件設備。


    4.質證要求如何具體化?

    (1)法官的任務

    A.評估該電子數據所指向的待證事實與基本事實認定的關聯性。電子數據記載手段具有隱蔽性,其信息量一般超過普通書證,一旦被認定,證明效果往往驚人。

    B.預先獲悉該電子數據,并與當事人提交的書面整理材料進行比對。

    C.通過詢問技術專家或者閱讀文獻資料,了解該電子數據基本類型及形成、儲存、復制、運行及向外界展示的基本原理,便于法官多角度分析影響該證據真實性、完整性的問題。

    D.涉及真實性、完整性的專門性問題,在發生爭議時應當從哪幾個方面考察,國內有沒有專業機構進行專門研究等。


    (2)舉證方的任務

    A.法官所需準備任務的全部。

    B.準備專家輔助人出庭,為電子數據的真實性、完整性背書,為法官及對方當事人答疑解惑。


    (3)質證方的任務

    A.法官所需準備任務的全部。

    B.準備專家輔助人出庭為電子數據的真實性、完整性提出專業質疑,為法官及對方當事人答疑解惑。

    C.回憶電子數據形成時段的場景、語境,并排查線索,著手電子數據錄制不全面且無法反映信息全貌的證據準備。

    5.電子數據如何認證?

    (1)特殊角度

    電子數據的生成、存儲、傳輸所依賴的計算機系統的硬件、軟件環境是否完整、可靠;是否處于正常運行狀態。

    如果處于不正常運行狀態,該狀態對電子數據的生成、存儲、傳輸是否有影響,該影響是否可以得到有效控制與評估;是否具備有效防止出錯的監測、核查手段。

    電子數據是否被完整保存、傳輸、提取,方法是否可靠或者可供驗證;保存、傳輸、提取主體是否適當,是否具備專業能力;是否系正常往來活動中形成和存儲。


    (2)普遍角度

    參考第2點:有何判斷真實性的方法?

    五、如何運用證人證言?

    1.證人證言有何劣勢?

    證人證言有極大的主觀性和不穩定性。

    (1)因為證人一般是由一方當事人提出。在中國這樣的人情社會,愿意拋頭露面出庭作證的人一般與提出該證人的一方當事人關系匪淺,此時證人所作證詞,往往偏向于申請人。

    (2)證人在搜集、儲存相關案件信息的過程中帶有自己強烈主觀意愿。

    (3)證人在法庭這一特殊場景通過語言復現案件信息會發生較大偏差。


    2.證人證言有何優勢?

    證人證言有更強的證明廣度和深度。

    (1)關聯性強。一旦案件有證人參與,證人證言對于待證事實的證明廣度和深度比一般證據更加充分。

    (2)信息量大。可從證人證言中獲取很多待證事實以外與案件事實判斷有關信息。


    3.誰來提出證人作證?

    《民事訴訟法》第72條第一款“凡是知道案件情況的單位和個人都有義務出庭作證,有關單位的負責人應當支持證人作證。”


    (1)民訴法對于證人主體規定的錯誤。從證人這一主體搜集、儲存、提交證言的過程及行為特質看,證人證言提供主體只能是自然人,單位本身是沒有辦法成為證人,本質上講是單位的工作人員,比如經辦人等,了解事情經過和過程。

    (2)第117條明確規定“當事人申請證人出庭作證,應當在舉證期限屆滿前提出”,換言之,申請證人出庭只能是當事人。


    4.如何進行證人隔離?

    實踐中,證人出庭存在一個大問題,即證人都是由一方當事人帶到法庭,難免雙方會交流案情,甚至申請人還會手把手教證人應該怎么說,導致證人證明效果極大降低。

    證人隔離還要求證人在法庭陳述的隔離,不是物理上隔離,而是確保證人不受干擾地陳述所知曉事實,不能出現當事人或者代理人以不恰當方式詢問證人。

    證人作證完畢,能不能在庭下旁聽一會兒?部分法官認為問題不大。證人隔離是指作證前的隔離,作證后不存在隔離問題。

    5.證人作證方式是什么?

