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中國(guó)證監(jiān)會(huì)發(fā)布《上市公司分拆所屬子公司境內(nèi)上市試點(diǎn)若干規(guī)定》（“《分拆上市若干規(guī)定》”）之后，中國(guó)鐵建股份有限公司（“中國(guó)鐵建”）、上海電氣集團(tuán)股份有限公司（“上海電氣”）、上海建工集團(tuán)股份有限公司（“上海建工”）相繼公告分拆子公司境內(nèi)上市的預(yù)案。本文結(jié)合前述案例的公告文件，梳理上市公司境內(nèi)分拆上市的決策程序、信息披露及關(guān)注問題，謹(jǐn)供參考。 一、案例概述 （一）中國(guó)鐵建 1. 分拆方案 中國(guó)鐵建擬分拆中國(guó)鐵建重工集團(tuán)股份有限公司（“鐵建重工”）至上交所科創(chuàng)板上市。 2. 股權(quán)結(jié)構(gòu) 根據(jù)公告文件，鐵建重工的股權(quán)結(jié)構(gòu)如下圖： 3. 上市公司及分拆子公司相關(guān)財(cái)務(wù)指標(biāo) （1）規(guī)則要求 根據(jù)《分拆上市若干規(guī)定》的相關(guān)規(guī)定，上市公司的財(cái)務(wù)指標(biāo)要求如下：①上市公司最近3個(gè)會(huì)計(jì)年度連續(xù)盈利；②最近3個(gè)會(huì)計(jì)年度扣除按權(quán)益享有的擬分拆所屬子公司的凈利潤(rùn)后，歸屬于上市公司股東的凈利潤(rùn)累計(jì)不低于6億元人民幣（《分拆上市若干規(guī)定》所稱凈利潤(rùn)以扣除非經(jīng)常性損益前后孰低值計(jì)算）。 分拆子公司的財(cái)務(wù)指標(biāo)要求如下：①上市公司最近1個(gè)會(huì)計(jì)年度合并報(bào)表中按權(quán)益享有的擬分拆所屬子公司的凈利潤(rùn)不得超過歸屬于上市公司股東的凈利潤(rùn)的50％；②上市公司最近1個(gè)會(huì)計(jì)年度合并報(bào)表中按權(quán)益享有的擬分拆所屬子公司凈資產(chǎn)不得超過歸屬于上市公司股東的凈資產(chǎn)的30％。 （2）中國(guó)鐵建及鐵建重工相關(guān)財(cái)務(wù)指標(biāo) （二）上海電氣 1. 分拆方案 上海電氣擬將其控股子公司上海電氣風(fēng)電集團(tuán)股份有限公司（“電氣風(fēng)電”）分拆至上交所科創(chuàng)板上市。 根據(jù)公告文件，電氣風(fēng)電的股權(quán)結(jié)構(gòu)如下圖： 上海電氣及電氣風(fēng)電的相關(guān)財(cái)務(wù)指標(biāo)如下： （三）上海建工 1. 分拆方案 上海建工的全資子公司上海建工材料工程有限公司（“建工材料”）及相關(guān)主體經(jīng)過適當(dāng)?shù)闹亟M后，建工材料整體變更設(shè)立股份有限公司，并作為擬上市主體向中國(guó)證監(jiān)會(huì)遞交上市申請(qǐng)文件，獲得批準(zhǔn)后擇機(jī)公開發(fā)行A股股票并在上交所主板上市。 3. 上市公司及分拆子公司財(cái)務(wù)指標(biāo) （1）所屬子公司分拆是否符合相關(guān)法律法規(guī)和《分拆上市若干規(guī)定》； （2）是否有利于維護(hù)股東和債權(quán)人合法權(quán)益； （3）上市公司分拆后能否保持獨(dú)立性及持續(xù)經(jīng)營(yíng)能力； （4）分拆形成的新公司是否具備相應(yīng)的規(guī)范運(yùn)作能力等。 2. 根據(jù)《分拆上市若干規(guī)定》，上市公司股東大會(huì)應(yīng)逐項(xiàng)審議分拆事項(xiàng)，就董事會(huì)提案中有關(guān)事項(xiàng)逐項(xiàng)審議并表決：（1）所屬子公司分拆是否有利于維護(hù)股東和債權(quán)人合法權(quán)益；（2）上市公司分拆后能否保持獨(dú)立性及持續(xù)經(jīng)營(yíng)能力等。 