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民法典的出臺，直接改變或影響了不少民商事規則，法典中其中涉及乃至直接影響銀行相關業務的條款也有不少。無論是總則編，還是物權編、合同編，甚至婚姻家庭編、人格權編等都有相關條款涉及到。今天我們推送一篇這方面的文章，以期對影響銀行業務的民法典條款的系統梳理與解讀，幫助大家尤其銀行等金融從業者更好地了解民法典在此方面的規定與精神。當然，解讀內容涉及的觀點可能有些事值得商榷的，歡迎討論。 總 則 編 1. 非法人組織具有民事主體資格
第2條??民法調整平等主體的自然人、法人和非法人組織之間的人身關系和財產關系。
第102條 非法人組織是指不具有法人資格，但是能夠以自己的名義從事民事活動的組織。
非法人組織包括個人獨資企業、合伙企業、不具有法人資格的專業服務機構等。
非法人組織的規定與域外一些民法典相比屬于新增，擴大了民事主體的范圍，因非法人組織的監管環境較法人可能更為寬松，有擴大組織自由空間和賦予民事權利的考量。商業銀行在簽訂有關合同時，應當認可非法人組織的民事主體簽約資格。 2. 明確使用公序良俗的概念
第8條??民事主體從事民事活動，不得違反法律，不得違背公序良俗。
民法典將公序良俗上升為法律原則，使其成為法律語匯，體現了立法技術的進步。商業銀行提供金融服務，也應當符合公序良俗的法律要求。例如，在少數民族地區的銀行機構提供金融服務，就應當符合當地的民族風俗，增進民族團結。 3. 發展綠色信貸，保護生態環境
第9條??民事主體從事民事活動，應當有利于節約資源、保護生態環境。
本條將綠色作為民事法律的重要原則，民事活動應當節約資源、保護生態環境。商業銀行在信貸業務中，對于借款人特別是對于兩高一剩等民事主體發放貸款，應當要求借款人符合民法典生態環境保護的法律要求。 4. 法無定法，習慣法確立
第10條??處理民事糾紛，應當依照法律；法律沒有規定的，可以適用習慣，但是不得違背公序良俗。
習慣獲得法律肯認，也可認為系習慣法，系“民法典最重要的基本規定”。習慣法的確立，取而代之的是民法通則關于國家政策的民法法源。習慣法是社會生活中長期實踐而形成的人們共同信守的行為準則。銀行在業務開展中應特別注意相關的習慣。 5. 未成年人財產設定擔保與未成年人利益保護
第35條 監護人應當按照最有利于被監護人的原則履行監護職責。監護人除為維護被監護人利益外，不得處分被監護人的財產。
未成年人的監護人履行監護職責，在作出與被監護人利益有關的決定時，應當根據被監護人的年齡和智力狀況，尊重被監護人的真實意愿。
成年人的監護人履行監護職責，應當最大程度地尊重被監護人的真實意愿，保障并協助被監護人實施與其智力、精神健康狀況相適應的民事法律行為。對被監護人有能力獨立處理的事務，監護人不得干涉。
信貸業務中，用未成年人名下房產為家族公司借貸設定抵押擔保等情況并不少見，此種抵押是否具有法律效力，從司法判例觀察，認可其法律效力的案例已然存在，主要理由系認為未成年人的財產來源系父母出資，家族公司也存在未成年利益等。判斷抵押行為是否有效，關鍵就在于判斷該行為是否符合“為被監護人利益”。對于未成年人財產抵押的效力認定，主要還是出于抵押擔保行為本身是否為未成年人利益，并以此為判斷標準。如抵押所擔保的貸款本身主要是住房按揭貸款、留學等消費類貸款，能體現系為未成年人利益向銀行貸款，客觀上能提高未成年人的生活、學習環境的，該類抵押擔保應認定為有效。但借款用于公司經營等純商業行為而提供抵押擔保時，特別是為第三人債務提供抵押擔保的，因不能體現為保護未成年人利益的原則，因此應當認定為抵押無效。當然，在法院執行判決執行階段，如果執行申請人能提供線索并且舉證證明被執行人有惡意轉移財產到未成年子女名下的行為，法院可將被執行人未成年子女的財產列入可供執行財產的范圍。 6. 以人為本，保護個人私隱
第111條??自然人的個人信息受法律保護。任何組織或者個人需要獲取他人個人信息的，應當依法取得并確保信息安全，不得非法收集、使用、加工、傳輸他人個人信息，不得非法買賣、提供或者公開他人個人信息。
民法典重視對個人私隱信息保護。商業銀行在日常開展業務過程收集到個人的大量信息，可以根據業務的需求合理使用，但是也必須遵守相關規定，保護客戶個人信息。根據民法典關于格式合同相關條款的規定，銀行可在格式合同中用提示說明相關條款，取得自然人客戶的該等明示同意。此外，銀行還應在宣傳或推廣活動中結合該條款規范宣傳行為。同時，根據第1038條規定，信息處理者不得泄露或者篡改其收集、存儲的個人信息，未經自然人同意，不得向他人非法提供其個人信息，進一步明確銀行無端泄露自然人客戶個人相關信息系違法行為。 7. 意思自治、契約自由是私法的靈魂
第133條??民事法律行為是民事主體通過意思表示設立、變更、終止民事法律關系的行為。
