 一、前言 05年版《證券法》規(guī)定，公司向特定對象發(fā)行證券累計(jì)超過二百人的行為屬于“公開發(fā)行”，需依法報(bào)經(jīng)中國證監(jiān)會(huì)履行行政許可程序，因此股東人數(shù)超過200人的未上市公司（以下簡稱“200人公司”）需要進(jìn)行整改并履行特定程序后方可上市。2013年12月證監(jiān)會(huì)發(fā)布《非上市公眾公司監(jiān)管指引第4號(hào)--股東人數(shù)超過200人的未上市股份有限公司申請行政許可有關(guān)問題的審核指引》，并于2020年10月對其進(jìn)行了修改（2020年10月30日生效，以下簡稱《4號(hào)監(jiān)管指引》），明確了200人公司申請首發(fā)上市的審核標(biāo)準(zhǔn)和申請細(xì)節(jié)等內(nèi)容。根據(jù)目前的審核實(shí)踐，對于200人公司申請上市通常有兩種解決路徑：其一，依據(jù)《4號(hào)監(jiān)管指引》的要求完善后直接進(jìn)行申報(bào)；其二，通過股份回購、股權(quán)轉(zhuǎn)讓等方式將股東人數(shù)整改至200人以下再行申報(bào)[1]，上述兩條路徑已經(jīng)形成了成熟的操作方案，筆者亦親身實(shí)踐了不同路徑申報(bào)上市的過程。 除上述兩種解決路徑外，筆者注意到，《證券法（2019修訂）》第九條第二款第（二）項(xiàng)規(guī)定，“（二）向特定對象發(fā)行證券累計(jì)超過二百人，但依法實(shí)施員工持股計(jì)劃的員工人數(shù)不計(jì)算在內(nèi)”，該條款似乎為200人公司擬申請首發(fā)上市提供了第三種解決路徑。現(xiàn)就原路徑的基本情況及新路徑的可行性、注意事項(xiàng)等做初步分析，以飼讀者。 二、現(xiàn)有路徑概述及分析 （一）現(xiàn)有路徑概述 1.路徑一：依據(jù)《4號(hào)監(jiān)管指引》的要求直接申報(bào) 《4號(hào)監(jiān)管指引》規(guī)定：“對于股東人數(shù)已經(jīng)超過200人的未上市股份有限公司，符合本指引規(guī)定的，可申請公開發(fā)行并在證券交易所上市、在全國中小企業(yè)股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)（以下簡稱全國股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)）掛牌公開轉(zhuǎn)讓等行政許可。對200人公司合規(guī)性的審核納入行政許可過程中一并審核，不再單獨(dú)審核”，并對200人公司的審核標(biāo)準(zhǔn)、申請文件、股份代持及間接持股處理等事項(xiàng)的監(jiān)管作出了明確要求，主要包括： （1）公司依法設(shè)立且合法存續(xù)：其中200人公司的設(shè)立、歷次增資依法需要批準(zhǔn)的，應(yīng)當(dāng)經(jīng)過有權(quán)部門的批準(zhǔn)。存在不規(guī)范情形的，應(yīng)當(dāng)經(jīng)過規(guī)范整改，并經(jīng)當(dāng)?shù)厥〖?jí)人民政府確認(rèn)。 （2）股權(quán)清晰：①股權(quán)權(quán)屬明確。200人公司應(yīng)當(dāng)設(shè)置股東名冊并進(jìn)行有序管理，股東、公司及相關(guān)方對股份歸屬、股份數(shù)量及持股比例無異議。股權(quán)結(jié)構(gòu)中存在工會(huì)或職工持股會(huì)代持、委托持股、信托持股、以及通過“持股平臺(tái)”間接持股等情形的，應(yīng)當(dāng)已經(jīng)將代持股份還原至實(shí)際股東、將間接持股轉(zhuǎn)為直接持股，并依法履行了相應(yīng)的法律程序。②股份確權(quán)：通過公證、律師見證等方式明確股份的權(quán)屬，申請公開發(fā)行并在證券交易所上市的，經(jīng)過確權(quán)的股份數(shù)量應(yīng)當(dāng)達(dá)到股份總數(shù)的90%以上（含90%）；申請?jiān)谌珖煞蒉D(zhuǎn)讓系統(tǒng)掛牌公開轉(zhuǎn)讓的，經(jīng)過確權(quán)的股份數(shù)量應(yīng)當(dāng)達(dá)到股份總數(shù)的80%以上（含80%），并對未確權(quán)的部分設(shè)立股份托管賬戶，專戶管理，并明確一般由公司的控股股東或?qū)嶋H控制人出具兜底承諾作為有關(guān)責(zé)任的承擔(dān)主體。 （3）經(jīng)營規(guī)范、公司治理與信息披露制度健全：股份已經(jīng)委托股份托管機(jī)構(gòu)進(jìn)行集中托管的，應(yīng)當(dāng)由股份托管機(jī)構(gòu)出具股份托管情況的證明，股份未進(jìn)行集中托管的，應(yīng)當(dāng)按照前款規(guī)定提供省級(jí)人民政府的確認(rèn)函。 