3. 《分拆上市若干規(guī)定》同時(shí)規(guī)定，上市公司應(yīng)當(dāng)根據(jù)中國(guó)證監(jiān)會(huì)、證券交易所的規(guī)定，披露分拆的目的、必要性、可行性；分拆對(duì)各方股東特別是中小股東、債權(quán)人和其他利益相關(guān)方的影響；分拆預(yù)計(jì)和實(shí)際的進(jìn)展過程、各階段可能面臨的相關(guān)風(fēng)險(xiǎn)，以及應(yīng)對(duì)風(fēng)險(xiǎn)的具體措施、方案等。上市公司分拆，應(yīng)當(dāng)參照中國(guó)證監(jiān)會(huì)、證券交易所關(guān)于上市公司重大資產(chǎn)重組的有關(guān)規(guī)定，充分披露對(duì)投資者決策和上市公司證券及其衍生品種交易價(jià)格可能產(chǎn)生較大影響的所有信息。 結(jié)合《分拆上市若干規(guī)定》、《上市公司重大資產(chǎn)重組管理辦法》、滬深交易所重大資產(chǎn)重組的信息披露指引等相關(guān)規(guī)定，我們理解，上市公司分拆子公司境內(nèi)上市需要就如下共同性事項(xiàng)設(shè)置議案進(jìn)行審議： 1. 關(guān)于分拆所屬子公司上市符合相關(guān)法律法規(guī)和《分拆上市若干規(guī)定》的議案； 2. 關(guān)于本次分拆目的、商業(yè)合理性、必要性及可行性分析的議案； 3. 關(guān)于分拆所屬子公司上市有利于維護(hù)股東和債權(quán)人合法權(quán)益的議案； 4. 關(guān)于上市公司保持獨(dú)立性及持續(xù)經(jīng)營(yíng)能力的議案； 5. 關(guān)于分拆子公司具備相應(yīng)的規(guī)范運(yùn)作能力的議案； 6. 關(guān)于《關(guān)于分拆所屬子公司上市的預(yù)案/方案》的議案； 7. 關(guān)于分拆所屬子公司首次公開發(fā)行股票并上市方案的議案； 8. 關(guān)于本次分拆履行法定程序的完備性、合規(guī)性及提交的法律文件的有效性的說(shuō)明的議案； 9. 關(guān)于提請(qǐng)股東大會(huì)授權(quán)董事會(huì)及董事會(huì)授權(quán)人士辦理公司本次分拆相關(guān)事宜的議案。 目前三個(gè)案例在共同性事項(xiàng)的議案設(shè)置及信息披露上不盡統(tǒng)一，境內(nèi)分拆上市是新生事物需要持續(xù)的實(shí)踐優(yōu)化和規(guī)則完善。 《分拆上市若干規(guī)定》要求“證券交易所、上市公司所在地證監(jiān)局應(yīng)當(dāng)就上市公司是否符合本規(guī)定第一條規(guī)定的相關(guān)條件進(jìn)行專項(xiàng)核查，并出具持續(xù)監(jiān)管意見”。但《分拆上市若干規(guī)定》并未對(duì)該事項(xiàng)進(jìn)一步作出明確規(guī)定，而是要求“證券交易所應(yīng)當(dāng)按照本規(guī)定確立的原則，逐步完善有關(guān)業(yè)務(wù)規(guī)則”。同時(shí)，香港聯(lián)交所《主板上市規(guī)則-第15項(xiàng)應(yīng)用指引》指出，港股上市公司分拆上市的建議需要呈交香港聯(lián)交所審批。 1. 本次分拆相關(guān)議案、分拆子公司首次公開發(fā)行股票并上市的相關(guān)議案尚需股東大會(huì)審議通過； 2. 履行上交所和中國(guó)證監(jiān)會(huì)的相應(yīng)程序（具體細(xì)則尚待明確）； 3. 中國(guó)鐵建、上海電氣均系A(chǔ)+H上市公司，已在香港聯(lián)交所履行了本次分拆相應(yīng)的信息披露義務(wù)，尚待獲得香港聯(lián)交所關(guān)于本次分拆的同意。 