基于民法基本原則之一的“意思自治原則”，《民法典》特別是合同編中有很多“當事人另有約定的除外”條款。當然，也存在二者并存的即“法律另有規定或當事人另有約定除外”的條款。商業銀行應當及時修改規章制度、合同文本，并優化內部管理流程。對于“法律另有規定”，一定要明確相關的規定并作出安排。對于“另有約定”或“另有意思表示”的，在合同文本里，建議銀行充分利用法律賦權，合同就是當事人之間的法律，作出有利于銀行利益維護的表述。例如，債務人資金不足以償還全部債務的，銀行有權決定債務的償還順序。人保與物保并存的，債權銀行的追償順序由銀行選擇決定等。同時，民法典對格式合同文本賦予了合同提供方更多的義務，因此對于“另有約定”內容系債務人義務的，建議采取特別的、法律認可的方式予以釋明。 8.默示同意還是明示反對
第140條 行為人可以明示或者默示作出意思表示。沉默只有在有法律規定、當事人約定或者符合當事人之間的交易習慣時，才可以視為意思表示。
本條規定默示同意的三種情形：法律規定、當事人約定或交易習慣。除此之外應當明示反對。在商業銀行業務中，可能遇到相關問題。如，信貸業務中審查的債務人董事會決議、股東會決議等，就可能出現沉默的情形。銀行在面對批量客戶處理某些業務時，往往采取公告方式請求或要求客戶完成某些行為，這就需要注意默示的法律規則。 9.欺詐系保證人可以訴訟撤銷該保證行為的法定理由
第148條 一方以欺詐手段，使對方在違背真實意思的情況下實施的民事法律行為，受欺詐方有權請求人民法院或者仲裁機構予以撤銷。
第149條 第三人實施欺詐行為，使一方在違背真實意思的情況下實施的民事法律行為，對方知道或者應當知道該欺詐行為的，受欺詐方有權請求人民法院或者仲裁機構予以撤銷。
《擔保法》時代，對債權人欺詐保證人或債務人欺詐保證人債權人知情的也有明文規定。《民法典》時代明確發生以上情形時，保證人可以訴訟、仲裁方式請求撤銷擔保行為。 10.保證人不知情為債權人借新還舊提供擔保，效力從無效變為可撤銷
第147條規定 基于重大誤解實施的民事法律行為，行為人有權請求人民法院或者仲裁機構予以撤銷。
在正常的貸款中保證人對債務人是否能夠到期償還貸款本息享有正常預期，而在債務人借新還舊的情況下，債務人在已經不能償還貸款本息的情況下保證人錯誤地認為債務人有可能到期還本付息，實際上是對保證人的不公平，保證人也是基于重大誤解或者因為受到欺詐而作出保證的錯誤意思表示，依法應當予以撤銷。 物 權 編 1. 土地承包經營權可流轉，拓寬農商銀行的融資擔保
第339條 土地承包經營權人可以自主決定依法采取出租、入股或者其他方式向他人流轉土地經營權。
第340條 流轉期限為五年以上的土地經營權，自流轉合同生效時設立。當事人可以向登記機構申請土地經營權登記；未經登記，不得對抗善意第三人。
根據第339條與341條，土地承包經營權上可以再行設立用益物權性質的土地經營權，且符合一定條件，當事人可向登記機構申請登記土地經營權；根據第342條，上述土地經營權可以抵押以，上民法典規定，對比原《農村土地承包法》第133條的表述，拓寬了以荒地之外的農村土地進行融資和擔保的渠道。民法典施行且不動產登記制度隨之進一步完善后，農村經營戶可以以其取得的土地經營權抵押擔保向銀行貸款取得資金，擴大生產經營規模。 2. 居住權，對抵押權帶來重大影響
第366條??居住權人有權按照合同約定，對他人的住宅享有占有、使用的用益物權，以滿足生活居住的需要。
居住權系民法典新創設的一種權利，在實踐中究竟被接受的程度如何或現實需求如何，有待實踐觀察。但是若該權利被濫用，用以對抗抵押權的行使和處置抵押物，則可能發生像物權法190條創設抵押不破租賃的規則，被抵押人用來逃廢債的有效法律工具。民法典規定設立居住權的內容，其與抵押權并存時，如何處理則未規定。例如，先抵押后設立居住權是否影響抵押權的實現，還是不區分時間點或在法院執行前，只要居住權設立即具有對世功能，建議以司法解釋的方式予以明確。根據居住權法律規則，不能在合同中進行約定排除。無論如何，銀行的信貸審批、貸后管理以及不良貸款處置都需要關注居住權的問題。 3. 地役權對土地抵押存在潛在風險
第372條??地役權人有權按照合同約定，利用他人的不動產，以提高自己的不動產的效益。前款所稱他人的不動產為供役地，自己的不動產為需役地。 地役權的設立，將使得供役地的處置受到限制，若以此設定抵押，在處置抵押物時將受到限制。銀行信貸接受土地抵押的，是否存在地役權也是盡職調查的重要內容。 4. 承認非典型擔保的法律效力
第388條 設立擔保物權，應當依照本法和其他法律的規定訂立擔保合同。擔保合同包括抵押合同、質押合同和其他具有擔保功能的合同……
該條規定增加了“擔保合同包括抵押合同、質押合同和其他具有擔保功能的合同”，為銀行業務創新留下空間。《全國法院民商事審判工作會議紀要》明確規定：“信托合同之外的當事人提供第三方差額補足、代為履行到期回購義務、流動性支持等類似承諾文件作為增信措施，其內容符合法律關于保證的規定的，人民法院應當認定當事人之間成立保證合同關系。其內容不符合法律關于保證的規定的，依據承諾文件的具體內容確定相應的權利義務關系，并根據案件事實情況確定相應的民事責任 ”。供第三方差額補足、代為履行到期回購義務、流動性支持以及余額退款等被認為系非典型擔保具有法律效力，而該類合同缺乏明確的法律條款支持，商業銀行在簽署此類合同或開展此類業務的，法律風險的防控更加重要。例如，流動性支持承諾，在債權承銷業務中系常見行為，今后不能再任性。 5. 擔保人之間追償權，民法典未明確
