2020-11-26 08:40閱讀：263
2018年6月25日，國務院在《國務院工作規則》中，明確要求國務院各部門制定規章和規范性文件，要符合憲法
、法律、行政法規和國務院有關決定、命令的規定，嚴格遵守法定權限和程序。2018年12月20日，國務院辦公廳出臺了《國務院辦公廳關于全面推行行政規范性文件合法性審核機制的指導意見》，規定了規范性文件的合法性審查機制，從審核范圍、審核主體、審核程序、審核職責、審核責任作出了更為詳細的規定，凸顯了國家對依法行政、建設法治政府的高度重視。作為政府法律顧問，如何在規范性文件的合法性審查上有所作為，當好政府和行政機關的法律后盾，本文將從規范性文件的審查要點和實踐經驗出發，進行逐一分析，希望能給大家有所啟發。一、 審查范圍
根據國務院《關于全面推行行政規范性文件合法性審核機制的指導意見》第二條第（三）款規定，“凡涉及公民、法人和其他組織權利義務的規范性文件，均要納入合法性審核范圍，確保實現全覆蓋，做到應審必審。行政機關內部執行的管理規范、工作制度、機構編制、會議紀要、工作方案、請示報告及表彰獎懲、人事任免等文件，不納入規范性文件合法性審核范圍。”即涉及行政相對人權利義務的規范性文件，均納入了行政機關合法性審查的范圍，但對于行政機關的管理規范、工作方案、人事任免等內部文件，不在審查范圍之列。
如何判斷規范性文件？根據《國務院辦公廳關于加強行政規范性文件制定和監督管理工作的通知》規定，行政規范性文件是除國務院的行政法規、決定、命令以及部門規章和地方政府規章外，由行政機關或者經法律、法規授權的具有管理公共事務職能的組織依照法定權限、程序制定并公開發布，涉及公民、法人和其 他組織權利義務，具有普遍約束力，在一定期限內反復適用的公文。在判斷時，我們掌握三個要件：第一，外部性，規范性文件是行政機關制定的涉及行政相對人權利義務的文件，其內部適用的文件不在此列；第二，普遍約束力，規范性文件對行政相對人普遍適用，而不僅僅只針對某一個人或某幾個人；第三，反復適用，規范性文件可以在一定期間內反復適用，而不是只使用幾次或幾次。
二、 審查依據
從國務院已出臺的文件來看，規范性文件的合法性審查依據主要有：中共中央、國務院關于《法治政府建設實施綱要（2015-2020年）》、國務院辦公廳《關于加強行政規范性文件制定和監督管理工作的通知》
國務院辦公廳《關于全面推行行政規范性文件合法性審核機制的指導意見》、中共中央、國務院《法治政府建設與責任落實督查工作規定》。上述文件明確規定，行政機關在出臺規范性文件之前，必須進行合法性審查，建立健全程序完備、權責一致、相互銜接、運行高效的合法性審核機制，對審核范圍、審核主體、審核程序、審核職責、審核責任都作出了具體規定。
此外，在審查具體的規范性文件時，應當以法律和行政法規為依據，參考部門規章，不能與上位法相抵觸，不能背離上位法而創設權利義務的規定，它只是在法律和行政法規中的一些原則下進行具體化的規定。
三、 審查主體
審查規范性文件發布主體，主要審查發文的行政機關是否有相關職權和權限、是否存在越權情形。這需要我們對于行政機關的職責范圍非常清楚，需要注意的是，如果文件不僅僅涉及一個行政機關的職責范圍，則還涉及幾個有權行政機關聯合發文的情形，此時應當審核聯合發文的行政機關名稱、職權是否發生變更，是否符合法律法規的規定。對于政府臨時機構、議事協調機構以及部門派出機構、部門內設機構，無權制定規范性文件。
四、 審查內容
審查內容合法性，主要關注是否上位法相抵觸，既不能與上位法的具體規定相抵觸，也不能與上位法規定的原則相抵觸。
根據《最高人民法院關于印發<</span>關于審理行政案件適用法律規范問題的座談會紀要>的通知》規定，對于下位法不符合上位法的判斷和適用、特別規定與一般規定的適用關系、地方性法規與部門規章沖突的選擇適用、規章沖突的選擇適用均作出了具體規定。根據該規定，下位法與上位法相沖突的情況主要有：
