張青波|| 行政機關變更解除行政協議的司法審查

摘要

一、問題的提出

2014年修改后的《行政訴訟法》在國家立法層面正式承認了行政協議，2019年12月頒布的 《最高人民法院關于審理行政協議案件若干問題的規定》（簡稱 《行政協議規定》）對行政協議案件司法審查做出了專門規定。《行政協議規定》第11條第1款規定：“人民法院審理行政協議案件，應當對被告訂立、履行、變更、解除行政協議的行為是否具有法定職權、是否濫用職權、適用法律法規是否正確、是否遵守法定程序、是否明顯不當、是否履行相應法定職責進行合法性審查。”第16條又承接 《行政訴訟法》第78條而規定：在履行協議過程中，被告變更、解除協議，原告請求撤銷，變更、解除行為合法，法院判決駁回訴訟請求；給原告造成損失的，判決被告補償。變更、解除行為違法，判決撤銷。

《行政協議規定》第11條第1款不僅針對變更、解除協議，還涵括了訂立、履行行政協議的行為，而第16條顯然是專門針對變更、解除協議所設定的。就此而言，第16條構成相對第11條的特別規則，應先于第11條審查變更、解除協議的合法性，第11條對第16條則應發揮拾遺補缺的作用。不過，就變更、解除協議來說，第11條其實并未比第16條規定更多的審查要件。第11條第1款所列的審查要件中“是否履行相應法定職責”為第16條指示適用的 《行政訴訟法》第70條列舉的撤銷情形所無。在行政法學界，早就存在職權規范隱含相應行政職責的觀點。如果說就變更、解除行為而言，司法解釋沒有必要重復規定同一個審查要件，那么第11條第1款中“是否履行相應法定職責”應是針對行政機關未訂立行政協議導致當事人訴請法院依《行政訴訟法》第72條判決被告履行法定職責、訂立協議而言的。在被告業已簽訂了行政協議的情況下，法院所要審查的應是被告是否具有法定職權（即有無超越職權）和有無《行政訴訟法》第70條中的其他違法情形，不必對是否履行法定職責再費周折。如此理解《行政協議規定》第11條第1款，則以優益權單方變更、解除協議的司法審查依據就集中由第16條所規定。

這樣看來，優益權的行使條件取決于第16條中的“可能出現嚴重損害國家利益、社會公共利益的情形”，對此應如何理解？行政機關究竟在何種情形下得行使單方變更、解除協議的優益權？進一步來說，如何將《行政協議規定》列舉的主要證據不足、適用法律法規錯誤、違反法定程序、超越職權、濫用職權乃至明顯不當作為行政優益權糾紛案件的裁判事由？這些事由又各自針對何種具體情形？與此同時，按照《行政協議規定》第27條第2款，參照民法規范，行政機關和相對人雙方也皆有權在一定情形下變更、解除協議。那么，法院應當如何判斷行政機關按照 民法變更、解除協議是否合法？尤其是為了避免將源于合同法的變更、解除混淆于行政優益權，更有必要澄清兩者的差別。本文擬根據相關法律規范、判例和學理，探討行政機關變更、解除行政協議的實體情形、依循規則和程序條件，并釋明法院針對各種違法行為之裁判事由，以利司法審查的合理開展和統一推行。

二、實體和程序的統一：行使優益權變更解除行政協議的標準

《行政協議規定》將行政機關單方變更、解除行政協議，明確作為行政行為，該行為自然應受行政程序規制。事實上，學理和實踐都頗為重視其程序合法性。然而，程序既不能保證結果是不可錯誤的，也不能保證結果是意義明確、準時出現的。因而，純粹靠雙方在程序中的博弈很難實現對行政權的控制。程序權利僅具有有限的功效，私人必須在單純的程序權利外獲得更加堅實的保障。那么，為了合理控制行政機關變更、解除行政協議之優益權，司法審查不僅應考慮程序機制，還必須重視實體規范。

（一）行政機關單方變更解除行政協議的事由

行政機關變更、解除行政協議的優益權，可謂懸在相對人頭上的一把達摩克利斯之劍，實踐中往往因為行政機關行政優益權的不當或違法行使引發訴訟。那么，如何把握單方變更、解除協議之優益權的事由，才能既允許行政機關行使這一權力以保護公共利益，又能防范行政機關對其的濫用呢?