第392條??被擔保的債權既有物的擔保又有人的擔保的，債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現擔保物權的情形，債權人應當按照約定實現債權；沒有約定或者約定不明確，債務人自己提供物的擔保的，債權人應當先就該物的擔保實現債權；第三人提供物的擔保的，債權人可以就物的擔保實現債權，也可以請求保證人承擔保證責任。提供擔保的第三人承擔擔保責任后，有權向債務人追償。
第700條??保證人承擔保證責任后，除當事人另有約定外，有權在其承擔保證責任的范圍內向債務人追償，享有債權人對債務人的權利，但是不得損害債權人的利益。
民法典規定提供擔保的第三人承擔擔保責任后有權向債務人追償，沒有規定擔保之間是否可以互相追償。民法典生效后，擔保人之間是否可以互相追償，在學理上，存在認為可以推導適用互相追償。也有觀點認為不能互相追償，理由是，民法典規定的“保證人享有債權人對債務人的權利”的基礎來源于追償權，但又具有了部分代位權的性質。代位權以追償權為基礎，而又區別于追償權。保證人的追償權是保證人在履行保證債務之后, 享有的向債務人請求償還的權利，屬于法定權利。而保證人的代位權則是保證人在履行保證責任之后, 取代債權人的地位向債務人行使債權的行為，實質上是一種債權的法定移轉。代位權與追償權相比，明顯代位權更能保護已承擔保證責任的保證人的權利，例如保證人可能據此享有債務人自身提供的抵押或質押擔保物權。從擔保業務實踐來看，存在混合擔保的情形，往往是依債權人要求，各債務人提供的相應擔保，而各個擔保人之間往往并不知情，也沒有擔保人之間互相追償的意思表示，而存在獨自擔保的心理預期。民法典出臺之前，一些著名法學專家也撰文論證了混合擔保人之間相互追償的合理性并建議寫入民法典。從銀行信貸業務或不良資產業務視角看，由于民法典沒有明確規定混合擔保的擔保人之間的追償權，在回收債權時，應當考量如何在法律支持的框架下使債權收回存在最大的可能性。此外，九民紀要允許合同約定擔保人之間互相追償，雖然民法典沒有規定，該等約定應屬于當事人意思自治的范疇，所以合同約定互相追償權也應賦予法律效力。 6. 海域使用權可抵押，拓寬押品渠道
第395條 債務人或者第三人有權處分的下列財產可以抵押：（一）建筑物和其他土地附著物；（二）建設用地使用權；（三）海域使用權；（四）生產設備、原材料、半成品、產品；（五）正在建造的建筑物、船舶、航空器；（六）交通運輸工具；（七）法律、行政法規未禁止抵押的其他財產。
抵押人可以將前款所列財產一并抵押。
可抵押財產新增了海域使用權，拓寬了押品渠道，商業銀行信貸業務增信措施擴充。當然，從物權法到民法典，對于抵押的基本法律規則就是“法不禁止即自由”，抵押物的范圍比較廣泛。 7.動產抵押規則變化，合同文本也應修改
第396條 企業、個體工商戶、農業生產經營者可以將現有的以及將有的生產設備、原材料、半成品、產品抵押，債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現抵押權的情形，債權人有權就抵押財產確定時的動產優先受償。
民法典將物權法規定的“實現抵押權時”修改為“抵押財產確定時”值得關注，銀行合體文本也建議作相應修改。 8.關于以公益為目的的民營實體作為保證人、抵押人問題
民法典第399條第一款第三項 學校、幼兒園、醫療機構等為公益目的成立的非營利法人的教育設施、醫療衛生設施和其他公益設施不得抵押。
有觀點認為，可以反向理解該規定，以公益為目的的學校、幼兒園、醫院等營利實體，允許其為自己或者他人債務提供擔保。此種觀點值得商榷。從實踐操作來說，無論理論上是否可行，即便為法院判決為有效擔保，但是學校、幼兒園、醫院在強制執行階段，難以執行。所以當其作為信貸擔保措施的，若是作為授信的必要擔保條件，不建議接受；若是錦上添花的，可以接受，但在授信報告了建議說明，以備審計問責。以公益為目的的民營實體的動產、權利能否質押，仍未有明確規定，按照民法典第426條“法律、行政法規禁止轉讓的動產不得出質”的規定，只要法律、行政法規未禁止轉讓的動產，就可以質押，而依第440條第一款第七項“法律、行政法規規定可以出質的其他財產權利”的規定，只有法律、行政法規明確規定可以出質的財產權利，才可以質押。民法典第683條第二款規定：以公益為目的的非營利法人、非法人組織不得為保證人。 9.抵押不破租賃規則有修改，利用規則惡意逃廢債將有所限制
第405條 抵押權設立前，抵押財產已經出租并轉移占有的，原租賃關系不受該抵押權的影響。
較《物權法》第190條規定增加了“轉移占有”這一條件，在授信階段，可以降低銀行盡職調查難度，銀行實地查看抵押物時只要未發現他人占有抵押物，可以認為抵押物不存在租賃關系。對于抵押物惡意利用抵押不破租賃的法律規則逃廢債的，因增加了轉移占用這一顯性條件，可以阻卻相當部分的虛假租賃。但是，這也不能根本排查虛構租賃逃廢債的行為。 10.債權隨抵押物流轉，貸后管理和押品處置值得關注
第406條 抵押期間,抵押人可以轉讓抵押財產。當事人另有約定的,按照其約定。抵押財產轉讓的,抵押權不受影響。