根據(jù)《分拆上市若干規(guī)定》規(guī)定，分拆后上市公司與擬分拆所屬子公司均應(yīng)符合中國(guó)證監(jiān)會(huì)、證券交易所關(guān)于同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)的監(jiān)管要求。 《首發(fā)業(yè)務(wù)若干問題解答（一）》對(duì)核查判斷同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)事項(xiàng)作出了規(guī)定： （1）核查范圍：發(fā)行人控股股東（或?qū)嶋H控制人）及其近親屬全資或控股的企業(yè)； （2）判斷原則：同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)的“同業(yè)”是指競(jìng)爭(zhēng)方從事與發(fā)行人主營(yíng)業(yè)務(wù)相同或相似業(yè)務(wù)。核查認(rèn)定“競(jìng)爭(zhēng)”時(shí)，應(yīng)結(jié)合相關(guān)企業(yè)歷史沿革、資產(chǎn)、人員、主營(yíng)業(yè)務(wù)（包括但不限于產(chǎn)品服務(wù)的具體特點(diǎn)、技術(shù)、商標(biāo)商號(hào)、客戶、供應(yīng)商等）等方面與發(fā)行人的關(guān)系，以及業(yè)務(wù)是否有替代性、競(jìng)爭(zhēng)性、是否有利益沖突等，判斷是否對(duì)發(fā)行人構(gòu)成競(jìng)爭(zhēng)。發(fā)行人不能簡(jiǎn)單以產(chǎn)品銷售地域不同、產(chǎn)品的檔次不同等認(rèn)定不構(gòu)成“同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)”。 《科創(chuàng)板首次公開發(fā)行股票注冊(cè)管理辦法（試行）》要求發(fā)行人“業(yè)務(wù)及人員、財(cái)務(wù)、機(jī)構(gòu)獨(dú)立，與控股股東、實(shí)際控制人及其控制的其他企業(yè)間不存在對(duì)發(fā)行人構(gòu)成重大不利影響的同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)”。《上海證券交易所科創(chuàng)板股票發(fā)行上市審核問答》對(duì)如何理解“不存在對(duì)發(fā)行人構(gòu)成重大不利影響的同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)”中的“重大不利影響”作出說(shuō)明： 保薦機(jī)構(gòu)及發(fā)行人律師應(yīng)結(jié)合競(jìng)爭(zhēng)方與發(fā)行人的經(jīng)營(yíng)地域、產(chǎn)品或服務(wù)的定位，同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)是否會(huì)導(dǎo)致發(fā)行人與競(jìng)爭(zhēng)方之間的非公平競(jìng)爭(zhēng)、是否會(huì)導(dǎo)致發(fā)行人與競(jìng)爭(zhēng)方之間存在利益輸送、是否會(huì)導(dǎo)致發(fā)行人與競(jìng)爭(zhēng)方之間相互或者單方讓渡商業(yè)機(jī)會(huì)情形，對(duì)未來(lái)發(fā)展的潛在影響等方面，核查并出具明確意見。競(jìng)爭(zhēng)方的同類收入或毛利占發(fā)行人該類業(yè)務(wù)收入或毛利的比例達(dá)30%以上的，如無(wú)充分相反證據(jù)，原則上應(yīng)認(rèn)定為構(gòu)成重大不利影響。 結(jié)合上述規(guī)定以及三家已公告分拆上市預(yù)案的案例，關(guān)于境內(nèi)分拆上市是否符合同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)監(jiān)管要求的論證及處理方式一般包括如下方面： 對(duì)比上市公司、分拆子公司的主營(yíng)業(yè)務(wù)，說(shuō)明分拆后上市公司與分拆子公司的主營(yíng)業(yè)務(wù)不同，不存在同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)。 （1）該相同業(yè)務(wù)占分拆子公司業(yè)務(wù)比例低，非主營(yíng)業(yè)務(wù)。例如： 上海電氣：上海電氣下屬企業(yè)與分拆子公司電氣風(fēng)電存在少量的光伏工程總承包業(yè)務(wù)相同。電氣風(fēng)電2017年、2018年?duì)I業(yè)收入分別為655,735.91萬(wàn)元、617,109.94萬(wàn)元；而電氣風(fēng)電2017年至今光伏工程總承包合同累計(jì)收入約為0.72億元，占業(yè)務(wù)比例較低，規(guī)模較小。 中國(guó)鐵建：分拆子公司鐵建重工全資子公司株洲中鐵電氣物資有限公司（“電氣物資公司”）與中國(guó)鐵建并表子公司存在接觸網(wǎng)支柱生產(chǎn)業(yè)務(wù)相同。該項(xiàng)業(yè)務(wù)于2016至2018年期間在鐵建重工營(yíng)業(yè)收入中占比低于2%，且呈逐年下降趨勢(shì)。 （2）對(duì)于該相同業(yè)務(wù)的現(xiàn)有合同，分拆子公司承諾僅履行現(xiàn)有相關(guān)業(yè)務(wù)合同，在現(xiàn)有相關(guān)業(yè)務(wù)合同執(zhí)行完畢后，不再?gòu)氖略擃I(lǐng)域業(yè)務(wù)。例如： 上海電氣：電氣風(fēng)電出具相關(guān)承諾函：“1、本公司現(xiàn)有光伏工程總承包合同執(zhí)行完成后，不再?gòu)氖略擃I(lǐng)域業(yè)務(wù)；2、在上海電氣作為本公司控股股東期間，若上海電氣及其下屬其他單位繼續(xù)從事風(fēng)電工程總承包業(yè)務(wù)，本公司不從事風(fēng)電工程總承包業(yè)務(wù)，本公司將根據(jù)業(yè)主方的要求，僅提供風(fēng)電設(shè)備合同相關(guān)的配套服務(wù)。” 中國(guó)鐵建：因電氣物資公司尚在履行中的相關(guān)業(yè)務(wù)合同系通過招投標(biāo)程序簽訂，如立即停止生產(chǎn)接觸網(wǎng)支柱，將造成違約并承擔(dān)違約責(zé)任。鐵建重工已承諾將促使并確保電氣物資公司不會(huì)簽署任何新的接觸網(wǎng)支柱銷售合同，不會(huì)在接觸網(wǎng)支柱領(lǐng)域開拓新的業(yè)務(wù)機(jī)會(huì)。 （1）不以任何形式從事與分拆子公司主營(yíng)業(yè)務(wù)相同或相似的業(yè)務(wù)/構(gòu)成實(shí)質(zhì)性同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)（上海電氣、上海建工）； （2）若未來(lái)獲得與分拆子公司主營(yíng)業(yè)務(wù)構(gòu)成競(jìng)爭(zhēng)的商業(yè)機(jī)會(huì)，上市公司將盡力將商業(yè)機(jī)會(huì)讓渡予分拆子公司（上海電氣）；或上市公司盡力促成分拆子公司獲得該等商業(yè)機(jī)會(huì)（上海建工）； （3）若上市公司未來(lái)出現(xiàn)與分拆子公司存在構(gòu)成或可能構(gòu)成直接或間接競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系的業(yè)務(wù)，上市公司將轉(zhuǎn)讓相關(guān)資產(chǎn)和業(yè)務(wù)，向分拆子公司提供優(yōu)先受讓權(quán)（上海建工）；或分拆子公司可以合理和公平的條款和條件收購(gòu)未來(lái)出現(xiàn)的除現(xiàn)有競(jìng)爭(zhēng)業(yè)務(wù)之外的存在競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系的資產(chǎn)和業(yè)務(wù)（中國(guó)鐵建）。 