縱向來看，《行政協議規定》第16條雖然摒除了2015年頒布、現已失效的《最高人民法院關于適用<行政訴訟法>若干問題的解釋》（簡稱“2015解釋”）第15條第3款中的“其他法定理由”，但并不意味著專門的立法規定不能作為優益權的行使依據，如最高人民法院在“2015解釋”失效后仍承認，行使行政優益權可出于其他法定事由。綜合而言，行政機關以優益權變更、解除行政協議的事由應為：

1.依據法律法規、參照規章

依《行政訴訟法》第63條第1款，法院依據法律法規審理行政協議案件。按照《立法法》第80條第2款、第82條第6款，規章不得獨立設定負擔性規范。就此而言，規章本不得作為行使單方變更解除權從而導致相對人權利縮減的法律依據。但是另一方面，實踐中規章規定行政協議單方變更、解除的事由并不鮮見，完全否認規章中對行政機關單方變更解除行政協議之規定恐不現實。若規章并未抵觸上位階立法，可由法院依《行政訴訟法》第63條第3款參照。況且，規章所規定的單方變更解除條件更未必能稱得上過分寬泛而構成對相對人的過大威脅。而對于行政協議這種新型行政行為，有相應的規范至少強于沒有規范。因而應承認規章能夠作為變更解除權的參照規范。

進而言之，應否承認規章以下的規范性文件作為單方變更解除權的參照規范？沈廣明認為，對行政協議的單方變更解除權的行使條件限制過于苛刻，容易降低行政效率，浪費行政資源，因而公共利益或其他變更解除事由，應該是法律、法規、規章、規范性文件所規定的公共利益需要或其他理由。然而，行政機關基于法律、法規、規章之規定單方變更解除行政協議的條件未必能稱得上過于苛刻。如果任由規范性文件規定這種事由，恐將導致行政機關自我編程或訴諸上級來決定協議的變更解除，“看人下菜碟”地在行政協議簽訂前后出臺規范性文件，豁免自己的協議義務，減損相對人的權益。若要求法院對規范性文件予以參照，形同放棄對單方變更、解除合法性的審查。就此而言，規范之位階仍以規章以上為宜。

對此，司法實踐中有其適例。在張素蘭訴漳平市教育局不履行教育行政合同案中，法院指出，漳平市教育局僅憑漳平市政府發布的規范性文件，單方變更合同約定違法無效。而在最高人民法院發布的“崔某某訴徐州市豐縣人民政府招商引資案”中，法院也認為規范性文件對當時承諾的界定，是對優益權的濫用，表明規范性文件不宜作為優益權的行使依據。

因而，只有法律、法規、規章可以作為變更、解除行政協議的依據或參照規范，否則不啻承 認行政機關可借出臺規范性文件而輕易課予相對人義務。

2.為了避免嚴重損害國家利益或社會公共利益

《行政協議規定》第16條中“嚴重損害國家利益或社會公共利益”屬于不確定的法律概念。不確定法律概念雖然難以通過文義解釋、體系解釋加以界定，但仍應按照解釋方法，并參考規范目的而努力澄清，不得過早放棄證成工作并遁入主觀評價。查閱各種辭典，所謂“利 益”，通常理解為好處。而“嚴重損害”則為程度大、影響深的減少、喪失等消極不利后果。相比之下，在法學語境中迭生爭議的卻是何為國家、社會公共之利益。

首先，國家利益應作為國家代表公民享有的社會公共利益。沃爾夫等將公共利益區分為一般公共利益與特殊公共利益：前者包括國家所表達或闡明的公共大眾利益以及經正確認識的國家共同體的利益，后者是特定地方或國家之內各種共同體的利益以及具有國家或大眾意義的利益或作為公共機構的任務予以保護的個別成員的利益。可見，國家利益可以理解為公共利益的下位概念，乃是由整個國家代表所有公民所享有的一種公共利益，它與作為國家成員的每個公民之利益息息相關，如國防利益，外交利益，國有資產占有、使用、收益等方面的利益。作為處理公共事務的一種組織形式，國家本身就是為了實現一定的重要目標而存在。因此，嚴格來說，國家并無完全獨立于社會公共利益之外的利益，而能夠正當化行政優益權之行使的國家利益，更應具備公共性。不過，既然《行政協議規定》承襲《行政訴訟法》第74條第1款第1項等立法規定，將國家利益獨立于社會公共利益之外，則應將國家利益這種特殊的社會公共利益與其他社會公共利益相提并論，并列作為優益權的行使依據。

其次，社會公共利益應予類型化。如果說國家利益是國家作為直接主體的社會公共利益，那么就必須明確社會公共利益的內涵。在司法實踐中，法院往往援用社會公共利益，或者將國家利益和社會公共利益一并作為裁判標準，很少單純依據國家利益，這更彰顯了社會公共利益的重要性。結合學說和實務，社會公共利益可以分為兩個類型。