抵押人轉讓抵押財產的,應當及時通知抵押權人。抵押權人能夠證明抵押財產轉讓可能損害抵押權的，可以請求抵押人將轉讓所得的價款向抵押權人提前清償債務或者提存。轉讓的價款超過債權數額的部分歸抵押人所有,不足部分由債務人清償。
《民法典》第406條將《物權法》191規定的“抵押期間抵押人未經抵押權人同意不得轉讓抵押財產”的原則性規定修訂為“抵押期間抵押人可以轉讓抵押財產”。根據該條，抵押人轉讓抵押財產無需經抵押權人同意，轉讓合同的效力不受抵押權人同意與否的影響；抵押人轉讓抵押財產屬于有權處分；抵押人轉讓抵押財產即使未經抵押權人同意，物權也能發生變動，但是抵押權不受影響。需要注意《民法典》第406條與《民法典》第404條之間的關系?！睹穹ǖ洹返?04條規定：“以動產抵押的，不得對抗正常經營活動中已經支付合理價款并取得抵押財產的買受人?！泵穹ǖ渲埃盅何镛D讓抵押物的，物權法、三個辦法一個指引等文件均要求征得債權人同意。現民法典改變了該規則。抵押人可以自由轉讓抵押，有利于激活抵押物的經濟價值，只是抵押權跟隨抵押物一并流轉。銀行信貸業務中對于增信措施評估、貸后管理或不良貸款清收處置中，需要關注抵押物的流轉情況。抵押物的自由流轉可能給銀行貸款帶來潛在風險。在貸后管理階段，銀行注意義務更加重要且難度加大。若符合銀行要求提存或提前還貸的，將涉及到存單質押或保證金質押。銀行證明抵押物轉讓存在損害債權行為，法律將證明責任分配給了銀行，這就使得貸后的動態管理更加重要。若需處置抵押物償債的，抵押物房產轉讓后變成唯一房產，加大了處置難度。從不良貸款處置抵押物的實踐來看，抵押人的不同也可能導致抵押物的處置難度不同。在司法實踐中，若抵押物因故難以變現，而抵押人還有其他財產如現金的，還可申請法院執行其他財產，利于債權的實現。但是，若抵押物可以自由流轉，則抵押人僅以抵押物承擔擔保責任。 11.債務人提供的抵押與保證人的保證并存時，保證人有可能免責
第409條 債務人以自己的財產設定抵押，抵押權人放棄該抵押權、抵押權順位或者變更抵押權的，其他擔保人在抵押權人喪失優先受償權益的范圍內免除擔保責任，但是其他擔保人承諾仍然提供擔保的除外。
在貸后管理和不良貸款處置階段，銀行不可輕易放棄部分擔保物權，否則將導致保證人免責，進而失卻整個擔保措施。 12.權利競存的清償順序
第414條 同一財產向兩個以上債權人抵押的，拍賣、變賣抵押財產所得的價款依照下列規定清償：（一）抵押權已經登記的，按照登記的時間先后確定清償順序；（二）抵押權已經登記的先于未登記的受償；（三）抵押權未登記的，按照債權比例清償。其他可以登記的擔保物權，清償順序參照適用前款規定。
第415條 同一財產既設立抵押權又設立質權的，拍賣、變賣該財產所得的價款按照登記、交付的時間先后確定清償順序。
《民法典》第414條在《物權法》現有規定的基礎上確定了競存擔保物權之間優先順位的一般性規則，即“先登記者優先規則”。此外，第414條第2款的準用規定從頂層制度設計角度為后續的實務操作預留了空間，可能被解釋為適用于包括權利質押、所有權保留、融資租賃、保理等業務在內的“其他可以登記的擔保物權”。民法典第415條的規定也是第414條之一般性規則的延續和衍生，即就同一財產上既設立抵押權又設立質權的，以其擔保權利具公示效力的先后確立清償順序。這與擔保法司法解釋規定抵押權優先于質押權完全不同，在不良貸款的清收中殊值關注。 13.購買價款超級優先權，雖然晦澀但很重要
第416條??動產抵押擔保的主債權是抵押物的價款，標的物交付后十日內辦理抵押登記的，該抵押權人優先于抵押物買受人的其他擔保物權人受償，但是留置權人除外。
該條字數不多，但是晦澀，難以讀懂，一言以蔽之，購買價款超級優先權。民法典規定的購買價款擔保權適用于動產，但同為鼓勵融資、增加抵押人責任財產而創設的權利規則，因此，從功能性角度出發與上述建設工程價款優先權存在一定的相似之處。超級優先權的價值體現在“在后擔保權”可以優先于“在先擔保權”。主債權范圍應當進行限定，即與抵押物購買價款相關的債權，包括出賣人賒銷交易的價款、所有權保留模式下的價款、為購買抵押物提供的貸款及其利息、承租人在融資租賃業務中應支付的租金等。購買價款擔保權與其他擔保物權競存的，根據民法典第416條之文義規定，設立購買價款擔保權并在寬限期內辦理抵押登記，購買價款抵押權人優先于除留置權人外的其他擔保物權人受償。購買價款擔保權與建筑工程優先權競存的，民法典第807條規定：“發包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發包人在合理期限內支付價款。發包人逾期不支付的，除根據建設工程的性質不宜折價、拍賣外，承包人可以與發包人協議將該工程折價，也可以請求人民法院將該工程依法拍賣。建設工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優先受償”，學界一般認為：購買價款擔保權與建設工程價款優先受償權競存時，建筑材料的取得系建筑工程得以開展或進行的基礎，在這一前提下，賦予建筑材料出賣人購買價金擔保權優先受償順位系為了保障前述工程基礎得以實現的前提，所以，建筑材料的購買價款擔保權應優先于工程價款債權優先受償。為避免超級優先權的影響，抵押權人在設定抵押時應審慎核查標的物的交付時間、購買價款的支付情況以及抵押人與出賣人就抵押物買賣所做出的特殊約定，待可能存在的購買價款擔保權登記寬限期經過之后，再考慮是否進行交易。根據民法典第416條之規定一旦登記寬限期經過未辦理抵押登記，購買價款擔保權將不再具有對抗第三人的效力。此外，因為民法典中尚未規定所有權保留、融資租賃中登記的寬限期，在實際交易中無法通過觀察寬限期內的抵押登記來避免超級優先權的影響。因此，抵押權人在設定抵押時還需要盡可能的要求抵押人提供購買抵押物時的買賣合同、價款支付憑證、發票等文件，以核查抵押物的買受方式是否存在所有權保留、融資租賃的情形。 14.最高額抵押物被查封的新債權問題
