原創(chuàng)|建設(shè)工程司法解釋二專項(xiàng)解讀——司法鑒定

建設(shè)工程施工合同糾紛主要有三種類型：工程款給付之訴、工期違約索賠之訴；質(zhì)量賠償之訴。這些案件的基本事實(shí)認(rèn)定都很復(fù)雜，案件所涉工程造價(jià)、工期延誤原因、質(zhì)量程度及損失金額等專業(yè)問題都依賴于司法鑒定。一旦司法鑒定報(bào)告出具，案件能否勝訴、勝訴多少就一清二楚了。工程施工合同糾紛中的司法鑒定報(bào)告是真正的“證據(jù)之王”，直接影響到案件審理和裁判結(jié)果。

《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》［以下簡稱司法解釋（二）］的一個(gè)重要亮點(diǎn)在于其歸納了以往司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，對(duì)司法鑒定作出專用規(guī)定，以統(tǒng)一裁判尺度、提高訴訟效率。主要體現(xiàn)在三方面的規(guī)定：

（一）訴訟前的結(jié)算協(xié)議

1.條文原文

第12條規(guī)定：當(dāng)事人在訴訟前已經(jīng)對(duì)建設(shè)工程價(jià)款結(jié)算達(dá)成協(xié)議，訴訟中一方當(dāng)事人申請(qǐng)對(duì)工程造價(jià)進(jìn)行鑒定的，人民法院不予準(zhǔn)許。

2.條文釋義

本條規(guī)定了當(dāng)事人在起訴前已達(dá)成結(jié)算協(xié)議后不得在訴訟中又申請(qǐng)鑒定。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第121條的規(guī)定，當(dāng)事人提出鑒定申請(qǐng)的，人民法院需要就鑒定事項(xiàng)對(duì)證明待證事實(shí)有無關(guān)聯(lián)或者有無意義進(jìn)行審查，即鑒定的必要性審查。

但如果當(dāng)事人認(rèn)為在合意過程中存在意思表示瑕疵的情形，如存在欺詐、乘人之危或顯失公平等，那么當(dāng)事人應(yīng)該通過撤銷合意的方式主張權(quán)利，而非申請(qǐng)鑒定。

3.參考案例

【裁判要旨】建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格后，實(shí)際施工人與發(fā)包人所簽訂的建設(shè)工程價(jià)款結(jié)算協(xié)議，人民法院可予保護(hù)。一方當(dāng)事人請(qǐng)求人民法院對(duì)案涉工程進(jìn)行鑒定的，不予支持。

【案件索引】黑龍江省東陽房地產(chǎn)開發(fā)有限公司與鄭延利建設(shè)工程施工合同糾紛案（載最高人民法院民事審判第一庭編：《民事審判指導(dǎo)與參考》總第49輯，人民法院出版社2012年版，第176～180頁）。

【法院觀點(diǎn)】實(shí)際施工人如果和發(fā)包人已經(jīng)就建設(shè)工程價(jià)款進(jìn)行了結(jié)算，并簽署了結(jié)算協(xié)議，如果建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格后，實(shí)際施工人依據(jù)結(jié)算文件請(qǐng)求支付工程價(jià)款的，人民法院則可以將該結(jié)算協(xié)議作為工程價(jià)款的結(jié)算依據(jù)。實(shí)際施工人已經(jīng)同發(fā)包人就工程價(jià)款進(jìn)行了結(jié)算，在工程竣工驗(yàn)收合格的情況下，從減少訴訟、促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的角度，應(yīng)認(rèn)定當(dāng)事人結(jié)算的意思表示真實(shí)，并予以保護(hù)。對(duì)于本案訴訟中當(dāng)事人主張不按照結(jié)算協(xié)議進(jìn)行結(jié)算，而請(qǐng)求人民法院對(duì)案涉工程進(jìn)行鑒定的，如果法院采納鑒定的方法必然會(huì)造成案件審理的拖延，增加當(dāng)事人的訴訟負(fù)擔(dān)，不符合訴訟經(jīng)濟(jì)的要求，且這種鑒定置當(dāng)事人對(duì)于簽署結(jié)算協(xié)議的真實(shí)意思不顧，也是不合理的。故在案件審理過程中，法院未采納一方當(dāng)事人關(guān)于對(duì)案涉工程進(jìn)行鑒定的請(qǐng)求。

【實(shí)務(wù)啟示】在案件審理過程中，如果能夠通過其他方式確定當(dāng)事人之間關(guān)于爭議工程價(jià)款的數(shù)額的，應(yīng)避免簡單地通過鑒定的方式來對(duì)工程價(jià)款進(jìn)行鑒定，從而盡可能地解決鑒定亂、鑒定濫的問題。