第一，法律、法規、規章及規范性文件所規定的公共利益需要。在判斷何者為應追尋之公益時，應主要以法律為認定標準。故此，公共利益首先是由法律、法規、規章或合法有效的規范性文件之規則或其蘊含之原則承認、保護的利益。比如《憲法》第37、13條對個人人身自由和私有財產的尊重與保護；《傳染病防治法》第1條所保障的人體健康和公共衛生；《招標投標法》第3條第1款第1項規定的大型基礎設施、公用事業；《土地管理法》第45條第1款、《國有土地上房屋征收與補償條例》第8條所列舉的各種事項；《環境保護法》等環境立法所體現之環境保護原則要求予以保護的大氣、土壤、水等環境介質。

第二，在不能找到法律規則或原則的依據時，公共利益不能等同于某個群體、部分社會成員的利益，而應當是屬于整個國家或特定地方不特定多數人、由社會成員皆可分享的利益，典型如公共安全的保障、政府職能的正常履行、文化教育的發展、為貧困人群提供的物質幫助等。如最高人民法院認為，社會公共利益為社會全部或者部分成員所享有的利益，強調利益享有者的公共性，受益范圍一般是不特定多數人。王海峰法官也認為，行政協議目的語境下的公共利益，只能是全民共享的公共資源和公共秩序。

(二)變更行政協議僅限提供公共服務者

對單方的變更權與解除權，還有必要加以區分并考慮其各自不同的成立前提和行使范圍。因為行政機關對某一協議能否單方行使變更權，對相對人的權益其實有著不容小覷的影響。蓋解除權只是單純地卸除締約人的原始契約義務，并未增加任何新負擔，故與變更契約內容顯有不同，解除權對原始契約關系所造成的傷害不如變更權。所以契約解除權在一般私法契約中亦十分常見，非屬公法范疇專有。況且，如果說相對人在締結行政協議時多少可能考慮到行政機關行使優益權而解除協議所產生的法律后果，那么相對人對于行政機關如何變更協議、如何調整法律關系則根本無從預計。因而變更協議對相對人預期的損害也會更大。

在比較法上，法國的政府在行政合同履行過程中享有的優益權，完全是基于公共服務原則。行政機關的單方變更和解除權，其實都淵源于行政機關自然享有的組織公共服務的權力。為始終良好地組織公共服務，行政機關應可單方變更協議中約定的公共服務組織條款。行政機關很難在成為“協議當事人”后便完全拋棄“公共事務管理者”身份，須在必要時運用公法人權力，強制相對人進行承諾外的給付。而相對人則不能中斷公共服務的提供，只能承擔意外增加的義務。與德國法相比，法國傳統的行政契約之內容原則上并不直接涉及公權力之行使，反而與私法契約較為相近。因此，主要是繼續性契約構成了單方變更權最主要的適用場域。非繼續性契約則只有契約解除的問題，無契約之變更或終止等問題。如德國法上常見的行政契約，因涉及直接行使公權力之事項，屬行政決定之作成而不具繼續性質，無單方變更權之適用機會。相反，如果行政契約之運用大多數仍與公權力之行使相聯結，則法國法上之單方變更權即使使用的機會未必很多，仍然令人擔憂。若擺脫“公權力”之束縛，而改以“公共服務”或“公共利益 （公共照顧）之需求程度”之高低作為行政契約之界定指標，則在此領域中存有單方變更權，不僅不會阻礙行政契約之普遍運用，而且還是必需的制度設計。

章程主張優益權應限于提供公共服務的繼續性行政協議，并提出，國有土地使用權出讓合同 即便是行政協議，行政機關也不能行使變更、解除的優益權。但是，如果無涉公共服務之非繼續性行政協議并無優益權存在的余地，那么德國 《聯邦行政程序法》第60條第1款所設之單方解除權豈非多余?況且，若果真如此，《行政協議規定》第2條所列舉的行政協議中，就只有特許經營協議、政府與社會資本合作協議可能存在優益權，行政機關將不能在其他行政協議中主張優益權以維護公共利益，比如不能以規劃變更為由主張變更、解除協議。這恐怕不是一個合理的結論。