第423條 有下列情形之一的，抵押權人的債權確定：（一）約定的債權確定期間屆滿；（二）沒有約定債權確定期間或者約定不明確，抵押權人或者抵押人自最高額抵押權設立之日起滿二年后請求確定債權；（三）新的債權不可能發生；（四）抵押權人知道或者應當知道抵押財產被查封、扣押；（五）債務人、抵押人被宣告破產或者解散；（六）法律規定債權確定的其他情形。
本條內容與物權法206條比較，新增了“抵押權人知道或者應當知道抵押財產被查封、扣押”的，債權確定。這是一個很復雜的法律問題，也是一個復雜而且重要的信貸業務問題。關于司法查封對于最高額抵押的影響及債權數額和時間的確定，《擔保法司法解釋》第81條、《查扣凍規定》第27條和《物權法》第206條第（4）項存在規則不清晰、語焉不詳甚至沖突之虞。民法典第439條第二款“最高額質權除適用本節有關規定外，參照適用本編第十七章第二節的有關規定”的規定，最高額質押所擔保的債權確定規則同樣有“質權人知道或者應當知道”這一條件。銀行在沒有獲得通知或者通過其他渠道知道最高額抵押財產被查封、扣押的條件下向借款人發放貸款才可排查貸款擔保風險。 15.流質契約不禁止與讓與擔保
第428條 質權人在債務履行期限屆滿前，與出質人約定債務人不履行到期債務時質押財產歸債權人所有的，只能依法就質押財產優先受償。
該條修改傳統的流質契約禁止的法律規則，易言之，流質契約不再禁止，只是僅可就依法就質押財產優先受償。這可認為是立法的一大進步，因為在實踐操作中，不禁止流質，有利于債權保護，而且操作性也便利。該流質契約不禁止的規定，與傳統的讓與擔保存在不同。在流質契約不禁止之外，經典的讓與擔保更具有價值。讓與擔保，是指將擔保物轉讓給擔保權人，一旦債務人違約，擔保權人可以將擔保物直接據為己有，或者變賣受償。該種形式與我國《擔保法》中的流質契約禁止條款相抵觸，一般被認定為無效。在《全國法院民商事審判工作會議紀要》之前，也有司法解釋對讓與擔保做了原則上的否定和有限的保護?！度珖ㄔ好裆淌聦徟泄ぷ鲿h紀要》明確規定：“債務人或者第三人與債權人訂立合同，約定將財產形式上轉讓至債權人名下，債務人到期清償債務，債權人將該財產返還給債務人或第三人，債務人到期沒有清償債務，債權人可以對財產拍賣、變賣、折價償還債權的，人民法院應當認定合同有效。合同如果約定債務人到期沒有清償債務，財產歸債權人所有的，人民法院應當認定該部分約定無效，但不影響合同其他部分的效力。當事人根據合同約定，已經完成財產權利變動的公示方式轉讓至債權人名下，債務人到期沒有清償債務，債權人請求確認財產歸其所有的，人民法院不予支持，但債權人請求參照法律關于擔保物權的規定對財產拍賣、變賣、折價優先償還其債權的，人民法院依法予以支持。債務人因到期沒有清償債務，請求對該財產拍賣、變賣、折價償還所欠債權人合同項下債務的，人民法院亦應依法予以支持 ”。 16.擴大應收賬款范圍，方便質押融資
第440條 債務人或者第三人有權處分的下列權利可以出質：（一）匯票、本票、支票；（二）債券、存款單；（三）倉單、提單；（四）可以轉讓的基金份額、股權；（五）可以轉讓的注冊商標專用權、專利權、著作權等知識產權中的財產權；（六）現有的以及將有的應收賬款；（七）法律、行政法規規定可以出質的其他財產權利。
本條明確了應收賬款除現有應收賬款外還包括將有的應收賬款，擴大應收賬款的質押范圍，有利于用以質押融資。此外，在信貸業務中特別需要注意的是，本條關于權利質押“法律、行政法規規定可以出質的其他財產權利”規定，可以概括為“法無許可即禁止”，與抵押“法無禁止即自由”存在極大的不同。 合 同 編 1. 簽名蓋章的規定作重要修改，涉及銀行所有合同
第490條 當事人采用合同書形式訂立合同的，自當事人均簽名、蓋章或者按指印時合同成立。在簽名、蓋章或者按指印之前，當事人一方已經履行主要義務，對方接受時，該合同成立。法律、行政法規規定或者當事人約定合同應當采用書面形式訂立，當事人未采用書面形式但是一方已經履行主要義務，對方接受時，該合同成立。
根據這一條，商業銀行所有的合同都要修改。第一，將簽字改為簽名；第二，將簽字或者蓋章修改為“簽名、蓋章或者按指印”。從已有糾紛的司法判例觀察，簽名、改行中的“、”系“或”還是“并”的關系，不無爭議，最高法院有判例認為系“并”的關系。按指印還是摁指印，也值得研究。簽名是手寫簽名還是也可蓋簽名章也值得研究。銀行業務合同多種多樣，對于保證合同等銀行享有權利明顯多于義務的合同，合同約定保證人只要簽名或者蓋章保證合同即成立，方能更好的保護銀行債權。因為實踐中簽名或蓋章虛假的案例太多了。 2. 預約合同誕生，貸款意向函需謹慎
