律師出庭問與答（最后一期）

神州國土 2021-08-07

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浙江一墨律師事務所陳特

一、與訴訟程序相關的問題

1. 鑒定機構（聽證會）不允許錄音的要求，有法律效力嗎？

答：一般來說，鑒定機構是不允許錄音的，特別是專家評議的時候根本就不能旁聽，也就更不會允許錄音了。全國人大常委會發布的《關于司法鑒定管理問題的決定》也沒有關于鑒定機構聽證會能否錄音的規定。

2. 主審法官與判決書的署名不一致怎么辦？（署名的法官，并沒有出現在庭審現場，怎么辦？）

答：根據《民事訴訟法》第一百五十二條第三款：“判決書應當由審判人員、書記員署名，并加蓋法院印章”。故而未參與審判的法官是不得署名的。當發生主審法官與判決書署名不一致的情況時，說明署名的法官未參與庭審，是典型的程序錯誤。如果該案件已經到了二審環節，根據《民事訴訟法》第一百七十條第四款的規定，若存在嚴重違反法定程序的，則應裁定撤銷原判決，發回原審人民法院重審；若已進入審判監督程序（再審），根據《民事訴訟法》第二百零七條的規定，若發生法律效力的判決是一審判決，按照一審程序審理，發現嚴重程序錯誤的，可以依法作出改判，判決結果仍可上訴。若發生法律效力的判決是二審結果，按照二審程序審理，發現嚴重程序錯誤的，可裁定發回重審。

3. 舉證責任如何分配？

答：這個問題，可以去看一下《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》，也可以去B站上搜“海壇特哥”，我有關于最新的證據規則的一個講課視頻。

4. 主張聘用協議真實性的舉證責任在哪一方？

答：如果雙方作為證據使用的協議是一樣的話，就沒有爭議；如果不一致的話，根據《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第九十二條的規定，由主張該協議證明案件事實的當事人承擔舉證責任。除非有相反的證據證明該協議系偽造，只要協議上有合同雙方的簽名、蓋章或捺印的，人民法院就可以推定為真實，否則就還需要進一步證明其真實性。

5. 一審庭審筆錄，雙方都簽字確認了，可以作為直接證據嗎？

答：可以作為證據，很多判決都可以看到人民法院會根據庭審筆錄對事實進行認定的情形，具體可以通過“庭審筆錄”這一關鍵詞進行裁判文書的檢索。但筆錄的證據效力，根據《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第九條，為人民法院發生法律效力的裁判所確認的事實所對應筆錄內容證明效力最高。此外，其他筆錄的內容都不是直接證據，需要根據相關證據規則，如是否滿足自認的情形、是否有其他證據予以補強等綜合認定。

6. 起訴時未主張利息，可以另訴嗎？如果利息另訴，有時效限制的嗎？

答：這不屬于《最高人民法院關于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》（2020修正)第二百四十七條規定的重復起訴的情形，可以另行起訴，但要結合訴訟時效來判斷，根據《民法典》一百八十條的規定，普通民事案件的訴訟時效期間是三年。如果存在分期的情況話，每一期的訴訟時效期間計算起點都不同。

7. 當事人去法院調卷，很多卷內的資料不給調，符合規定嗎？

答：如果是可以公開的資料，是可以給調的，根據《最高人民法院關于訴訟代理人查閱民事案件材料的規定》第五條的規定，訴訟代理人在訴訟中查閱案件材料限于案件審判卷和執行卷的正卷，包括起訴書、答辯書、庭審筆錄及各種證據材料等。案件審理終結后，可以查閱案件審判卷的正卷。法院現在普遍采用的副卷中的內容，本身即不屬于可調閱的范圍，因此副卷肯定是不能調的。還有些案子，如刑民交叉的案件去調取刑事案子的材料，法院有時候會告知案子還沒結，此時就要服從法院的安排。

8. 法庭上原被告相互都沒問題了，可不可以省略這一步驟？

答：一般來說，不可以省略，有問題多問一點，沒問題少問一點，但是不能夠省略，法官一般都會征求當事人的意見。

9. 當事人去法院要求復制庭審錄像，法院不允許復制怎么辦？

答：根據《最高人民法院關于人民法院庭審錄音錄像的若干規定》第十一條的規定，當事人、辯護律師、訴訟代理人等可以依照規定復制錄音或者刻錄庭審錄音錄像,必要時人民法院應當配備相應設施。在實踐中，如果法官不同意復制庭審錄像的要求，當事人還可以要求復制庭審筆錄。

