  一、人民法院執(zhí)行實(shí)際施工人對發(fā)包人的到期債權(quán)的，轉(zhuǎn)包人、違法分包人等債務(wù)人有權(quán)作為被執(zhí)行債權(quán)的債務(wù)人提出異議 來源：《民事審判指導(dǎo)與參考》2021年第3輯，總第87輯  實(shí)際施工人依據(jù)人民法院依據(jù)《建設(shè)工程施工合同司法解釋(一)》第四十三條規(guī)定請求發(fā)包人在欠付工程教范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任，以承包人欠轉(zhuǎn)包人、違法分包人工程款及轉(zhuǎn)包人，違法分包人欠實(shí)際施工人工程款為前提。發(fā)包人直接向?qū)嶋H施工人履行工程款債務(wù)后，轉(zhuǎn)包人、違法分包人對發(fā)包人享有的建設(shè)工程價款債權(quán)及實(shí)際施工人對轉(zhuǎn)包人、違法分包人享有的建設(shè)工程價款債權(quán)在相應(yīng)范圍內(nèi)消滅。 人民法院《民事訴訟法司法解釋》第五百零一條第一款和《建設(shè)工程施工合同司法解釋（一）》第二十六條規(guī)定，強(qiáng)制執(zhí)行作為被執(zhí)行人的實(shí)際施工人對承包人的債權(quán)的，會直接影響轉(zhuǎn)包人、違法分包人等中間債務(wù)人的權(quán)利。因此，轉(zhuǎn)包人、違法分包人等中間債務(wù)人有權(quán)作為被執(zhí)行債權(quán)的債務(wù)人提出異議。 轉(zhuǎn)包人、違法分包人等中間人屬于《民事訴訟法司法解釋》第五百零一條第二款規(guī)定的有權(quán)提出異議的“該他人”。轉(zhuǎn)包人、違法分包人對人民法院執(zhí)行作為被執(zhí)行人的實(shí)際施工人對發(fā)包人的債權(quán)提出異議，申請執(zhí)行人請求對異議部分強(qiáng)制執(zhí)行的，人民法院不予支持。申請人執(zhí)行人對此不服的，應(yīng)當(dāng)另行提起代位權(quán)訴訟，不能提起執(zhí)行異議之訴。 民法典及新建工解釋，就實(shí)際施工人、轉(zhuǎn)包人、違法分包人的相關(guān)權(quán)利已經(jīng)進(jìn)行明確。但相關(guān)爭議并未明確，最高法院最近進(jìn)一步以會議紀(jì)要的方式明確（最高法院關(guān)于建設(shè)工程糾紛（九則）法官會議紀(jì)要），如實(shí)際施工人不享有建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)。 譬如，借用資質(zhì)的實(shí)際施工人是否有權(quán)請求發(fā)包人對其施工工程折價補(bǔ)償？傾向認(rèn)為，借用資質(zhì)的實(shí)際施工人與發(fā)包人形成事實(shí)上的建設(shè)工程施工合同關(guān)系且工程經(jīng)驗(yàn)收合格的，可以請求發(fā)包人參照合同約定折價補(bǔ)償。 譬如，實(shí)際施工人是否包含借用資質(zhì)及多層轉(zhuǎn)包和違法分包關(guān)系中的實(shí)際施工人？傾向認(rèn)為 ，可以突破合同相對性原則請求發(fā)包人在欠付工程款范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任的實(shí)際施工人不包括借用資質(zhì)及多層轉(zhuǎn)包和違法分包關(guān)系中的實(shí)際施工人。 上述的指導(dǎo)性案例，在涉及轉(zhuǎn)包人、違法分包人對人民法院執(zhí)行作為被執(zhí)行人的實(shí)際施工人對發(fā)包人的債權(quán)提出異議，申請執(zhí)行人請求對異議部分強(qiáng)制執(zhí)行的，人民法院不予支持。申請人執(zhí)行人對此不服的，應(yīng)當(dāng)另行提起代位權(quán)訴訟，不能提起執(zhí)行異議之訴。 二、發(fā)包人是否享有任意解除建設(shè)工程施工合同的權(quán)利？ 來源：《民事審判指導(dǎo)與參考》2021年第3輯，總第87輯 答：不宜認(rèn)定發(fā)包人享有任意解除權(quán)，理由如下： 第一，從體系解釋看，《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）第八百零八條規(guī)定：“本章沒有規(guī)定的，適用承攬合同的有關(guān)規(guī)定。” 《民法典》合同編第十八章已經(jīng)就發(fā)包人在何種情況下享有解除權(quán)作了規(guī)定，故關(guān)于發(fā)包人的解除權(quán)問題應(yīng)當(dāng)適用《民法典》合同編第十八章的規(guī)定，不應(yīng)適用第十七章的規(guī)定。 