第495條 當事人約定在將來一定期限內訂立合同的認購書、訂購書、預訂書等，構成預約合同。當事人一方不履行預約合同約定的訂立合同義務的，對方可以請求其承擔預約合同的違約責任。
預約合同是合同的一種，預約合同違約也應承擔責任。商業銀行的貸款意向函等意向性法律文件，也可能構成預約合同，出具需謹慎。 3. 格式合同的說明義務，必須高度注意
第496條 格式條款是當事人為了重復使用而預先擬定，并在訂立合同時未與對方協商的條款。
采用格式條款訂立合同的，提供格式條款的一方應當遵循公平原則確定當事人之間的權利和義務，并采取合理的方式提示對方注意免除或者減輕其責任等與對方有重大利害關系的條款，按照對方的要求，對該條款予以說明。提供格式條款的一方未履行提示或者說明義務，致使對方沒有注意或者理解與其有重大利害關系的條款的，對方可以主張該條款不成為合同的內容。
第497條 有下列情形之一的，該格式條款無效：（一）具有本法第一編第六章第三節和本法第五百零六條規定的無效情形；（二）提供格式條款一方不合理地免除或者減輕其責任、加重對方責任、限制對方主要權利；（三）提供格式條款一方排除對方主要權利。
第498條 對格式條款的理解發生爭議的，應當按照通常理解予以解釋。對格式條款有兩種以上解釋的，應當作出不利于提供格式條款一方的解釋。格式條款和非格式條款不一致的，應當采用非格式條款。
民法典關于格式合同的規定，將更多的注意義務分配給了商業銀行。在司法實踐中，無論是出于法律的規定還是同情客戶作為弱勢一方當事人因素，銀行因格式合同或條款敗訴的案例并不鮮見。第496條對格式合同的訂立涉及的提示義務較現《合同法》規定要求更高。商業銀行與客戶簽署的合同一般采用銀行提供的格式合同，如果其作為格式條款的提供方未能履行提示或者說明義務，致使客戶沒有注意或者理解與其有重大利害關系的條款的，客戶可以主張該條款不成為合同的內容。因此，銀行應該調整其格式條款的呈現和說明方式，以期更完善地履行對格式條款的提示和說明義務。對于關鍵條款，可以在合同里表達，銀行已向對方當事人進了詳細的說明義務，且對方當事人已完全知曉和理解。同時也可考慮參照理財產品的銀行合理提示義務，由對方當事人手寫銀行已盡說明和提示義務，銀行不因格式條款而承擔不利責任。 4. 情勢變更的新規則
第533條 合同成立后，合同的基礎條件發生了當事人在訂立合同時無法預見的、不屬于商業風險的重大變化，繼續履行合同對于當事人一方明顯不公平的，受不利影響的當事人可以與對方重新協商；在合理期限內協商不成的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構變更或者解除合同。人民法院或者仲裁機構應當結合案件的實際情況，根據公平原則變更或者解除合同。
該條規定與《合同法司法解釋(二)》中對情勢變更與不可抗力的二元化劃分，民法典融合二者于第533條。如新冠疫情事件這類難以預見、故未在合同不可抗力條款載明的事件，可能構成第533條項下的情勢變更，允許當事人基于情勢變更原則變更或解除合同。由是，銀行可能在如這次疫情的類似情形下面臨多個借款人要求變更合同元素的情形?；谠撟兓?，商業銀行可以考慮在合同中設立更具體而分層次的違約責任條款，明確不同層次的借款人違約責任，以維護合同的確定性與其項下的債權。 5. 代位權的變化，有利于不良貸款清收
第536條 債權人的債權到期前，債務人的債權或者與該債權有關的從權利存在訴訟時效期間即將屆滿或者未及時申報破產債權等情形，影響債權人的債權實現的，債權人可以代位向債務人的相對人請求其向債務人履行、向破產管理人申報或者作出其他必要的行為。
傳統的代位權行使要件之一是債權到期，本條增加了債權到期前的債權人代位權規定。在貸后管理和不良貸款清收過程，善于利于最新法律規定維護債權。 6. 債權轉讓增加的履行費用由讓與人承擔，不良貸款轉讓應關注
第550規定 因債權轉讓增加的履行費用，由讓與人負擔。若債權轉讓增加了債務人履行費用，要由讓與人承擔。
該條并未有“當事人另有約定的除外”或者“當事人另有約定的，按照其約定”的規定，是否允許當事人對增加費用的承擔作出另行約定可能存在爭議。我們認為也可以在合同中約定若發生債權轉讓的由受讓人或債務人承擔，即便約定無效，銀行也無損失。實務中，銀行分支機構之間的貸款劃轉，往往會被認定為貸款債權轉讓，銀行不良貸款批量轉讓屬于債權轉讓，當轉讓貸款的銀行分支機構與受讓貸款的銀行分支機構或者資產管理公司不在同一地時，就可能會增加借款人的履行費用，這需要銀行予以關注。 7. 指定抵充，對于銀行回收債權存在風險
第560條 債務人對同一債權人負擔的數項債務種類相同，債務人的給付不足以清償全部債務的，除當事人另有約定外，由債務人在清償時指定其履行的債務。債務人未作指定的，應當優先履行已經到期的債務；數項債務均到期的，優先履行對債權人缺乏擔?；蛘邠Ｗ钌俚膫鶆眨痪鶡o擔?；蛘邠Ｏ嗟鹊?，優先履行債務人負擔較重的債務；負擔相同的，按照債務到期的先后順序履行；到期時間相同的，按照債務比例履行。