（二）訴前共同委托咨詢

1.條文原文

第13條規(guī)定：當(dāng)事人在訴訟前共同委托有關(guān)機(jī)構(gòu)、人員對(duì)建設(shè)工程造價(jià)出具咨詢意見，訴訟中一方當(dāng)事人不認(rèn)可該咨詢意見申請(qǐng)鑒定的，人民法院應(yīng)予準(zhǔn)許，但雙方當(dāng)事人明確表示受該咨詢意見約束的除外。

2.條文釋義

本條明確了訴訟前當(dāng)事人共同委托有關(guān)機(jī)構(gòu)、人員出具工程造價(jià)咨詢意見在案件處理過程中的采信規(guī)則，除雙方明確表示認(rèn)同受該咨詢意見約束的，任何一方當(dāng)事人可在訴訟中就該涉案工程造價(jià)事項(xiàng)向人民法院申請(qǐng)鑒定，法院應(yīng)予準(zhǔn)許。

3.適用條件

⑴當(dāng)事人共同委托咨詢的時(shí)間發(fā)生于案件訴訟前，無論結(jié)論性咨詢意見形成于訴訟前或訴訟中均不影響該證據(jù)采信。“共同委托”的表現(xiàn)形式上，除雙方確認(rèn)的書面形式外，還包括會(huì)議紀(jì)要、承諾函、電子郵件、微信、短信等其他形式。

⑵“有關(guān)機(jī)構(gòu)、人員”應(yīng)當(dāng)是具備造價(jià)專業(yè)咨詢能力的單位或個(gè)人，包括但不限于工程定額站、造價(jià)咨詢機(jī)構(gòu)、審計(jì)事務(wù)所以及具有接受工程造價(jià)專業(yè)咨詢能力的個(gè)人；

⑶訴訟中一方當(dāng)事人不認(rèn)可該咨詢意見的，可向法院申請(qǐng)鑒定。

4.適用指引

⑴在共同委托造價(jià)咨詢前，最大限度減少雙方分歧、縮小專業(yè)咨詢結(jié)算范圍。對(duì)雙方有分歧的工程結(jié)算子目可列入爭議委托咨詢項(xiàng)處理，對(duì)無爭議部分及時(shí)進(jìn)行確認(rèn)。

⑵從公信力、權(quán)威性的角度出發(fā)，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)優(yōu)選具有司法鑒定資質(zhì)的工程造價(jià)機(jī)構(gòu)進(jìn)行專業(yè)咨詢。

（一）一審中司法鑒定啟動(dòng)

1.條文原文

第14條第1款規(guī)定：當(dāng)事人對(duì)工程造價(jià)、質(zhì)量、修復(fù)費(fèi)用等專門性問題有爭議，人民法院認(rèn)為需要鑒定的，應(yīng)當(dāng)向負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人釋明。當(dāng)事人經(jīng)釋明未申請(qǐng)鑒定，雖申請(qǐng)鑒定但未支付鑒定費(fèi)用或者拒不提供相關(guān)材料的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)舉證不能的法律后果。

2.條文釋義

本條規(guī)定針對(duì)建設(shè)工程案件中的司法鑒定的啟動(dòng)條件、鑒定決定權(quán)主體，以及鑒定中的權(quán)利義務(wù)及法律后果做出程序性規(guī)定。包括三個(gè)方面內(nèi)容：第一、法院啟動(dòng)鑒定程序的條件；第二、法院對(duì)鑒定的釋明義務(wù)；第三、當(dāng)事人在鑒定中應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的舉證責(zé)任及其舉證不能的法律后果。

3.理解適用

⑴司法鑒定申請(qǐng)的本質(zhì)應(yīng)當(dāng)是一項(xiàng)舉證責(zé)任。舉證義務(wù)人逾期不申請(qǐng)鑒定的，視為舉證人放棄舉證。

當(dāng)事人如果經(jīng)法院釋明后拒絕申請(qǐng)鑒定的，或雖有鑒定申請(qǐng)，未全面履行完畢鑒定程序要求，未繳納鑒定費(fèi)用，示提交鑒定所需材料的，均屬于拒絕鑒定，拒絕舉證。負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)提出鑒定申請(qǐng)，屬于未履行舉證責(zé)任，將承擔(dān)舉證不能的法律后果。

⑵司法鑒定范圍應(yīng)當(dāng)是專門性問題。

當(dāng)事人就工程造價(jià)、質(zhì)量、修復(fù)費(fèi)等專門性問題產(chǎn)生爭議，需要引入專業(yè)人員的專業(yè)判斷來幫助法院查明事實(shí)、判定源由時(shí)，才可能考慮是否啟動(dòng)鑒定程序。