    根據法律規定,出庭是證人作證必要、法定的方式。未經法庭許可不到庭作證的證人,如通過遞交書面證詞等提供,該材料不具備證據能力,無法進入證據交換和質證環節。

    哪些例外情形下,證人可不出庭而通過其他方式作證?

    (1)須在特定法定情形下,證人才可以其他方式作證:健康原因、路途遙遠、不可抗力、其他正當理由。

    (2)證人不出庭作證必須要經過法院許可。法官需審查不出庭理由,即便證人有法定理由不到庭,建議通過QQ、微信等網絡視頻方式與庭審直接對接,通過遠程音頻圖像以及同時傳播技術來代替出庭作證。


    6.證人作證儀式是什么?

    (1)法院應當詢問證人的姓名、年齡、職業、住所、以及與當事人關系等基本信息;同時應當告知證人如實作證義務以及作偽證的法律后果。

    (2)證人當庭作證前應簽署保證書。如果拒絕簽署,其不再具有作證資格,出庭費用自行承擔。

    7.詢問證人有哪些方法?

    (1)單刀直入法。即直接詢問案件癥結所在或者矛盾所在,讓證人無法回避,必須回答,正面回答。

    (2)迂回包抄法。法官首先從外圍性問題出發,詢問一些看似和案情無關的問題,在詢問中發現矛盾或不合常理之處。

    (3)使用證據法。在當事人或證人充分陳述事實并詳細記錄在案后,如果有書面證據與其陳述不一致,對其矛盾之處請當事人做合理解釋。這與利用矛盾法經常配合適用,出其不意之下會有較好效果。

    (4)利用矛盾法。通過發現陳述與常理矛盾或者證據之間矛盾,發現客觀事實。法官或代理人善用證據矛盾,確定可靠且無疑點證據,對于理清復雜線索、查明事實真相大有裨益。

    (5)窮追不舍法。要有窮追不舍、打破砂鍋問到底的精神。一審沒問到位,二審中查清事實的難度就比較大,因為當事人已經有所準備。所以關鍵事實或者雙方爭議焦點事實,在第一次開庭中應不留死角、不放過任何疑點。

    六、如何運用鑒定意見?

    1.鑒定啟動有何現狀?

    目前啟動鑒定門檻過低。法官處理民事案件,有一個非常不好的傾向:就是將司法鑒定啟動的門檻降得過低,很多專門性問題不必通過鑒定解決,但是很多法官熱衷于通過鑒定來解決這些事實認定問題。

    因為法官迫于壓力,會轉嫁本應通過自由心證得出待證事實成立與否的責任,通過司法鑒定來分散責任。鑒定更多運用在一審審理程序中。一審法官往往害怕案件被二審改判,害怕被二審以主要事實不清發回重審。

    是否啟動司法鑒定,需審查申請鑒定事項與待查明事實是否有關。還需要看申請鑒定的內容或者項目是不是屬于專門性問題。

    2.如何提出司法鑒定?

    司法鑒定,一般是法院根據當事人申請并對申請審查后啟動,特殊情況下法院依職權啟動司法鑒定程序,實踐中依職權啟動司法鑒定較少見。

    (1)司法鑒定應由哪一方當事人提出?

    無論是針對證據真實性還是某項專門待證事實,司法鑒定必須要由有對該證據真實性或者對該專門問題負有舉證責任當事人提出。

    但并非一成不變,需要法官判斷現有證據是否對待證事實能得出心證結論,來判定申請義務人,本質上適用本證義務和反證義務判定規則。

    若根據現有證據,法官可得出該事實成立的心證結論,則舉證責任一方當事人的舉證義務已完成,應當由持異議方承擔反證責任,司法鑒定的申請人無疑在于承擔反證責任一方當事人。

