【資本合規】上市問詢重點—擬IPO企業股權激勵股東超200人問題的處理研究

雨送黃昏xzj 2023-07-21 發布于四川

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近期小編與某大型擬上市企業股權激勵項目溝通中，發現較為大型的擬上市企業，做股權激勵，有較多數量的激勵對象需要考慮，但是上市進程中，發行人股東人數穿透后是否超過200人一直是IPO過程中審核部門關注的重點問題之一，如何處理擬IPO企業股權激勵中股東超200人問題，就顯得尤為重要。小編將在下面的文章中，向大家詳細介紹擬IPO企業股權激勵中股東超200人問題的關注重點，也歡迎大家留言進行溝通和討論。

一

股東超200人問詢重點關注的案例分析

如今，擬上市企業在涉及IPO項目股東人數的反饋及問詢時，審核機構通常要求中介機構對發行人穿透披露追溯至最終自然人或國資主體的合并計算發行人股東人數，涉及穿透核查，既要核查股份權屬是否清晰、股東人數是否超200人等，同時逐步拓展至是否存在三類股東、其份額持有人的適格性，還可能延伸到核查突擊入股、違規入股、是否存在證監系統人員入股等。

而對發行人是否存在故意規避200人股東人數限制的變相公開發行情形問題，審核較為嚴格。在非自然人股東的核查上，通常采取較為嚴格的口徑。中介機構，一般通過非自然人股東的設立時間、設立目的、對外投資情況、是否符合慣常的投資安排等方面尋找證據用以說明股東不存在故意規避200人限制的情形，小編在此，先附上幾個問詢案例，以引起大家的重視。

1、國能日新科技被問詢股東是否超200人？

國能日新科技公司基本情況：

監管機構對國能日新的股權變動提出相關問詢，要求補充披露穿透計算的股東人數，是否存在超過200人的情形。

監管部門要求：

請發行人：

（1）......

（2）......

（3）......

（4）按照審核關注要點的要求，補充披露穿透計算的股東人數，是否存在超過200人的情形。

發行人回復如下：

2、公司股東數量不存在超過二百人的情況:

截至本招股說明書簽署之日，公司股東穿透至自然人、已備案私募投資基金及上市公司的人數不存在超過200人的情形。

總結：監管機構對企業股東人數核查較為關注，擬上市企業及相關方在進行股東穿透核查及員工持股平臺披露時，除實在因客觀原因無法穿透外，還是應謹慎起見，從嚴要求，選取“一穿到底”的標準尺度進行，避免對上市進程造成影響。

2、大族數控股權激勵對股東人數眾多的處理詳解

大族數控股權激勵基本情況：

此次大族數控的股權激勵的人數將近450人，其中，母公司大族激光及其控股企業（除大族數控外）的激勵對象有190人，大族數控及其控股企業的激勵對象有255人，人數比較多。

這里面需重點關注的兩個問題：一是母公司員工參與子公司（上市主體）股權激勵是否可行？二是上市主體的股權激勵人數超過200人是否合規？

根據證監會〔2019〕27號《上市公司分拆所屬子公司境內上市試點若干規定》：“上市公司董事、高級管理人員及其關聯方持有擬分拆所屬子公司的股份，合計不得超過所屬子公司分拆上市前總股本的10％；上市公司擬分拆所屬子公司董事、高級管理人員及其關聯方持有擬分拆所屬子公司的股份，合計不得超過所屬子公司分拆上市前總股本的30%”。從這個規定看，母公司員工參與子公司股權激勵是可行的，只是在持股比例上做了要求。

關于上市主體的股權激勵人數超過200人是否合規？在中國證監會2020年6月10日發布的《首發業務若干問題解答》問題24中，明確規定了員工持股計劃計算股東人數的原則：

（1）依法以公司制企業、合伙制企業、資產管理計劃等持股平臺實施的員工持股計劃，在計算公司股東人數時，按一名股東計算。

（2）參與員工持股計劃時為公司員工，離職后按照員工持股計劃章程或協議約定等仍持有員工持股計劃權益的人員，可不視為外部人員。

（3）新《證券法》施行之前（即2020年3月1日之前）設立的員工持股計劃，參與人包括少量外部人員的，可不做清理，在計算公司股東人數時，公司員工部分按照一名股東計算，外部人員按實際人數穿透計算。