1.下位法縮小上位法規定的權利主體范圍，或者違反上位法立法目的擴大上位法規定的權利主體范圍；
2.下位法限制或者剝奪上位法規定的權利，或者違反上位法立法目的擴大上位法規定的權利范圍；
3.下位法擴大行政主體或其職權范圍；
4.下位法延長上位法規定的履行法定職責期限；
5.下位法以參照、準用等方式擴大或者限縮上位法規定的義務或者義務主體的范圍、性質或者條件；
6.下位法增設或者限縮違反上位法規定的適用條件；
7.下位法擴大或者限縮上位法規定的給予行政處罰的行為、種類和幅度的范圍；
8.下位法改變上位法已規定的違法行為的性質；
9.下位法超出上位法規定的強制措施的適用范圍、種類和方式，以及增設或者限縮其適用條件；
10.法規、規章或者其他規范文件設定不符合行政許可法規定的行政許可，或者增設違反上位法的行政許可條件；
同時，規范性文件不得創設行政相對人權利義務的內容，包括不得設置行政許可、行政處罰、行政強制、行政事業性收費（不適用于省人民政府及其財政、價格行政主管部門按照法定權限制定的規范性文件）、減損行政相對人合法權益或者增加其義務的事項以及排除或者限制公平競爭的事項。
此外，行政規范性文件應當明確標注施行日期和有效期。規范性文件應當自公布之日起30日以后施行,但因保障國家安全、重大公共利益的需要,或者公布后不立即施行將有礙法律、法規、規章和國家政策執行的,可以自公布之日起施行。未明確有效期標注的，有效期為5年。名稱中含有'暫行''試行'的,有效期自施行之日起不超過2年，未明確有效期的,其有效期為2年。
五、 審查程序
審查程序的合法性，主要關注程序是否符合法律、法規、規章的規定，是否符合地方政府制定的有關行政程序的規范性文件的規定，是否符合上級行政機關制定的專門行政程序的規范性文件的規定。
實踐過程中，一些重要的規范性文件出臺，事先應當考慮進行可行性研究，廣泛聽取民眾意見，進行風險評估。如果涉及行政相對人重大權利義務影響的,建議征求行業協會及律師協會的審查意見；涉及專業性、技術性較強的規范性文件時，建議征求相關領域專家的法律論證意見。
綜上所述，政府法律顧問對規范性文件進行審查時，應當從發布主體的職責和權限、內容的合法性、程序的合法性、文本的規范性等多角度進行考量，并從實踐經驗中進行總結，提出有利的建議，為行政機關制定合法有效的規范性文件提供強有力的保障，推動政府法治建設進程，提高政府依法行政的能力。
根據國務院《關于全面推行行政規范性文件合法性審核機制的指導意見》第二條第（三）款規定，“凡涉及公民、法人和其他組織權利義務的規范性文件，均要納入合法性審核范圍，確保實現全覆蓋，做到應審必審。行政機關內部執行的管理規范、工作制度、機構編制、會議紀要、工作方案、請示報告及表彰獎懲、人事任免等文件，不納入規范性文件合法性審核范圍。”即涉及行政相對人權利義務的規范性文件，均納入了行政機關合法性審查的范圍，但對于行政機關的管理規范、工作方案、人事任免等內部文件，不在審查范圍之列。
如何判斷規范性文件？根據《國務院辦公廳關于加強行政規范性文件制定和監督管理工作的通知》規定，行政規范性文件是除國務院的行政法規、決定、命令以及部門規章和地方政府規章外，由行政機關或者經法律、法規授權的具有管理公共事務職能的組織依照法定權限、程序制定并公開發布，涉及公民、法人和其 他組織權利義務，具有普遍約束力，在一定期限內反復適用的公文。在判斷時，我們掌握三個要件：第一，外部性，規范性文件是行政機關制定的涉及行政相對人權利義務的文件，其內部適用的文件不在此列；第二，普遍約束力，規范性文件對行政相對人普遍適用，而不僅僅只針對某一個人或某幾個人；第三，反復適用，規范性文件可以在一定期間內反復適用，而不是只使用幾次或幾次。
二、 審查依據
從國務院已出臺的文件來看，規范性文件的合法性審查依據主要有：中共中央、國務院關于《法治政府建設實施綱要（2015-2020年）》、國務院辦公廳《關于加強行政規范性文件制定和監督管理工作的通知》