《首次公開發(fā)行并上市管理辦法》要求“發(fā)行人應(yīng)完整披露關(guān)聯(lián)方關(guān)系并按重要性原則恰當(dāng)披露關(guān)聯(lián)交易。關(guān)聯(lián)交易價(jià)格公允，不存在通過關(guān)聯(lián)交易操縱利潤(rùn)的情形”。 《首發(fā)業(yè)務(wù)若干問題解答（一）》要求中介機(jī)構(gòu)“應(yīng)就交易的合法性、必要性、合理性及公允性，以及關(guān)聯(lián)方認(rèn)定，關(guān)聯(lián)交易履行的程序等事項(xiàng)，基于謹(jǐn)慎原則進(jìn)行核查”。 《科創(chuàng)板首次公開發(fā)行股票注冊(cè)管理辦法（試行）》要求發(fā)行人“不存在嚴(yán)重影響?yīng)毩⑿曰蛘唢@失公平的關(guān)聯(lián)交易”。 目前三家已公告分拆上市預(yù)案的案例關(guān)于分拆上市后關(guān)聯(lián)交易問題的論證及處理方式一般包括如下方面： 1. 現(xiàn)有關(guān)聯(lián)交易系出于實(shí)際生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)需要，具有合理的商業(yè)背景，不存在顯失公平的關(guān)聯(lián)交易，不會(huì)利用關(guān)聯(lián)交易調(diào)節(jié)財(cái)務(wù)指標(biāo)，損害公司利益。 2. 為保證分拆后關(guān)聯(lián)交易的合規(guī)性、合理性和公允性，上市公司、分拆子公司作出減少和規(guī)范關(guān)聯(lián)交易的承諾，內(nèi)容主要包括： （1）尊重分拆子公司獨(dú)立法人地位，保障其獨(dú)立經(jīng)營(yíng)、自主決策； （2）避免或逐漸減少上市公司與分拆子公司發(fā)生關(guān)聯(lián)交易； （3）確有必要且不可避免的關(guān)聯(lián)交易，將按照公允價(jià)格進(jìn)行，依法簽署協(xié)議，履行合法程序和信息披露義務(wù)，不謀求任何超出交易以外的利益或者收益； （4）避免上市公司違法占用分拆子公司的資金、資產(chǎn)。 根據(jù)《分拆上市若干規(guī)定》，上市公司與分拆子公司應(yīng)當(dāng)在“資產(chǎn)、財(cái)務(wù)、機(jī)構(gòu)方面相互獨(dú)立，高級(jí)管理人員、財(cái)務(wù)人員不存在交叉任職，獨(dú)立性方面不存在其他嚴(yán)重缺陷”。為分拆子公司后續(xù)上市進(jìn)程的順利開展并創(chuàng)造有利條件，上市公司分拆重組環(huán)節(jié)需要關(guān)注獨(dú)立性方面的要求。 在分拆重組過程環(huán)節(jié)，應(yīng)當(dāng)明確與分拆子公司生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)相關(guān)的資產(chǎn)范圍，包括主要生產(chǎn)系統(tǒng)、業(yè)務(wù)體系，主要土地、廠房、機(jī)器設(shè)備以及商標(biāo)、專利等知識(shí)產(chǎn)權(quán)的所有權(quán)或?qū)Ｓ袡?quán)。 除關(guān)注主要資產(chǎn)的所有權(quán)外，還應(yīng)分析資產(chǎn)的所有權(quán)或使用權(quán)是否受到限制，如是否存在抵押等權(quán)利限制，是否涉及訴訟、行政處罰等風(fēng)險(xiǎn)，是否存在從控股股東、實(shí)際控制人租賃或授權(quán)使用的資產(chǎn)。 分拆子公司應(yīng)當(dāng)具備獨(dú)立的財(cái)務(wù)核算體系，具有規(guī)范的財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)制度和財(cái)務(wù)管理制度；能夠獨(dú)立作出財(cái)務(wù)決策，不存在控股股東、實(shí)際控制人干預(yù)資金使用的情況。 