由于大族數控持有子公司亞創深圳100%股權、麥遜電子100%以及持有升宇智能73%的股權，處于絕對控股地位，因此，大族數控及其控股子公司的股權激勵人數，根據閉環原則，可以按一名股東計算。

大族數控此次股權激勵的股東人數，雖然人數超過了200人，但根據《首發業務若干問題解答》中的股東人數核算原則，并未超過200人，符合上市規定。

總結：如果企業對股東人數的計算界定沒有清晰的認識，是很容易給IPO造成實質性的障礙的。

3、?？菩略床牧蠈嶋H股東人數眾多被問詢

2022 年 4月8日左右，上市委員會審議公告資料顯示如下：

二、上市委會議提出問詢的主要問題

……

（四）山東?？菩略床牧峡萍脊煞萦邢薰?/span>

1.發行人前身新源有限2003 年 4 月增資及股權轉讓后，工商登記的名義股東合計48 名，實際股東合計 445 名。2011年 6 月，楊曉宏等 47 名自然人股東將其持有的新源有限42.423%的股權轉讓給?？苹ぁＵ埌l行人說明 47 名自然人股東是否有權處置444 名實際股東所持有的股權，上述股權轉讓是否存在爭議或者糾紛情形。請保薦人發表明確意見。

2.發行人控股股東的多層股東存在申報前一年內入股的情形。請發行人說明威臣投資、博鼎信息等合伙企業的有限合伙人是否存在在發行人處任職的情況，是否存在對賭協議或特殊利益安排，是否存在導致控制權可能變更的重大權屬糾紛。請保薦人發表明確意見。

.......

問題 1 關于股份代持及股東人數

申報文件顯示：

（1）2002 年 10 月至 2017 年 6 月，發行人直接股東曾存在股權代持的情形。

（2）實際控制人控制的海源投資持有發行人控股股東?？瓶毓?100%股權，新潤投資、艾德諾分別持有海源投資 97.27%、2.73%股份；曹曉東持有的 91.44%艾德諾財產份額系代其他 25 人持有。未來其他愿意顯名的實際出資人，將通過受讓曹曉東登記持有的的艾德諾合伙份額的方式成為發行人顯名間接股東。

（3）發行人 2003 年增資及股權轉讓時，工商登記的顯名股東共 48 名，實際股東共 445 名。

（4）招股說明書及相關中介機構出具的股東信息專項核查報告顯示，“2002年 10 月至 2017 年 6 月，公司部分股權曾存在代持的情況，截至 2017 年 6 月，相關代持已全部解除”以及“新源有限歷史上形成的股權代持行為均全部清理完畢”。

........

2021 年 2 月 26 日，東營市人民政府出具《東營市人民政府關于對山東?？苹び邢薰炯吧綎|?？菩略床牧峡萍脊煞萦邢薰練v史沿革確認的批復》（東政字[2021]13 號），確認：“?？菩略礆v史上存在實際股東人數超過 200 人的情形，系由內部職工持股導致，前述情形不屬于《中華人民共和國證券法》規定的公開發行，海科新源……不存在對外非法集資、吸收存款或嚴重擾亂社會金融秩序的行為，且實際股東人數超過 200 人的情形已經清理”。

綜上，發行人歷史上股東人數超過 200 人不屬于變相公開發行證券，無需依法報經國務院證券監督管理機構或者國務院授權的部門核準，不存在因前述事項承擔相關法律責任的風險，不構成本次發行上市的障礙。

總結：對發行人是否存在故意規避200人股東人數限制的變相公開發行情形問題審核較為嚴格，但對符合監管機構管理的、客觀造成股東超200人情形的，如實披露即可。

二

股東200人問題的法律依據

（1）《證券法》（2019修訂）第九條規定，公開發行證券，必須符合法律、行政法規規定的條件，并依法報經國務院證券監督管理機構或者國務院授權的部門注冊。未經依法注冊，任何單位和個人不得公開發行證券。……