清償抵充，是指債務人對債權人負擔數宗同種類債務，而債務人的履行不足清償全部債務時，確定該履行抵充其中某宗或某幾宗債務的現象?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）》第20條首次對清償抵充作出了規定，但僅規定了約定抵充和法定抵充。民法典第560條在此基礎上對清償抵充的規則進行了完善，增加了指定抵充，即在無約定抵充的前提下，允許由債務人在清償時指定其履行的債務，亦即賦予了債務人決定權，若債務人未作指定的，才依前述法定抵充進行清償抵充。一般來說，債務人會指定先清償有擔?；蛘邠Ｗ疃嗟膫鶆眨@無疑將增加銀行清償抵充的風險?！督鹑谄髽I會計制度》規定，應計貸款和非應計貸款分別核算。非應計貸款是指貸款本金或利息逾期90天沒有收回的貸款。應計貸款是指非應計貸款以外的貸款。當貸款的本金或利息逾期90天時，應單獨核算。當應計貸款轉為非應計貸款時，應將已入賬的利息收入和應收利息予以沖銷。從應計貸款轉為非應計貸款后，在收到該筆貸款的還款時，首先應沖減本金；本金全部收回后，再收到的還款則確認為當期利息收入。從債務人的角度，先充本金可以減少利息支出。從債權銀行的角度，先充費用、利息，有利于債權最大化。從銀行實務來看，往往先充本金。關于該內容，建議在合同中約定，由銀行決定債權的沖抵順序。 8. 以公益為目的的非營利法人、非營利組織不得為保證人
第683條 機關法人不得為保證人，但是經國務院批準為使用外國政府或者國際經濟組織貸款進行轉貸的除外。
以公益為目的的非營利法人、非法人組織不得為保證人。
學校、醫院、幼兒園等以公益為目的的非營利法人，無論公立、私立，僅以公益目的和非營利區分，在商業銀行信貸業務的擔保中，應當注意該規則。 9. 推定改一般保證，銀行合同約定至關重要
第686條 保證的方式包括一般保證和連帶責任保證。當事人在保證合同中對保證方式沒有約定或者約定不明確的，按照一般保證承擔保證責任。
擔保法第19條規定，沒有約定或約定不明的推定為連帶責任保證。民法典硬性規定沒有約定或約定不明的推定為一般保證。商業銀行的合同必須明確約定為連帶責任保證，才可更好起到增信措施的效果。 10.最高額保證也可納入擔保，可用最高額抵押規則
第690條 保證人與債權人可以協商訂立最高額保證的合同，約定在最高債權額限度內就一定期間連續發生的債權提供保證。最高額保證除適用本章規定外，參照適用本法第二編最高額抵押權的有關規定。
擔保法未明確最高額的保證、抵押、質押能否為已存在債權提供擔保。物權法明確了最高額的抵押、質押可為已存在債權提供擔保。而最高額保證能否為已存在債權提供擔保，一直存在法律空白。民法典第690條第二款規定：最高額保證除適用本章規定外，參照適用本法第二編最高額抵押權的有關規定，即按照民法典第420條“最高額抵押權設立前已經存在的債權，經當事人同意，可以轉入最高額抵押擔保的債權范圍”的規定，經債權人和保證人同意，已存在債權可以轉入最高額保證擔保的債權范圍。最高額保證可為已存在債權提供擔保，有利于銀行與保證人對擔保債權范圍自由作出約定，商業銀行的保證合同存在約定空間。 11.推定6個月保證期間，銀行合同約定不能模糊
第692條 保證期間是確定保證人承擔保證責任的期間，不發生中止、中斷和延長。
債權人與保證人可以約定保證期間，但是約定的保證期間早于主債務履行期限或者與主債務履行期限同時屆滿的，視為沒有約定；沒有約定或者約定不明確的，保證期間為主債務履行期限屆滿之日起六個月。
債權人與債務人對主債務履行期限沒有約定或者約定不明確的，保證期間自債權人請求債務人履行債務的寬限期屆滿之日起計算。
對于保證期間沒有約定或者約定不明確的，保證期間硬性規定為主債務履行期限屆滿之日起六個月。因此，商業銀行合同關于保證期間的約定必須明確約定具體的期間。至于期間是多長，擔保法司法解釋規定為主債務履行期限屆滿后2年，實際上與訴訟時效一致是2年，但現在一般訴訟時效已改為3年，是否理解為保證期間也可是主債務履行期限屆滿后3年，民法典沒有規定，學術上存在爭議，建議通過民法典司法解釋予以明確 12.債權轉須通知保證人，不良貸款轉讓應關注
第696條規定：債權人轉讓全部或者部分債權，未通知保證人的，該轉讓對保證人不發生效力。
債權人轉讓部分債權而未通知保證人的，保證人對債權人尚未轉讓的部分債權承擔擔保責任，即應當由債權人在保證期間向保證人主張權利或訴訟仲裁，債權人沒有主張的，保證人不承擔保證責任。債權人轉讓全部債權而未通知保證人的，債權受讓人而非債權人在保證期間向保證人主張權利或訴訟仲裁的，保證人不承擔任何保證責任。當然，通知的時間民法典未作要求，實踐中追償債務時才通知，或者也訴訟的方式通知，且最高法院也有判例認可訴訟即為通知。該等問題，建議制定司法解釋予以明確。 13.債務轉讓須擔保人同意，銀行合同約定很重要
第391條 第三人提供擔保，未經其書面同意，債權人允許債務人轉移全部或者部分債務的，擔保人不再承擔相應的擔保責任。
第697條 債權人未經保證人書面同意，允許債務人轉移全部或者部分債務，保證人對未經其同意轉移的債務不再承擔保證責任，但是債權人和保證人另有約定的除外。第三人加入債務的，保證人的保證責任不受影響。
較擔保法第23條規定增加了“債權人和保證人另有約定的除外”這一規則。銀行可利用該條規定，在貸款發放前就要求保證人同意銀行允許債務人轉移全部或者部分債務，保證人對轉移債務仍應承擔保證責任。 14.一般保證的保證人告知財產，銀行必須高度重視