分拆子公司應(yīng)完善法人治理結(jié)構(gòu)，建立健全內(nèi)部經(jīng)營(yíng)管理機(jī)構(gòu)，獨(dú)立行使經(jīng)營(yíng)管理職權(quán)，避免上市公司通過不正當(dāng)方式對(duì)分拆子公司董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)或其他機(jī)構(gòu)行使職權(quán)進(jìn)行限制或施加不正當(dāng)影響，不得與上市公司和實(shí)際控制人控制的其他企業(yè)存在機(jī)構(gòu)混同的情形。 分拆后應(yīng)當(dāng)避免上市公司與分拆子公司之間存在高級(jí)管理人員、財(cái)務(wù)人員交叉任職的情況；注意首發(fā)辦法關(guān)于董事、高管最近3年/2年沒有發(fā)生重大變化的發(fā)行條件，保證董事、高級(jí)管理人員以及核心技術(shù)人員的穩(wěn)定性，關(guān)注相關(guān)人員的任職資格，做好人員勞動(dòng)關(guān)系的轉(zhuǎn)移安排。 在分拆重組環(huán)節(jié)，應(yīng)當(dāng)將分拆子公司的業(yè)務(wù)范圍與上市公司的業(yè)務(wù)范圍進(jìn)行區(qū)分，實(shí)現(xiàn)分拆子公司業(yè)務(wù)獨(dú)立。如上海建工的分拆預(yù)案披露，建工材料及相關(guān)主體經(jīng)過適當(dāng)?shù)闹亟M后，建工材料整體變更設(shè)立股份有限公司。如何減少關(guān)聯(lián)交易、避免同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)是上市公司、分拆子公司業(yè)務(wù)獨(dú)立方面的重點(diǎn)關(guān)注問題。 根據(jù)《分拆上市若干規(guī)定》，上市公司分拆的，應(yīng)當(dāng)聘請(qǐng)獨(dú)立財(cái)務(wù)顧問、律師事務(wù)所、具有相關(guān)證券業(yè)務(wù)資格的會(huì)計(jì)師事務(wù)所等證券服務(wù)機(jī)構(gòu)就分拆事項(xiàng)出具意見。上市公司分拆，涉及首次公開發(fā)行股票并上市的，應(yīng)當(dāng)遵守中國(guó)證監(jiān)會(huì)、證券交易所關(guān)于證券發(fā)行上市、保薦、承銷等相關(guān)規(guī)定；涉及重組上市的，應(yīng)當(dāng)遵守中國(guó)證監(jiān)會(huì)、證券交易所關(guān)于上市公司重大資產(chǎn)重組的規(guī)定。 分拆上市除上市公司履行相應(yīng)決策程序外，還涉及分拆子公司申請(qǐng)首發(fā)上市或重組上市事項(xiàng)。那么，上市公司就分拆事項(xiàng)聘請(qǐng)的獨(dú)立財(cái)務(wù)顧問是否還可以繼續(xù)擔(dān)任子公司首發(fā)上市的保薦機(jī)構(gòu)或重組上市的獨(dú)立財(cái)務(wù)顧問？保薦機(jī)構(gòu)、獨(dú)立財(cái)務(wù)顧問的規(guī)范要求主要是《證券發(fā)行上市保薦業(yè)務(wù)管理辦法》、《上市公司并購(gòu)重組財(cái)務(wù)顧問業(yè)務(wù)管理辦法》，前述兩個(gè)管理辦法和《分拆上市若干規(guī)定》并未就此作出明確規(guī)定或可推斷的結(jié)論意見。 目前三家已公告分拆上市預(yù)案的案例也都尚未披露聘請(qǐng)的獨(dú)立財(cái)務(wù)顧問，僅表示“公司將聘請(qǐng)獨(dú)立財(cái)務(wù)顧問等相關(guān)中介機(jī)構(gòu)，對(duì)本次分拆出具專業(yè)意見”。這一問題還有待監(jiān)管規(guī)則予以明確。 END |
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