其實，公共服務作為行政協議的內容，所應決定的并非優益權之有無，而是優益權的大小。保障性住房租賃買賣協議、土地房屋征收補償協議、自然資源使用權出讓協議，不宜由行政機關以優益權變更。因為它們并非是為了提供公共服務，與公共服務并無直接關系：土地房屋征補協議是為了柔性執法、促動相對人的配合，在行政機關與相對人達不成協議時，行政機關即可轉而作出具體行政行為。比如房屋征收部門若與被征收人在簽約期限內達不成補償協議時，可作出補償決定。再如自然資源使用權出讓協議是為了優化自然資源使用效率、規范自然資源開采利用而簽訂，其簽訂是開采資源之行政許可（自然資源所有權、使用權登記）的前置程序。而保障性住房租賃買賣協議，即便具有扶助弱勢群體的公共服務目的，但從《廉租住房保障辦法》第21條來看，作為協議必備內容的有停止發放補貼或配租之解除協議情形或調整租金之變更協議情形，這類協議應無出于公共利益需要而由行政機關在約定外單方變更協議之必要。如果將“行政法上的權利義務”作為判斷行政協議的核心標準，那么這三類行政協議倒是頗為契合德國 《聯邦行政程序法》第54條所規定以公法關系為內容的行政契約，與法國主要的行政契約迥然有間。故此，將不直接涉及公共服務的這三類協議一并納入行政機關可以單方予以變更的范圍，至少不能以確保公共服務作為正當理由。

司法實踐也可印證征收補償協議并不需要行使變更的優益權。在多個征收補償協議案件中，行政機關解除或部分解除協議是因為不具備簽約資格的相對人虛構、隱瞞事實或者由于行政機關工作失誤導致與不具備簽約資格的相對人簽約，行政機關提出為避免公共利益損失而解除。最高人民法院于征收補償協議的裁判中也主張，變更權應基于相對人欺詐、脅迫、不正確或不完整陳述，以及協議顯失公平等情形。但在協議存在這些違法瑕疵時，行政機關其實不必訴諸優益權。行政機關可于履約過程中，根據《民法典》第153條之規定，以行政協議違反法律、行政法規的強制性規定或違背公序良俗為由，主張協議無效或部分無效，不予履行并要求相對人返 還給付。相對人不服即可訴諸法院。這種做法在司法實踐中亦為法院認可。

綜上，對于不涉及公共服務、帶有較強公權力色彩（如替代具體行政行為）的行政協議，除了法律、法規、規章賦予行政機關的單方變更權，行政機關在這些協議中既沒有理由、也沒有必要行使變更權。比如德國法上只承認行政機關對行政契約的單方解除權，并不有礙公共利益需要。因此，在這類協議中，行政機關不應基于公共利益單方行使對協議的變更權，由此，方可確保相對人不會被迫履行自身未承諾的義務，實現公共利益與相對人權益的平衡。相反，對目的在于提供公共服務的特許經營協議、政府與社會資本合作協議等，則不應排除行政機關基于國家或公共利益對協議的單方變更或解除。

（三）比例原則的制約

具備前述事由尚不足以表明行政優益權行為即為實體合法。我國臺灣地區“行政程序法”第146條第1款對于行政機關單方調整或終止隸屬契約的權力，要求其行使須于必要范圍內。這提示行政機關行使變更或解除行政協議的權力應遵循比例原則的要求。梅楊認為，行政機關決定變更、解除行政協議乃至如何變更等問題時，皆涉及裁量合理性的問題，應符合比例原則。因而，具有前述變更、解除事由只是判斷行政機關之單方變更、解除是否合法的必要條件，還需考慮比例原則。現代行政法不能偏執于個人利益、集體利益與全社會的公共利益中的某一者，而是應當追求各種利益的各得其所與相互協洽，避免無謂的浪費或犧牲。由于缺乏一個由所有法益及法價值構成的確定階層秩序，以便像讀取圖表一樣獲得結論，就必須采取在個案中的法益衡量方法。對各種利益，不能脫離個案情境抽象預定何者優先、何者退后，而是必須根據個案的實際情況考量。即使為了實現某種利益而必須犧牲其他利益，也要促使各種利益能夠盡可能兼容并存，實現整個社會各種利益的最優化。只有為了實現更有價值的利益，犧牲某種利益才有正當性。行政機關在變更、解除行政協議時，應當依循比例原則，確保變更、解除協議確實能夠有助于公共利益，對締約相對人不構成不必要的損害，并且不得為了分量較小的公共利益而犧牲分量較大的相對人利益。