⑶法院對(duì)鑒定啟動(dòng)負(fù)有釋明義務(wù)

法院在申請(qǐng)建設(shè)工程糾紛案件中，如果認(rèn)為涉及到的爭議問題屬于建筑行業(yè)的專門問題，需要由第三方鑒定機(jī)構(gòu)予以鑒定，應(yīng)當(dāng)向當(dāng)事人及時(shí)說明，并指出應(yīng)當(dāng)由哪一方當(dāng)事人提出鑒定申請(qǐng)。

但應(yīng)當(dāng)注意的是，律師承辦案件應(yīng)自行綜合判斷，是否應(yīng)當(dāng)就專門性問題進(jìn)行申請(qǐng)鑒定，不應(yīng)將是否需要鑒定判斷工作寄希望于法官釋明義務(wù)上。否則，容易貽誤戰(zhàn)機(jī)，增加訴訟風(fēng)險(xiǎn)。

（二）二審中司法鑒定啟動(dòng)

1.條文原文

第14條第2款規(guī)定：一審訴訟中負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人未申請(qǐng)鑒定，雖申請(qǐng)鑒定但未支付鑒定費(fèi)用或者拒不提供相關(guān)材料，二審訴訟中申請(qǐng)鑒定，人民法院認(rèn)為確有必要的，應(yīng)當(dāng)依照民事訴訟法第一百七十條第一款第三項(xiàng)的規(guī)定處理。

2.條文釋義

本條針對(duì)一審未啟動(dòng)鑒定、二審中當(dāng)事人申請(qǐng)鑒定的條件做出明確規(guī)定，此條是依據(jù)民訴法對(duì)二審中出現(xiàn)新的證據(jù)需要查明事實(shí)的程序規(guī)定來設(shè)定的條款規(guī)定。

3.具體理解

二審法院同意當(dāng)事人鑒定須符合以下條件：

⑴負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人在一審中未申請(qǐng)鑒定，或者，雖申請(qǐng)鑒定但是未支付鑒定費(fèi)或拒不提供相關(guān)材料；

⑵負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人在二審期間提出鑒定申請(qǐng)；

⑶二審法院判定確有必須查明的事實(shí)的，同意鑒定申請(qǐng)；

⑷二審法院同意鑒定申請(qǐng)后，應(yīng)當(dāng)發(fā)回重審或在查清事實(shí)后改判。雙方當(dāng)事人同意在二審啟動(dòng)鑒定的，可直接于二審程序中啟動(dòng)鑒定，否則，二審法院應(yīng)將案件發(fā)回重審。

4.操作要點(diǎn)

第14條第2款規(guī)定了二審程序中可有條件啟動(dòng)司法鑒定。但為控制訴訟風(fēng)險(xiǎn)、減少訴累，舉證義務(wù)人依舊應(yīng)當(dāng)在一審程序舉證期內(nèi)提出司法鑒定申請(qǐng) 。

（一）法院進(jìn)行審核

1.條文原文

第15條規(guī)定：人民法院準(zhǔn)許當(dāng)事人的鑒定申請(qǐng)后，應(yīng)當(dāng)根據(jù)當(dāng)事人申請(qǐng)及查明案件事實(shí)的需要，確定委托鑒定的事項(xiàng)、范圍、鑒定期限等，并組織雙方當(dāng)事人對(duì)爭議的鑒定材料進(jìn)行質(zhì)證。

2.條文釋義

本條規(guī)定了一方當(dāng)事人提出鑒定申請(qǐng)后，需人民法院進(jìn)行審核，作出是否同意的決定；人民法院準(zhǔn)許當(dāng)事人提出的鑒定申請(qǐng)后，還應(yīng)結(jié)合當(dāng)事人申請(qǐng)及查明案件事實(shí)的需要，來確定委托鑒定的事項(xiàng)、范圍、鑒定期限等；法院應(yīng)組織雙方當(dāng)事人對(duì)爭議的鑒定材料進(jìn)行鑒定，對(duì)經(jīng)過質(zhì)證不能作為鑒定材料的，不能作為鑒定的依據(jù)。

3.條文詳解

⑴“人民法院準(zhǔn)許當(dāng)事人的鑒定申請(qǐng)后”，是作為正式啟動(dòng)鑒定程序的前提條件。人民法院對(duì)當(dāng)事人提出的鑒定申請(qǐng)，應(yīng)當(dāng)首先進(jìn)行審核，盡可能縮小鑒定范圍。

⑵在作出同意工程鑒定的決定后，人民法院在鑒定委托程序辦理前，必須明確鑒定的事項(xiàng)、范圍、期限，具體決定因素是根據(jù)當(dāng)事人的申請(qǐng)和查明案件的需要。