10.庭審直播可不可以申請？答：根據《最高人民法院關于人民法院直播錄播庭審活動的規定》第二條，人民法院可以選擇公眾關注度較高、社會影響較大、具有法制宣傳教育意義的公開審理的案件進行庭審直播、錄播。但對于下列案件，不得進行庭審直播、錄播：（一）涉及國家秘密、商業秘密、個人隱私、未成年人犯罪等依法不公開審理的案件；（二）檢察機關明確提出不進行庭審直播、錄播并有正當理由的刑事案件；（三）當事人明確提出不進行庭審直播、錄播并有正當理由的民事、行政案件；（四）其他不宜庭審直播、錄播的案件。因此，如果案件不存在不得直播的情形，人民法院通常都會安排庭審直播，你也可以向法庭了解是否直播。

11.申請調取證據，法官說是讓對方提供，算是調取了嗎？

答：這個就是法院責令對方提交證據，根據《最高人民法院關于適用《中華人民共和國民事訴訟法》的解釋（2020修正）》第一百一十二條規定，書證在對方當事人控制之下的，承擔舉證證明責任的當事人可以在舉證期限屆滿前書面申請人民法院責令對方當事人提交。

12.法院的副卷指什么？

答：副卷是相對于正卷來說的。正卷是可供律師和其他機關工作人員查閱的卷宗，而副卷是不宜公開的卷宗。根據《人民法院訴訟文書材料立卷規范》第九條規定，訴訟文書副卷材料包括：(1)閱卷筆錄；(2)案件審理報告；(3)合議庭評議案件筆錄；(4)審判委員會討論案件記錄；(5)延長審理期限的申請及批示材料；(6)判決書、裁定書、調解書、決定書、司法建議書和其他法律文書原本；(7)執行死刑照片和其他執行死刑材料；(8)其他不宜對外公開的材料。

13.再審多長時間能結案？

答：再審根據適用一審或二審程序審理的不同，適用不用的審限標準。根據《民事訴訟法》第一百四十九條以及一百七十六條的規定，適用一審程序的為再審案件審限六個月，適用二審程序的再審案件程序為三個月。

14.法官委托鑒定機構無法鑒定怎么辦？

答：法院確需鑒定的，那就需要委托另一家能夠進行鑒定的鑒定機構，這個在最高院（2019）最高法民再167號民事裁定書中有明確體現，大家可以看下。原先的鑒定機構若預收費用的則需退還當事人鑒定費。

15.最高院、最高檢都駁回再審案，不服怎么辦？

答：好像就只有信訪這條路了，以前有個說法，在我國，信訪制度可以算是正義的最后一道防線了。但是其實我是不建議信訪的，我總覺得吧，有時間去信訪，不如干點事業掙點錢。再者說，最高院和最高檢都駁回的再審案件，大概率來說，案件本身處理的并沒有問題。

16.老師，我看起訴時，有的律師寫的是待證事實，寫證明目的和待證事實有啥區別？

答：對于人民法院來說，所有的案件事實，在經過證據證明之前，都屬于“待證事實”，因此《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》中較多采用“待證事實”這一表述。對于律師來說，在證據目錄中，使用“證明目的”更加規范一些。

17.一審出示原件，發回重審，原告不提供原件且不予質證的，證據是否可以采信？

答：首先是這樣一個流程，一審中出示過的原件，經過質證，我們將原件交給法院核對后，原件當事人取回，留給法院一套復印件，而法院會在復印件上加蓋一個已核對證據的章，表示“本件與原件核對無誤”。發回重審之后，有這個章在，這個證據還是具有證明力的。另外，發回重審后，還是需要把原件再帶過去以便不時之需，因為有時候律師可能都更換過了。

18.證明目的跟證明內容有什么區別嗎？

答：基本上是一個意思。

19.立案后、開庭后，可以跟法官交流案情嗎？

答：只要是不違反《律師法》第四十條的規定，只是正常與法官溝通案情和案件進展的，沒有問題。

20.原告主張可得利益損失必須要鑒定嗎？

答：這還不是“必須”的問題，根據《關于司法鑒定管理問題的決定》第一條的規定，司法鑒定僅針對“需要運用科學技術或知識對訴訟涉及的專門性問題”做出鑒別和判斷。而可得利益損失，是不確定的結果，如果不涉及專門性問題，一般來說是無法通過鑒定做出鑒別和判斷的。