路徑一下依據(jù)《4號(hào)監(jiān)管指引》的要求直接申報(bào)上市成功的案例包括彩虹集團(tuán)（003023，深交所主板）、青島食品（001219，深交所主板）、蘭州銀行（001227，深交所主板）。 2.路徑二：將股東人數(shù)整改至200人以下再行申報(bào) 05年版《證券法》實(shí)施以前，股東人數(shù)超過200人并不違反當(dāng)時(shí)有效的法律規(guī)定，不構(gòu)成“未經(jīng)批準(zhǔn)公開發(fā)行證券”的行為。05年版《證券法》實(shí)施以后，路徑二下的200人公司在上市申報(bào)前一般通過股權(quán)轉(zhuǎn)讓、股份回購等方式將股東人數(shù)降至200人以下，以滿足05年版《證券法》的要求。實(shí)踐中，只要發(fā)行人超200人情況的形成不違反當(dāng)時(shí)的法律法規(guī)且在申報(bào)前將股東人數(shù)整改至200人以下，整改過程及申報(bào)時(shí)不存在重大權(quán)屬糾紛，即不乏成功上市的的案例，如：華藍(lán)集團(tuán)（301027，創(chuàng)業(yè)板）、德石股份（301158，創(chuàng)業(yè)板）、柳藥股份（603368，上交所主板）、設(shè)研院（300732，創(chuàng)業(yè)板），新化股份（603867，上交所主板）、七一二（603712，上交所主板）。 （二）現(xiàn)有路徑實(shí)施的困難 現(xiàn)有路徑經(jīng)過多年的實(shí)操磨合，已經(jīng)形成了一套較為成熟的操作方式，事實(shí)也證明200人公司也可以通過這兩條路徑成功上市，但是在實(shí)施過程中也面臨很多問題，根據(jù)筆者經(jīng)歷的項(xiàng)目情況，不乏因操作困難而致申報(bào)中途夭折的情形，筆者分析主要存在如下實(shí)施上的困難。 1.路徑一主要困難 200人公司直接申報(bào)上市的路徑雖然有成功上市的案例，但直接申報(bào)的難度較大，筆者理解主要原因是，畢竟股東人數(shù)超過200人的情況未經(jīng)核準(zhǔn)按照現(xiàn)行法律的規(guī)定屬于“違法”，這類公司申報(bào)上市必定會(huì)被從嚴(yán)審核，且實(shí)踐中一般存在下列難題： （1）200人公司歷史沿革若存在不規(guī)范情形或股份未進(jìn)行集中托管等，均需要取得省級(jí)人民政府出具的確認(rèn)函，這對于一般企業(yè)來講無疑存在較大難度。 （2）根據(jù)《4號(hào)監(jiān)管指引》，申請行政許可的200人公司應(yīng)當(dāng)通過公證、律師見證等方式明確股份的權(quán)屬。申請公開發(fā)行并在證券交易所上市的，經(jīng)過確權(quán)的股份數(shù)量應(yīng)當(dāng)達(dá)到股份總數(shù)的90%以上（含90%），未確權(quán)的部分應(yīng)當(dāng)設(shè)立股份托管賬戶，專戶管理。對于股東人數(shù)較多的公司來講，達(dá)標(biāo)并不容易，且確權(quán)過程復(fù)雜、耗時(shí)。 （3）申報(bào)文件較為復(fù)雜，實(shí)踐中成功案例較少，申報(bào)難度較大、審核標(biāo)準(zhǔn)嚴(yán)。根據(jù)《4號(hào)監(jiān)管指引》，200人公司申請行政許可，應(yīng)當(dāng)提交公司關(guān)于股權(quán)形成過程的專項(xiàng)說明、證券公司出具的專項(xiàng)核查報(bào)告、律師事務(wù)所出具的專項(xiàng)法律意見書等文件。 2.路徑二主要困難 路徑二在實(shí)踐中存在“整改難度大”“存在后患”等問題。通過股東退出的方式整改，需要公司與股東就轉(zhuǎn)讓價(jià)格等條款達(dá)成一致，此時(shí)公司往往已經(jīng)有了上市計(jì)劃，各方就退出價(jià)格較難達(dá)成一致，使得整改陷入僵局。而對于已經(jīng)退出的股東，在得知公司有上市計(jì)劃后亦可能向公司或股東提出其他訴求，引致股東訴訟、權(quán)屬糾紛等，可能導(dǎo)致公司無法滿足股權(quán)清晰的上市要求。 三、新路徑可行性及主要關(guān)注點(diǎn)分析 （一）新路徑涉及到的主要規(guī)定 1.《證券法（2019修訂）》第九條 公開發(fā)行證券，必須符合法律、行政法規(guī)規(guī)定的條件，并依法報(bào)經(jīng)國務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)或者國務(wù)院授權(quán)的部門注冊。未經(jīng)依法注冊，任何單位和個(gè)人不得公開發(fā)行證券。證券發(fā)行注冊制的具體范圍、實(shí)施步驟，由國務(wù)院規(guī)定。 