①確定委托鑒定的事項(xiàng)。委托鑒定的具體事項(xiàng)，需要結(jié)合當(dāng)事人申請(qǐng)及有助于查明案件事實(shí)的原則予以確定。

②確定委托鑒定的范圍。人民法院通過對(duì)訴訟材料審查，能夠直接查明的案件事實(shí)，不應(yīng)當(dāng)作為鑒定的范圍。

③工程鑒定的期限。法院委托鑒定時(shí)應(yīng)明確鑒定期限，將極大的提高了工程鑒定效率。

⑶“并組織雙方當(dāng)事人對(duì)爭議的鑒定材料進(jìn)行質(zhì)證”，是強(qiáng)調(diào)對(duì)爭議鑒定材料事先需經(jīng)過雙方質(zhì)證。只有對(duì)于能夠作為證據(jù)的鑒定材料，方可移交鑒定機(jī)關(guān)進(jìn)行質(zhì)證。

（二）法院組織質(zhì)證

1.條文原文

第十六條：人民法院應(yīng)當(dāng)組織當(dāng)事人對(duì)鑒定意見進(jìn)行質(zhì)證。鑒定人將當(dāng)事人有爭議且未經(jīng)質(zhì)證的材料作為鑒定依據(jù)的，人民法院應(yīng)當(dāng)組織當(dāng)事人就該部分材料進(jìn)行質(zhì)證。經(jīng)質(zhì)證認(rèn)為不能作為鑒定依據(jù)的，根據(jù)該材料作出的鑒定意見不得作為認(rèn)定案件事實(shí)的依據(jù)。

2.條文釋義

第一、鑒定意見應(yīng)當(dāng)由人民法院組織當(dāng)事人進(jìn)行質(zhì)證。此處的措詞為“應(yīng)當(dāng)”而非“可以”。

第二、鑒定意見所依據(jù)的鑒定材料必須經(jīng)過當(dāng)事人質(zhì)證，依據(jù)未經(jīng)質(zhì)證且有爭議的材料作出的鑒定意見不能作為認(rèn)定案件事實(shí)的依據(jù)。

3.參考案例

王興華、王振中、呂文富、梅明宇與黑龍江無線電一廠專利實(shí)施許可合同糾紛案（《中華人民共和國最高人民法院公報(bào)》2007年第一期）：本案中，原再審期間，黑龍江省高級(jí)人民法院就……作出鑒定，但該鑒定意見未在法庭上出示、未經(jīng)雙方當(dāng)事人質(zhì)證，原再審判決將其作為定案的依據(jù)，不符合《中華人民共和國民事訴訟法》第66條、《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第47條的規(guī)定，違反法定程序。

4.實(shí)務(wù)指導(dǎo)

⑴把握工程造價(jià)鑒定實(shí)務(wù)要點(diǎn)：

·引導(dǎo)人民法院就鑒定所須依據(jù)的材料先行組織證據(jù)交換和質(zhì)證；

·引導(dǎo)鑒定機(jī)構(gòu)對(duì)未經(jīng)質(zhì)證或質(zhì)證有爭議的證據(jù)材料分別作出鑒定意見，以供人民法院裁判時(shí)綜合判斷；

·保留和行使對(duì)基于未經(jīng)質(zhì)證的證據(jù)材料而作出的鑒定意見的抗辯權(quán)。

·審查鑒定人資質(zhì)。鑒定人不具備相應(yīng)資質(zhì)可導(dǎo)致鑒定結(jié)論不被采信。

·陳述案件基本情況，提供鑒定相關(guān)證據(jù)。如開工報(bào)告、竣工報(bào)告、竣工圖等。如果沒有鑒定所需的資料，即使進(jìn)入司法鑒定程序也枉然。 對(duì)于專業(yè)問題，律師可以要求鑒定申請(qǐng)人指派技術(shù)人員全程跟蹤。

⑵把握工程造價(jià)鑒定意見質(zhì)證要點(diǎn)

·鑒定意見所依據(jù)的材料是否通過雙方質(zhì)證。

·在質(zhì)證過程中審查對(duì)存在爭議的鑒定材料是否被用作鑒定意見的依據(jù)。

·鑒定方法是否符合合同約定或按照合議庭確定的鑒定方法進(jìn)行鑒定，特別對(duì)固定總價(jià)施工合同類型的未完工程的造價(jià)鑒定。

·對(duì)申請(qǐng)人不利的鑒定結(jié)論，申請(qǐng)人應(yīng)當(dāng)通過要求鑒定人出庭、申請(qǐng)補(bǔ)充鑒定、申請(qǐng)專家證人出庭等方法進(jìn)行應(yīng)對(duì)。