二、關于如何辦理好案件的實操問題

1.模擬法庭能夠邀請到法官嗎？

答：不能邀請現任法官，法官不會來的；我說的是邀請離職法官，雖然說離職法官三年內不能當律師，但是目前沒查到規定說三年內不能當模擬法官。強調一下，邀請現任法官是不可以的。邀請不到離職法官，邀請本團隊的律師或者是外面的律師，但是要如美邦律師這樣的，經常看庭審視頻，知道法官思維的人，去做模擬法官效果比較好。

2.總覺得對方律師和法官有關系，怎么解心結？

答：這個你想多了，當前在這么搞教育整頓的形勢下，對方律師和法官有關系幾乎是不可能的。現在是最好的時代，是拼技術的時代，律師的春天來了。所以，你說解這個心結，唯一的辦法就是你一定要專注于、沉浸于自己準備的內容。庭上不要不要管法官是不是有偏見，你只要把自己的準備的那一套，穩穩當當地表達出來就可以了。你越專注于自己準備的內容去表達，你越解得開你的心結。

3.庭審時與法官爭執會不會影響結果呢？

答：盡量不要跟法官爭執，如果真的發生爭執了，也不會影響結果，法官沒那么小氣，我以我多年的審判經驗來說，就算開庭當時很生氣，事后也就忘了，到了寫判決書的時候根本就忘了有爭執這回事。每個法官都想把案子辦好，都想案子的裁判文書選入優秀裁判文書，案子辦成典型案例、經典案例、指導案例，誰還記得在庭上跟律師吵架的事情。

4.原被告互相提問有什么技巧嗎？

答：首先，重點要問那些對方說的不靠譜的地方，必須馬上用證據予以戳破，或者對方不承認的一些點。其次，技巧就在于：不要咄咄逼人，拿事實說話，點到為止即可，不要總是慷慨激昂地攻擊對方。

5.庭后代理詞怎么寫？

答：這個說來話長，三言兩語說不清楚，在我的八小時錄播課程中會詳細說。

6.法官經常要求原告方律師撤訴，怎么回應？

答：如果是年底，基于年底法院的結案壓力比較大，偶爾就配合一下，年后再提起訴訟。如果不是基于這個原因，你如果覺得自己的起訴有道理，那你堅持打，如果敗訴就上訴，法院也不能強迫你放棄自己的權利。

7.如何聽明法官提問的“坑”？

答：庭前充分準備，多搞幾次模擬法庭，最重要是要理解自己的訴訟策略。然后當法官提出一個問題，你一定要去思考，這個問題從證據穿透到事實，穿透到法律，穿透到他會跟你的訴訟策略上面的哪個法律點相關聯，你要迅速建立好這個連接之后，再回答問題。

8.訴訟策略如何更好地設計？

答：三個步驟：發現問題，分析問題，論述問題。發現問題就考驗你的民法知識，你的功力，你的請求權基礎方面的知識掌握地好不好。所謂訴訟策略不僅僅是設計策略，而是你怎么提出有效的問題，如何去分析問題，如何去論述問題，這個我的八小時課里面也會有，訴訟策略絕對是非常認真地要講一節課，一小時的時間告訴大家訴訟策略怎么更好地指定。

9.當律師后，碰到的最厲害的律師對手是什么樣的？經常對碰的點是什么？

答：我印象中最厲害的是孫老師所在的功承所的高強律師，還有一個天同的李浩律師，李浩律師最厲害的點在于他每次開始發表辯論意見的時候，或者跟你對庭講話的時候，他先歸納你講的內容，這個是非常厲害的，他可能是他當法官有過這樣的經驗。他發言之前他就說，對方剛才從以下四個方面發表了意見，第一、第二、第三、第四，針對對方律師發表的四點意見，我方回應如下......。這個形象地說就是，你要打對方的時候，你要把對方抓過來才開始打他，否則你一拳頭打出去不一定能打得到對方，所以他的發言是先歸納對方講的東西，然后他再回應，這個是需要有一定功力的。

這可能跟他當過法官有關系，因為當法官的時候，有時候書記員記不下來，當事人又很啰嗦，法官為了幫助書記員做好開庭筆錄，就會故意去問當事人，你剛才講的是以下三個意思嗎？他表面上看是在問當事人，其實是替書記員歸納，書記員你記錄這三個要點，對方講的是這三個要點。還有一個天同的王真律師，出庭表現也非常好。