第698條 一般保證的保證人在主債務履行期限屆滿后，向債權人提供債務人可供執行財產的真實情況，債權人放棄或者怠于行使權利致使該財產不能被執行的，保證人在其提供可供執行財產的價值范圍內不再承擔保證責任。
銀行作為金融機構在貸款及保證合同中常常會約定，保證人在貸款銀行開設有賬戶，一旦債務人逾期償還銀行貸款，貸款銀行就有權從保證人在貸款銀行開設的銀行賬戶中直接劃扣逾期貸款本息。但同時，在債務人或者第三人同時向貸款銀行提供不動產抵押的，而銀行為了方便執行放棄或怠于執行不動產抵押的，保證人在抵押財產的價值范圍內不再承擔保證責任。在貸后管理或不良貸款清收階段，若保證是一般保證的，保證人告知債務人財產的，銀行應當采取保全或清收措施，以避免保證人免責。當然，最根本的措施還是，采用連帶責任保證，避免一般保證。 15.將有應收賬款列入保理業務范圍，為業務開展提供基本法律支持
第761條 保理合同是應收賬款債權人將現有的或者將有的應收賬款轉讓給保理人,保理人提供資金融通、應收賬款管理或者催收、應收賬款債務人付款擔保等服務的合同。
“將有的應收賬款”列入保理業務范圍，拓寬業務渠道。根據銀保監會《商業銀行保理業務管理暫行辦法》第13條規定：銀行不得基于未來應收賬款開展保理融資業務?？深A見未來應收賬款保理業務將會是商業保理企業常見業務。 16.債權人與債務人虛構應收賬款的，不得對抗保理人
第763條 應收賬款債權人與債務人虛構應收賬款作為轉讓標的，與保理人訂立保理合同的，應收賬款債務人不得以應收賬款不存在為由對抗保理人，但保理人明知虛構的除外。
此前按照一般民法規則，據以形成保理關系的基礎債權虛構，保理人與債權人失去合同成立的事實基礎，認定保理合同無效?；蛘邆鶆杖伺c債權人合謀欺詐保理人，依照合同法54條規定，合同可撤銷。合同無效或者被撤銷，保理人可要求債權人進行賠償，但此時將面臨著締約過失責任分配問題，導致保理人可能無法全額獲償本息。民法典實施后，保理人除了可以依據上述規則向債權人請求賠償，也可以選擇依據本條向債務人全額求償本金及利息，大大利好保理人，體現法律對善意保理人的保護。 17.無正當理由變更基礎債權，不對保理人發生效力
第545條 債權人可以將債權的全部或者部分轉讓給第三人,但是有下列情形之一的除外:(一)根據債權性質不得轉讓;(二)按照當事人約定不得轉讓;(三)依照法律規定不得轉讓。當事人約定非金錢債權不得轉讓的,不得對抗善意第三人。當事人約定金錢債權不得轉讓的,不得對抗第三人。
第765條 應收賬款債務人接到應收賬款轉讓通知后，應收賬款債權人和債務人無正當理由協商變更或者終止基礎交易合同，對保理人產生不利影響的，對保理人不發生效力。
債權人與債務人約定金錢債權不得轉讓，無法對抗保理人，為保理人受讓金錢債權提供天然的法律保障。同時按照債權轉讓一般原理，原債權人與債務人不在具有債權債務關系，依照合同相對性，原債權人與債務人之間的約定，不對保理人發生效力。因基礎債權與原債權人合同履行情況密不可分，實踐中不乏存在因原債權人供貨不符合要求，債務因基礎交易合同權利，要求調減合同金額、延期付款或其他合理抗辯。因此本條所謂的“正當理由”應嚴格限制在基礎交易合同約定事項或者法律規定的情形。 18.應收賬款登記的，保理人有權優先受償
第768條 應收賬款債權人就同一應收賬款訂立多個保理合同，致使多個保理人主張權利的，已登記的先于未登記的取得應收賬款；均已登記的，按照登記的先后順序取得應收賬款；均未登記的，由最先到達應收賬款債務人的轉讓通知中載明的保理人取得應收賬款；既未登記也未通知的，按照應收賬款比例取得應收賬款。
此前天津市高院相關會議紀要及天津相關行政部門，認可應收賬款轉讓登記對抗第三人及優先受償效力，不查詢不登記的不構成“善意”，但效力范圍局限于天津市。在民法典未實施之前，中登網應收賬款轉讓登記僅僅起到公示作用，法律并未賦予相關公示強效力。民法典實施后，從基本法層面認可應收賬款轉讓登記享有“優先受償權”，有利于扼制債權重復轉讓、虛假交易、權利沖突，防止債權人惡意進行重復融資，降低保理融資風險與交易成本等方面發揮了積極作用，促進保理行業應收賬款轉讓信息透明化、規范化。 婚 姻 家 庭 編 夫妻共同債務規定，個人貸款及房產抵押注意事項
第1064條 夫妻雙方共同簽名或者夫妻一方事后追認等共同意思表示所負的債務，以及夫妻一方在婚姻關系存續期間以個人名義為家庭日常生活需要所負的債務，屬于夫妻共同債務。 夫妻一方在婚姻關系存續期間以個人名義超出家庭日常生活需要所負的債務，不屬于夫妻共同債務；但是，債權人能夠證明該債務用于夫妻共同生活、共同生產經營或者基于夫妻雙方共同意思表示的除外。 該條對于夫妻共同債務作出了規定。在商業銀行信貸業務中，個人貸款或個人名下房產抵押以及個人提供保證擔保等都可能涉及夫妻共同債務問題，在實踐中發生糾紛的案例也很多。從信貸風險控制的角度，個人借款、房產抵押以及個人提供保證擔保，均取得到配偶的書面同意可以避免不必要的紛爭。
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