國務院辦公廳《關于全面推行行政規范性文件合法性審核機制的指導意見》、中共中央、國務院《法治政府建設與責任落實督查工作規定》。上述文件明確規定，行政機關在出臺規范性文件之前，必須進行合法性審查，建立健全程序完備、權責一致、相互銜接、運行高效的合法性審核機制，對審核范圍、審核主體、審核程序、審核職責、審核責任都作出了具體規定。
此外，在審查具體的規范性文件時，應當以法律和行政法規為依據，參考部門規章，不能與上位法相抵觸，不能背離上位法而創設權利義務的規定，它只是在法律和行政法規中的一些原則下進行具體化的規定。
三、 審查主體
審查規范性文件發布主體，主要審查發文的行政機關是否有相關職權和權限、是否存在越權情形。這需要我們對于行政機關的職責范圍非常清楚，需要注意的是，如果文件不僅僅涉及一個行政機關的職責范圍，則還涉及幾個有權行政機關聯合發文的情形，此時應當審核聯合發文的行政機關名稱、職權是否發生變更，是否符合法律法規的規定。對于政府臨時機構、議事協調機構以及部門派出機構、部門內設機構，無權制定規范性文件。
四、 審查內容
審查內容合法性，主要關注是否上位法相抵觸，既不能與上位法的具體規定相抵觸，也不能與上位法規定的原則相抵觸。
根據《最高人民法院關于印發<</span>關于審理行政案件適用法律規范問題的座談會紀要>的通知》規定，對于下位法不符合上位法的判斷和適用、特別規定與一般規定的適用關系、地方性法規與部門規章沖突的選擇適用、規章沖突的選擇適用均作出了具體規定。根據該規定，下位法與上位法相沖突的情況主要有：
1.下位法縮小上位法規定的權利主體范圍，或者違反上位法立法目的擴大上位法規定的權利主體范圍；
2.下位法限制或者剝奪上位法規定的權利，或者違反上位法立法目的擴大上位法規定的權利范圍；
3.下位法擴大行政主體或其職權范圍；
4.下位法延長上位法規定的履行法定職責期限；
5.下位法以參照、準用等方式擴大或者限縮上位法規定的義務或者義務主體的范圍、性質或者條件；
6.下位法增設或者限縮違反上位法規定的適用條件；
7.下位法擴大或者限縮上位法規定的給予行政處罰的行為、種類和幅度的范圍；
8.下位法改變上位法已規定的違法行為的性質；
9.下位法超出上位法規定的強制措施的適用范圍、種類和方式，以及增設或者限縮其適用條件；
10.法規、規章或者其他規范文件設定不符合行政許可法規定的行政許可，或者增設違反上位法的行政許可條件；
同時，規范性文件不得創設行政相對人權利義務的內容，包括不得設置行政許可、行政處罰、行政強制、行政事業性收費（不適用于省人民政府及其財政、價格行政主管部門按照法定權限制定的規范性文件）、減損行政相對人合法權益或者增加其義務的事項以及排除或者限制公平競爭的事項。
此外，行政規范性文件應當明確標注施行日期和有效期。規范性文件應當自公布之日起30日以后施行,但因保障國家安全、重大公共利益的需要,或者公布后不立即施行將有礙法律、法規、規章和國家政策執行的,可以自公布之日起施行。未明確有效期標注的，有效期為5年。名稱中含有'暫行''試行'的,有效期自施行之日起不超過2年，未明確有效期的,其有效期為2年。
五、 審查程序
審查程序的合法性，主要關注程序是否符合法律、法規、規章的規定，是否符合地方政府制定的有關行政程序的規范性文件的規定，是否符合上級行政機關制定的專門行政程序的規范性文件的規定。
實踐過程中，一些重要的規范性文件出臺，事先應當考慮進行可行性研究，廣泛聽取民眾意見，進行風險評估。如果涉及行政相對人重大權利義務影響的,建議征求行業協會及律師協會的審查意見；涉及專業性、技術性較強的規范性文件時，建議征求相關領域專家的法律論證意見。
綜上所述，政府法律顧問對規范性文件進行審查時，應當從發布主體的職責和權限、內容的合法性、程序的合法性、文本的規范性等多角度進行考量，并從實踐經驗中進行總結，提出有利的建議，為行政機關制定合法有效的規范性文件提供強有力的保障，推動政府法治建設進程，提高政府依法行政的能力。