有下列情形之一的，為公開發(fā)行： （一）向不特定對象發(fā)行證券； （二）向特定對象發(fā)行證券累計(jì)超過二百人，但依法實(shí)施員工持股計(jì)劃的員工人數(shù)不計(jì)算在內(nèi)； （三）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他發(fā)行行為。 2.《4號(hào)監(jiān)管指引》“三、關(guān)于股份代持及間接持股的處理” （1）一般規(guī)定 股份公司股權(quán)結(jié)構(gòu)中存在工會(huì)代持、職工持股會(huì)代持、委托持股或信托持股等股份代持關(guān)系，或者存在通過“持股平臺(tái)”間接持股的安排以致實(shí)際股東超過200人的，在依據(jù)本指引申請行政許可時(shí)，應(yīng)當(dāng)已經(jīng)將代持股份還原至實(shí)際股東、將間接持股轉(zhuǎn)為直接持股，并依法履行了相應(yīng)的法律程序。 （2）特別規(guī)定 以依法設(shè)立的員工持股計(jì)劃以及已經(jīng)接受證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)監(jiān)管的私募股權(quán)基金、資產(chǎn)管理計(jì)劃和其他金融計(jì)劃進(jìn)行持股，并規(guī)范運(yùn)作的，可不進(jìn)行股份還原或轉(zhuǎn)為直接持股。 3.《首發(fā)業(yè)務(wù)若干問題解答（2020年6月修訂）》問題24 發(fā)行人首發(fā)申報(bào)前實(shí)施員工持股計(jì)劃的，原則上應(yīng)當(dāng)全部由公司員工構(gòu)成……，依法以公司制企業(yè)、合伙制企業(yè)、資產(chǎn)管理計(jì)劃等持股平臺(tái)實(shí)施的員工持股計(jì)劃，在計(jì)算公司股東人數(shù)時(shí)，按一名股東計(jì)算。參與員工持股計(jì)劃時(shí)為公司員工，離職后按照員工持股計(jì)劃章程或協(xié)議約定等仍持有員工持股計(jì)劃權(quán)益的人員，可不視為外部人員。 （二）新路徑操作方式 根據(jù)前述法律規(guī)定，依法實(shí)施員工持股計(jì)劃的員工人數(shù)不計(jì)算在200人范圍內(nèi)，相關(guān)審核案例（包括但不限于新點(diǎn)軟件688232、中國電研688128、中微公司688012、電生理已提交注冊）亦表明，發(fā)行人員工持股計(jì)劃在計(jì)算公司股東人數(shù)時(shí)可按一名股東計(jì)算。實(shí)踐中，200人公司股東的形成過程大多源于改制導(dǎo)致的職工持股、工會(huì)、職工持股會(huì)等，公司實(shí)際股東大部分為公司員工。因此，筆者認(rèn)為可以探討解決200人問題的新的操作路徑，即將200人公司的職工身份的股東“打包”，形成若干個(gè)“員工持股計(jì)劃”，而每個(gè)“員工持股計(jì)劃”在計(jì)算股東人數(shù)時(shí)為一名，通過這種方式將需要計(jì)算股東人數(shù)的名義股東數(shù)量降低至200人以下。新的路徑在不實(shí)質(zhì)性減少股東人數(shù)的情況下，避免“帶著超過200名股東”的狀態(tài)申報(bào)，既可以避免和股東協(xié)商退股的艱難過程，又可以在形式上實(shí)現(xiàn)股東人數(shù)不超過200人的申報(bào)狀態(tài)，對比前兩種路徑，本路徑具備自身獨(dú)特的優(yōu)勢。 綜上，新的路徑為主要以員工持股為主的200人公司提供了新的解決思路，能夠很好地平衡股東訴求、整改難度和審核難度的關(guān)系，有望成為未來主流解決方案之一。當(dāng)然，新路徑也面臨一些問題，如將職工股東“打包”至持股平臺(tái)時(shí)可能產(chǎn)生個(gè)人所得稅的風(fēng)險(xiǎn)、持股平臺(tái)管理成本較高等。特別是200人公司可能存在非公司員工身份的股東，如這類股東人數(shù)較多，則只能通過協(xié)商方式退股或者再回到路徑一。 附件：路徑優(yōu)劣勢對比簡表  文中備注： [1]通過公開轉(zhuǎn)讓導(dǎo)致股東人數(shù)超過200人的新三板掛牌公司并不違反相關(guān)禁止性規(guī)定，可以直接申請IPO 本文作者：  周利珊，德恒上海辦公室律師助理；主要執(zhí)業(yè)領(lǐng)域?yàn)榫硟?nèi)外首發(fā)上市、上市公司并購重組、收購兼并、投融資等。 指導(dǎo)合伙人：  李珍慧，德恒上海辦公室合伙人；主要執(zhí)業(yè)領(lǐng)域?yàn)榫硟?nèi)外首發(fā)上市，股權(quán)、資產(chǎn)兼并收購，上市公司重大資產(chǎn)重組、再融資，證券公司、信托公司、基金子公司、私募基金資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)等。 （李明慧、王運(yùn)波實(shí)習(xí)生對本文亦有貢獻(xiàn)。) 聲明： |
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