    若根據現有證據法官仍無法得出心證結論,則負有舉證責任一方當事人的本證義務并未完成,自然應當對其本證義務作進一步舉證,故仍應當由負有舉證責任的一方當事人申請啟動司法鑒定。

    (2)提出鑒定的時限要求

    司法鑒定申請的提出必須要在舉證期限屆滿前。但是,舉證時限會根據案情發展和證據展開的具體情形發生變化,法官可根據情況變化而重新確定舉證期限?;诖?,提出鑒定的時限會因個案不同而有差別。

    (3)一審中當事人逾期申請司法鑒定

    逾期申請鑒定審查規則有二:是否與案件基本事實認定存在相當的關聯度;是否符合與案件基本事實認定的逾期舉證規則。


    (4)二審中當事人申請司法鑒定

    除審查“與案件基本事實有關的”關聯度及逾期舉證規則外,二審法院還需審查:一審法院是否對對司法鑒定進行過關注及釋明?

    如果一審法院對專門性問題予以充分關注,并對負有申請責任的舉證義務一方當事人有過釋明,但是該當事人仍放棄司法鑒定。

    這時,法官需要評估放棄理由,如果無法定理由,原則上二審不應當允許司法鑒定申請。原理是訴訟權利已處分,二審再行主張缺乏依據,有違處分原則。

    需注意,申請司法鑒定,必須隨申請同時補強有必要啟動鑒定的證據,讓法官相信該專門性問題確實影響主要事實認定,或者不予準許鑒定前提已變化。

    3.鑒定費用如何承擔?

    鑒定費用由負有申請鑒定義務的當事人預交。若法律認為卻有必要鑒定,但有申請義務的當事人無力承擔鑒定費用,法院可依職權啟動鑒定,并墊付鑒定費用,在判決時由敗訴方承擔。

    也可找替代方案,法官可向專業人士咨詢,并按照咨詢結論形成心證結論?;蛘?,專家輔助人出庭就專門性問題質證及辯論。

    4.鑒定材料如何提交?

    (1)誰是提交主體?

    一般情況下,鑒定材料由申請人提交,但鑒定材料可能掌握在雙方手中,因此被申請人也有提交義務。法院要求各方當事人都提交,是否矛盾?

    不矛盾,僅僅是規則適用不同。通過書證提出命令規則,排除證明妨礙規則可予解釋。當事人有證據而不提交,法院可責令其提交,不提交則會承擔對方當事人主張為真的推定不利后果。

    (2)筆跡真偽鑒定材料提供若干問題

    筆跡鑒定的基本原理是,判斷當事人書寫特征的差異性與統一性,例如:字體差異;書寫方式差異;書寫熟練程度;書寫力度;用筆習慣;所用寫字工具;書寫姿勢;年齡、健康狀況等。

    A.現場書寫字跡作為樣本是否科學?

    不科學。當事人當庭書寫樣本,可能刻意變換書寫習慣來逃避真偽比較。


    B.沒有與鑒材同歷史時期形成并保存的樣本,如何當庭取樣?

    最短時間里完成最大書寫量。書寫內容中與待鑒字跡相同或相近字跡的復現率要高。只有相同字跡或者說是類似筆畫,較高重復率,才有助于對比。

    C. 筆跡真偽鑒定的理想樣本是什么?

    應當與鑒材形成于同一時期。同一時段,恒定性、穩定性會比較好。

    該已形成筆跡應當是在第三方機構予以保管,或者對該筆跡系書寫人所書的事實雙方均無異議。比如:工商登記資料中的申請書、個人履歷表等。

    樣本與待鑒字跡的相同文字或者類似筆畫文字有復現率。

    5.鑒定材料如何質證?

    鑒定材料移送鑒定機構前,法院需組織當事人質證。只有確定真實性的鑒定材料才能夠作為鑒材。

    當然,實踐中,法院也會根據當事人是否存在爭議,而將移送鑒定材料分為無爭議與有爭議兩部分,并要求鑒定人區分后作對應鑒定意見。

    6.鑒定人該如何選任?