有下列情形之一的，為公開發行：

（一）向不特定對象發行證券；

（二）向特定對象發行證券累計超過二百人，但依法實施員工持股計劃的員工人數不計算在內；

（三）法律、行政法規規定的其他發行行為。

《證券法》第一百八十條規定：“違反本法第九條的規定，擅自公開或者變相公開發行證券的，責令停止發行，退還所募資金并加算銀行同期存款利息，處以非法所募資金金額百分之五以上百分之五十以下的罰款；對擅自公開或者變相公開發行證券設立的公司，由依法履行監督管理職責的機構或者部門會同縣級以上地方人民政府予以取締。對直接負責的主管人員和其他直接責任人員給予警告，并處以五十萬元以上五百萬元以下的罰款?！?/span>

證券法第十條規定：“公開發行證券，必須符合法律、行政法規規定的條件，并依法報經國務院證券監督管理機構或者國務院授權的部門核準；未經依法核準，任何單位和個人不得公開發行證券。

小結：向不特定對象發行股票或向特定對象發行股票后股東累計超過200人的，為公開發行股票（符合監管要求的除外），《證券法》及相關法規規定嚴禁擅自公開發行股票，這是股東人數不能超過200人的問題的根本來源。而股東200人如何界定問題，是否需要穿透核查，穿透核查到什么程度，證券法上卻并無更詳細規定。

（2）《首次公開發行股票并上市管理辦法（2020修正）》規定，擬上市企業不得存在“最近36個月內未經法定機關核準，擅自公開或者變相公開發行過證券；或者有關違法行為雖然發生在36個月前，但目前仍處于持續狀態”之情形系企業申請IPO的實質條件之一。

（3）《創業板首次公開發行股票注冊管理辦法（試行）》、《科創板首次公開發行股票注冊管理辦法（試行）（2020修正）》亦明確規定“發行人生產經營符合法律、行政法規的規定，符合國家產業政策”系發行條件之一，由此理解，企業申請在創業板、科創板上市的，亦不應存在“未經法定機關核準，擅自公開或者變相公開發行過證券”的違法行為。

小結：從法規層面我們可以理解到，公司申請IPO需要符合《證券法》和對應申報上市板塊的規則，不應有擅自公開發行股票的行為。淺顯理解，即不應存在未經主管部門核準/同意、股東人數超200人的情形（依法實施員工持股計劃的員工人數不計算在內）。否則，擬上市企業則存在申請IPO的實質性法律障礙，甚至導致公司及相關人員被主管部門追究相應法律責任。

三

股東人數穿透的尺度

A股擬上市企業股東人數穿透核查主要集中在IPO過程中，對于借殼上市、發行股份購買資產（不構成借殼）、上市公司非公開發行股票（現金認購）、上市公司公開發行股票（配股、增發）、新三板定增等資本市場交易等股東人數穿透尺度，小編不在此進行分析，下面我們直接來看小編的總結吧。

1、可不穿透計算人數的股東的特征

非專門投資于發行人；屬已備案的基金或基金管理人；成立時間遠早于投資于發行人的時間；具有其他合理目的，從而可以證明并不存在故意規避200人限制的情形。

2、擬上市企業IPO穿透尺度

穿透的一般原則：對機構股東穿透核查至自然人、上市公司、國資委。

法律依據：股份公司股權結構中存在工會代持、職工持股會代持、委托持股或信托持股等股份代持關系，或者存在通過“持股平臺”（根據《非公指引第4號》，“持股平臺”是指單純以持股為目的的合伙企業、公司等持股主體）間接持股的安排以致實際股東超過200人的，在依據本指引申請行政許可時，應當已經將代持股份還原至實際股東、將間接持股轉為直接持股，并依法履行了相應的法律程序。

穿透的一般原則具體情形體現：

（1）境外主體：一般不需穿透計算人數，但專門投資于發行人的境外主體一般需要穿透，例如兆易創新；

（2）境內主體：員工持股平臺需穿透至最終自然人，情形列舉：①有限公司：一般應當穿透計算（個別案例中非專門投資于發行人的有限公司未進行穿透，如兆易創新）；②專項基金：一般應當穿透計算（極個別案例未穿透，如秦安股份）；③非專項基金：非專門投資于擬上市公司的已備案基金及已登記基金管理人認定為1名股東。

特別規定：

依法設立、運行的員工持股計劃、履行備案登記的私募基金、資管計劃以及其他金融計劃等可以按照1名股東計算人數，“持股平臺”應穿透至最終股東，即穿透至最終持股自然人、國有出資單位或上市公司。