對此，司法實踐中不乏例證。如在湖北草本工房飲料有限公司訴荊州經濟技術開發區管理委員會案中，最高人民法院曾指出，行政優益權須符合比例原則，將副作用降到最低。在另一個案例中，最高人民法院認為，僅以多支出補償款就認定政府可單方變更協議，對相對人不公，他有值得保護的信賴利益。后一個案例雖未明確提到比例原則，但卻意味著，行政機關不應以避免多支出補償款有利于公共利益，即可要求相對人無條件地犧牲其信賴利益。毋寧說，只有在借由單方變更協議所能實現的公共利益，明顯大于相對人不得不犧牲的個人權益時，行政機關方得單方變更行政協議，即變更權必須符合比例原則中的均衡性要求。哈貝馬斯認為，利益或價值的權衡如果缺少合理的排序標準，就只能或者是任意進行的，或者是根據熟悉的標準和序列而非反思地進行的。因此，在適用比例原則中的均衡性要求時，應當盡可能參考和援用包括上述判例在內的相關判例所形成的既有客觀標準。

（四）單方變更解除行政協議的程序要求

優益權行為還須符合正當程序的要求。楊解君主張以聽證、信息公開、說明理由、回避、教示等程序防止行政機關于行政協議中濫用權力。但是，過于繁雜的程序也會過度影響行政效率。因而，程序應主要有兩個方面：

第一，協商溝通。行政機關基于公共利益必須行使單方變更權時，原則上應先行與其締約伙伴溝通協商。若非時間異常緊迫，行政機關斷無徑行行使該權，不顧締約伙伴反應的道理。此即行政機關所負之再交涉義務。也只有通過協商溝通，才能確保行政機關聽取相對人的陳述、申辯，擇取最適當的措施。最高人民法院于裁判中強調，行使行政優益權應履行正當程序，保障相對人的陳述、申辯等程序權利，充分聽取其意見，否則為明顯違反正當程序原則、程序嚴重違法。地方也有法院于裁判中主張協商之必要性。

第二，說明理由。行政機關必須充分論證公共利益存在被侵害之虞，方可正當化其優益權之行使。為此，宜仿效德國《聯邦行政程序法》第60條第2款和我國臺灣地區“行政程序法”第146條第3項，要求行政機關以書面方式對相對人敘明其變更、解除協議的理由，以促使行政 機關反省其單方變更、解除協議是否具備正當性，并便于法院事后審查。這只不過是將被告于訴訟中依《行政協議規定》第10條第1款承擔的舉證責任予以提前而已。在前引湖北草本工房案中，最高人民法院亦持此立場。而貴州省高級人民法院也主張，行政機關單方變更解除行政協議，應釋明并以證據證實公共利益的具體情形。

（五）補償損失

在法國，根據最高行政法院的判例，對于單方變更或解除給相對人造成的損失，必須全額賠償，包括合同相對人所承受之直接損失及預期收入的損失。這種賠償構成了再平衡機制，以彌合打破合同既有承諾的調適行為所導致的合同關系失衡，維持合作關系的穩定。借由全額賠償，方可維護契約的經濟平衡，保護相對人在締約時對成本及收益的預期。當事人還可約定賠償的計算方法，甚至約定金額可以超過相對人的實際損失。此即“契約財務平衡原則”。就此而言，無過錯相對人不能因為合法行政行為蒙受不利。無論如何，完整補償才能既讓行政機關審慎行使優益權，也讓相對人不致憚于締約。

同樣，在我國，行政機關行使優益權也應補償相對人損失，借以緩和優益權可能引發的爭訟。《行政協議規定》第16條第1款對此亦有規定。對補償數額，有約定的按照約定，沒有約定的適用民法規范，而不是按照較低的國家賠償標準。單方變更、解除行政協議，等同于一種違約行為。應充分賠償，綜合考慮相對人的實際損失、預期利益、有無存在過錯等因素判定。按照《民法典》第584條，補償額度應是協議主體在簽訂合同時能預料的解除或變更協議產生的損失。這種觀點也獲得了司法實踐的認同。

三、重在事由：依據民法變更解除行政協議的條件

基于行政協議對民法之援用，行政機關可依民法變更、解除行政協議。如何看待行政機關依優益權與依據民法變更解除協議之間的關系?在很多情形下，行政機關其實并無必要訴諸優益權，完全可以援用民法來變更、解除協議。在湖北草本工房案中，最高人民法院即提出，如相對人違約，行政機關可依民法采取措施，無行使優益權的必要。不過，也有法院在判斷合同法規定之解約事由成立后又進一步審查優益權能否支持解除協議，似乎多此一舉。但也不乏法院對此有清晰的認識。如在寧波高登控股有限公司與泗陽縣人民政府土地行政管理案、深圳華騰生物醫療電子科技有限公司訴江西進賢經濟開發區管理委員會案中，法院均認為被訴解約行為并非優益權之行使。

（一）基于民法變更解除行政協議的事由