    鑒定人選定屬于當事人訴訟權利處分范疇。首先應當尊重當事人意思表示,在雙方無法達成一致意見時,再由法院在備選鑒定人目錄名單里隨機搖號確定。

    另外,當事人未申請鑒定,法院對專門性問題認為需鑒定的,應委托具備資格鑒定人。

    7.審理與鑒定的銜接

    (1)鑒定項目確定

    司法實踐中,當事人往往以對自己有利內容提出鑒定申請,趨利避害傾向明顯。這導致當事人申請鑒定事項往往少于法院經過審核后確定的待鑒定事項。這時法院需要對鑒定項目做進一步設計。

    (2)鑒定項目的條塊分割與有效整合

    在挑選鑒定機構時,盡可能選擇綜合實力強,且同時具備多種資質的鑒定機構。以建筑物質量鑒定為例,盡可能挑選同時具備建筑物質量鑒定、修復方案鑒定、工程造價鑒定等資質的鑒定人。

    如此,同一家鑒定機構就能出具一攬子鑒定意見,避免因資質限制導致,不同鑒定項目需要不同鑒定機構鑒定。

    (3)鑒定風險告知

    鑒定事項不一定能得出科學結論,存在鑒定中止被退回風險。

    鑒定結論不一定符合申預期,不僅未支持其主張,相反為對方主張提供證明。

    鑒定費用由申請人預交,且作出鑒定意見后不論是否有利,對相關事實負有舉證責任當事人需負擔該筆費用。

    實踐中,筆跡鑒定投訴率最高。但是,鑒定意見一旦作出,很難被推翻。這一最大鑒定風險,需要提前告知當事人。

    8. 鑒定書的制作要求

    鑒定書應有固定標準內容,例如:

    A.委托鑒定項目、內容可能有當事人申請,甚至有法院修改、整理并增加鑒定項目,要一一列明。


    B.鑒定材料來源必須講清楚,是法院送交,還是鑒定人在鑒定過程中自行取得;鑒定材料有哪些品種、內容以及作用。


    C.鑒定原理是什么?原理衍生出的科技手段是什么?通過什么方法?


    D.對哪幾份鑒定材料進行加工或者分析比較數據分析,呈現出哪些規律性或不規律性,符合怎樣的檢驗特點?

    E.對鑒定項目形成明確結論,或者傾向性結論。


    F.附有鑒定人資質證書、已經認證手續等。鑒定人員落款,鑒定機構需加蓋公章。

    9.如何提出鑒定異議?

    法院收到鑒定書后,應當及時將副本送交當事人,當事人收到鑒定意見后,法官一般會給當事人15天異議期,一般書面提異議。

    對鑒定意見的異議越詳細、越明確越好,有相應理論支撐和證據反對當然最好。只有如此,法官才能切實了解異議,并有針對性地要求鑒定人解釋。確有疏漏的,法官還會要求補充鑒定。

    反之,當事人光提對鑒定結果有意見,法官會認為顯屬無理,不會更多關注。實踐中的常見異議如下:


    (1)對鑒定方法的質疑

    比如鑒定人的鑒定方法不科學,目前核心期刊對該鑒定方法已有專門論文質疑,并論證其不具科學性,甚至提出替代成熟鑒定方法,這就從根本上否定鑒定意見作出基礎。當事人可以建議法院另行選擇鑒定人,并按更為精確方法鑒定。


    (2)對鑒定材料的質疑

    當事人提供一份重要證據,但鑒定書中并沒有列入鑒定材料范疇,因此,該鑒定意見出具缺乏鑒材基礎,鑒定人掌握鑒定資料不充分。因此,鑒定人必須合理解釋,為何該證據排除在鑒定材料之外。