法律依據：

（1）以依法設立的員工持股計劃以及已經接受證券監督管理機構監管的私募股權基金、資產管理計劃和其他金融計劃進行持股，并規范運作的，可不進行股份還原或轉為直接持股。”

（2）根據《首發業務若干問題解答（2020 年 6 月修訂）》、《深圳證券交易所創業板股票首次公開發行上市審核問答》的規定，“依法以公司制企業、合伙制企業、資產管理計劃等持股平臺實施的員工持股計劃，在計算公司股東人數時，按一名股計算”。

（3）中國證監會2020年6月10日發布的《首發業務若干問題解答》問題24：新《證券法》實施后，發行人在首發申報前實施員工持股計劃的，信息披露有哪些要求？中介機構應當如何進行核查

（二）員工持股計劃計算股東人數的原則

1．依法以公司制企業、合伙制企業、資產管理計劃等持股平臺實施的員工持股計劃，在計算公司股東人數時，按一名股東計算。

2．參與員工持股計劃時為公司員工，離職后按照員工持股計劃章程或協議約定等仍持有員工持股計劃權益的人員，可不視為外部人員。

3．新《證券法》施行之前（即2020年3月1日之前）設立的員工持股計劃，參與人包括少量外部人員的，可不做清理，在計算公司股東人數時，公司員工部分按照一名股東計算，外部人員按實際人數穿透計算。

上述規定中應予穿透計算股東人數的“持股平臺”是指單純以持股為目的的合伙企業、公司等持股主體，對于“非單純以持股為目的的合伙企業、公司等持股平臺”，上述規定并未就其應穿透計算股東人數或是不穿透計算股東人數作出明確規定。

小結：依法設立、運行的員工持股計劃、履行備案登記的私募基金、資管計劃以及其他金融計劃等可以按照1名股東計算人數，“持股平臺”應穿透至最終股東，即穿透至最終持股自然人、國有出資單位或上市公司。

3、新三板掛牌穿透尺度

新三板掛牌穿透原則：穿透標準參照IPO，股轉公司審核中主要關注“持股平臺”的設置是否會導致股東人數超過200人。

情形列舉：①持股平臺：需要穿透，一般包括員工持股平臺、未備案為私募基金的合伙企業等單純以持股為目的的合伙企業、公司等持股主體；②已備案的契約式基金、資管計劃：不需要穿透，認定為1名股東；信托計劃：由于不受證監會監管，一般需穿透核查至最終出資的自然人，例如如奧吉特。

法律依據：

（1）《全國中小企業股份轉讓系統業務規則(試行)》：掛牌公司是納入中國證監會監管的非上市公眾公司，股東人數可以超過二百人。

股東人數未超過二百人的股份有限公司，直接向全國股份轉讓系統公司申請掛牌。

股東人數超過二百人的股份有限公司，公開轉讓申請經中國證監會核準后，可以按照本業務規則的規定向全國股份轉讓系統公司申請掛牌。

（2）《非上市公眾公司監督管理辦法》（證監會令第96號，2013年1月1日實施，下稱“96號令”）

第三十四條股東人數超過200人的公司申請其股票公開轉讓，應當按照中國證監會有關規定制作公開轉讓的申請文件，申請文件應當包括但不限于：公開轉讓說明書、律師事務所出具的法律意見書、具有證券期貨相關業務資格的會計師事務所出具的審計報告、證券公司出具的推薦文件。公司持申請文件向中國證監會申請核準。

第三十六條股東人數未超過200人的公司申請其股票公開轉讓，中國證監會豁免核準，由全國中小企業股份轉讓系統進行審查。

小結：新三板掛牌穿透核查參照擬上市企業IPO的情形尺度進行。

由于股東穿透核查涉及的專業細節較為具體，既要核查股份權屬是否清晰、股東人數是否超200人等，同時逐步拓展至是否存在三類股東、其份額持有人的適格性，還可能延伸到核查突擊入股、違規入股、是否存在證監系統人員入股等。擬上市企進行股權激勵，在激勵對象較多的時候，需要考慮股東是否超200人問題，更要考慮穿透核查合規細節，需要專業人士進行指導。