10.您在做法官的時候，見過律師在庭審中犯的最多的錯誤是什么？

答：過于啰嗦，車轱轆話來回說。

11.新手律師天生怕老律師，特別有感觸，如何克服？

答：多做模擬法庭，多找人練習。有人曾說，要像剛學理發的師傅見到一個人就說，快過來我給你剃剃頭。開庭也是一樣，就是要多練。做律師也是，見一個同事你可以說，給我三分鐘時間，我給你把這個案子講一遍，看行不行。你回家就跟家里人講，你等等，你先別做飯，我給你講講這個問題。當然這里要隱去當事人真實姓名，要注意保密問題。你一旦達到這種瘋狂練習的狀態，只要經常練你就不害怕。

12.老師，遇到無良法官怎么辦？

答：現在基本沒有無良法官了，有也都被抓起來了。偶爾碰到不負責任的，你就多下點功夫，庭上不聽你講，庭后寫好一點的代理詞交給法院。

13.類案判例，如何向法院提交，事后可以列為證據目錄？

答：不要列為證據目錄，把判例列入證據目錄是很糟糕的，因為列入證據目錄，你要舉證，對方要質證，但案例顯然不能這樣。應當單獨做一份案例報告給法官。案例報告按照我們團隊的經驗就是，在類案報告中首先會有一個類似證據目錄的東西，或者是包括裁判觀點摘要在內的一張EXCEL表格，第二個是一個可視化的案件交易結構圖，第三個是帶水印的判決書全文，在里面可以做提示、畫一些重點給法官看。

14.再審申請書寫23頁會不會太長？

答：要看你案件的復雜程度，如果是比較復雜的案子的話，23頁也是可以接受的。

三、與課程相關的問題

1.八個小時都是陳律師授課嗎？

答：是的，課件制作由律師助理幫助我完成，但是授課都是我親自講。

2.八個小時的錄播課程多少錢？

答：我建議各位朋友先回看三天的直播課，這是免費的課程。看完覺得不過癮再來決定是否要繼續收看八小時的錄播課。

3.正式課程會講法官思維和法官關注點嗎？

答：對，正式課程中的很多內容是根據我多年審判經驗總結出來的。

4.后面的八小時課是三天的加長版嗎？還是有新的內容？

答：大部分是新的內容，另外一些是加長版、詳解版，就是把這些課講細、講透了。

5.請問買課后，是送課件，還是直接聽課？

答：我建議大家先回看三天的免費直播課。如果你已經買課，那么你購買的是一個錄播課程，先由我線下錄制完成后在智元平臺上線，你隨時有空就可以點進去聽。（課件也會同步提供）

6.二審、再審等辦案流程也會開課嗎？跟著你多學一點。

答：我們的庭審技能，主要包括一審跟二審的。關于再審我寫過一篇文章，發在“海壇特哥”的公眾號上，大家可以搜索一下，搜關鍵詞“陳特+再審”。

7.陳律師，“法庭陳述”，“辯論意見”會重點講解嗎？

答：會的，庭審環節要講一個小時。法庭陳述、辯論意見都要重點講，不光是告訴你怎么發表辯論意見，還要告訴你怎么準備，怎么事先寫好辯論意見。為什么要寫好，你準備一部分后，庭上可以根據法官歸納的爭議焦點和對方律師的發言再補充、調整。不然全部靠庭上組織辯論的內容難度很大。

8.每節課都是一小時嗎？會平均分配嗎？

答：根據十五個流程的內容，詳略得當，更重要的環節就多分配一點時間。

9.老師，課程會講收集證據這方面內容嗎？

答：有的，事實梳理的第一步就是收集證據，而且每一個章節都有案例講解。

10.本課程的亮點是什么？

答：亮點就是特別務實，學完之后基本知道怎么操作。而且，課程結合了我從事審判工作的思維、經驗，還結合了做律師的經驗，訴訟過程中所有精彩的干貨都在這八小時里面。

最后，要感謝智元平臺的邀請，得以讓作者乃至整個課程項目組及時梳理歸納訴訟流程和技能，感謝作者的搭檔邱富民律師（Richer）及前同事劉美邦律師、陳星星律師，感謝三位律師無私分享，感謝一墨所黃娟主任、方云濤副主任的支持，感謝課程項目組每一位成員，是大家的共同努力，才有上面一系列成果呈現。還要感謝每一位認真聽課的朋友，感覺每一位轉發文章和課程的朋友，你們的熱情和支持，是我們前進的動力。