    (3)鑒定的過程與鑒定方法不符

    鑒定過程中沒有完全按照鑒定方法的科學要求進行,存在實驗條件不符或未能有效排除其他影響等問題,而這些問題恰恰會對鑒定結論產生實質性影響。

    10.法院調整鑒定項目

    (1)法院調整鑒定項目的依據

    法院可以對鑒定項目進行調整。因為查明事實是法院的基本審判職權。而鑒定是法院查明專門性問題的重要手段,對鑒定項目的變更是為完善專門性問題認定,而非徹底否定當事人鑒定要求。


    (2)預交鑒定費的義務主體

    申請啟動鑒定的義務主體,是對該專門性問題負有舉證責任的當事人。因此,應由對該專門性問題負有舉證責任的當事人預交鑒定費用,即便法院為查明事實而對當事人申請鑒定項目作調整,也不需要代替當事人預交鑒定費。


    11.如何啟動重新鑒定?

    (1)重新鑒定法定情形

    2001年《證據規定》第二十七條列舉重新鑒定的幾種情形。主要包括:

    A.鑒定機構或者鑒定人員不具備相關的鑒定資格。B.鑒定程序嚴重違法。C.鑒定意見明顯依據不足。


    (2)啟動重新鑒定的困難

    對于重新鑒定,最高法院意見十分明確。但凡有缺陷的鑒定意見,只要是可以通過補充鑒定、重新質證、補充質證等方法解決的,不予重新鑒定。換言之,原則上一個鑒定事項只允許一次鑒定。


    (3)重新鑒定的必要前置工作

    在啟動重新鑒定程序之前,要對原鑒定意見作明確結論,即:因何種原因不能采用,本次鑒定意見不得作為法官心證證據,不能成為認定專門性問題的根據。

    由此,法官可從兩份結論不同的鑒定意見取舍中擺脫出來。當然,針對重新鑒定意見,雙方有權質證。


    12.三種鑒定質證認證

    (1)司法鑒定意見

    司法鑒定在證明力上有先天優勢。要否定司法鑒定意見,必須經過嚴格質證程序。

    A. 質證由法院主導。通過向雙方當事人發送鑒定意見副本,并組織雙方對鑒定意見進行質證。

    B. 當事人如果反對鑒定意見并申請鑒定人出庭,傳喚鑒定人出庭。

    C.反對的當事人若無法定推翻鑒定意見事由,該鑒定意見一般即為法院采信。


    (2)行政鑒定

    行政部門依職權委托有資質鑒定人所出具鑒定報告,證明力比較難推翻。因其證明標準準用公文書,故按照一般書證來質證。

    A. 由負有舉證責任的當事人向法院提交該鑒定意見及副本,并說明取得該意見的途徑。法院需要組織雙方質證。

    B. 如果提供者相對方當事人提異議,應當予以反證;反證證明標準達不到“足以推翻”這一較高要求,則法院將采納該鑒定意見。


    (3)當事人自行鑒定

    當事人自行委托鑒定,其證明效力與私文書的證明效力相當,按照一般的書證質證方式進行。

    A.由負有舉證責任的當事人向法院提交該鑒定意見及副本,并說明取得途徑;法院需組織雙方質證。

    B.對于未提出異議或者僅提出異議但無具體事由或者證據佐證的,由法院結合其他證據綜合認定該鑒定意見證明力。

    13.專家輔助人的運用

    (1)為何有時專家輔助人出庭效果好?

    專家學者一般對專業性問題發表意見較嚴謹,這是其安身立命的本錢,尤其是在雙方都聘請專家輔助人出庭情況下,胡言亂語可能影響聲譽。

    (2)專家輔助人出庭注意事項

    A.專門性問題發表意見的對等性。一方聘請專家輔助人,最好另一方也聘請。只有平等對抗,才會真正促使法官作出更科學認定。


    B.專門性問題發表意見的針對性。對要解決哪些問題作梳理,并將爭點提前告知雙方。


    C.專家輔助人特定領域內的權威性。應提交該專家在所涉專門性問題領域內學術地位證明材料。


    D.專家輔助人陳述的限定性。只可以參與案件事實涉及專業性問題審理活動,不允許參加其他訴訟活動。

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