第二，從立法目的看，《民法典》第七百八十七條規(guī)定定作人在承攬人完成工作前可以隨時解除合同，主要目的是減少損失、防止浪費(fèi)。承攬合同約定的定作物是為滿足定作人的特定需求，如果由于情況變化定作人不再需要定作物，就沒有必要繼續(xù)制作定作物，及時解除合同有利于減少當(dāng)事人損失，避免造成更大的浪費(fèi)。 但建設(shè)工程施工合同并不存在這一情況。實(shí)踐中，簽訂建設(shè)工程施工合同后，發(fā)包人不需要再建設(shè)合同約定工程的情況十分少見。如果由于規(guī)劃變化等原因?qū)е陆ㄔO(shè)工程沒有繼續(xù)施工必要的，發(fā)包人可通過情勢變更原則行使合同解除權(quán)。 相反，承包人準(zhǔn)備施工、進(jìn)場和退場都會帶來高昂的成本。如果允許發(fā)包人隨時解除合同，反而會造成更大的損失，與定作人任意解除合同制度的立法目的正好相背。 關(guān)于建設(shè)工程合同中發(fā)包人任意解除權(quán)的問題爭議已久。民法典也并未就該問題給出明確的規(guī)定。 在既往的文章及案例中，以及地方法院的相關(guān)指引中也持有不同的觀點(diǎn)。 《廣東省高級人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程合同糾紛案件疑難問題的解答》粵高法〔2017〕151號（現(xiàn)已失效）4．發(fā)包人或承包人能否按照承攬合同的規(guī)定解除建設(shè)工程合同？發(fā)包人或承包人行使建設(shè)工程合同的解除權(quán)應(yīng)符合《建設(shè)工程司法解釋》第八條和第九條的規(guī)定，其以《合同法》第二百六十八條和第二百八十七條規(guī)定為依據(jù)主張隨時解除施工合同的，不予支持，合同另有約定的除外。 福建省高級人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件疑難問題的解答》，也認(rèn)為，發(fā)包人行使解除權(quán)必須符合最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第八條的規(guī)定，不宜任意擴(kuò)大解除權(quán)的行使。 杭州中院《關(guān)于審理建設(shè)工程及房屋相關(guān)糾紛案件若干實(shí)務(wù)問題的解答》也持類似觀點(diǎn)，認(rèn)為不宜任意擴(kuò)大解除權(quán)的行使。 在（2017）最高法民申51號，持觀點(diǎn)，發(fā)包人請求解除建設(shè)工程施工合同的，應(yīng)予支持的規(guī)定，均為規(guī)定法定解除合同的條款，即合同生效后，沒有履行或者未履行完畢前，當(dāng)事人在法律規(guī)定的解除條件出現(xiàn)時，行使解除權(quán)而使合同關(guān)系消滅。 法定解除權(quán)，就其性質(zhì)而言是一種形成權(quán)，是指權(quán)利人依自己單方意思表示即可使民事法律關(guān)系消滅的權(quán)利，正由于法定解除權(quán)賦予了權(quán)利主體以單方意思表示干預(yù)法律關(guān)系的權(quán)利，從保護(hù)相對人免受不公平結(jié)果損害，以及維護(hù)交易安全和穩(wěn)定，鼓勵交易的角度出發(fā)，法定解除權(quán)通常應(yīng)賦予守約方而非違約方。就本案而言，即便承包人出現(xiàn)了遲延履行，如其有正當(dāng)理由，發(fā)包人解除合同的主張亦不能得到支持。 但實(shí)務(wù)中，云南高院（2016）云民終329號一案中，關(guān)于本案合同應(yīng)否解除的問題，本案中，金鼎公司作為本案建設(shè)工程發(fā)包人，有權(quán)可以隨時解除合同。本案在審理過程中，金鼎公司反訴請求解除雙方簽訂的《工程施工合同》，符合法律規(guī)定，予以支持。 若是依托法定的任意解除權(quán)存由爭議。那么，可否以約定享有任意解除權(quán)的方式？(2018)粵01民終2164號中，即持肯定性觀點(diǎn)。 至于委托合同的任意解除權(quán)問題，可參閱《最高法院：委托合同糾紛裁判意見》 三、招投標(biāo)文件應(yīng)當(dāng)作為認(rèn)定支付工程款時間的依據(jù) 來源：《民事審判指導(dǎo)與參考》，第84輯 就同一工程簽訂多份建設(shè)工程施工合同是實(shí)踐中經(jīng)常遇到的問題。在這種情況下，應(yīng)依哪份合同確定當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)，要具體分析。 對于通過招標(biāo)投標(biāo)方式簽訂的建設(shè)工程施工合同，對于工程范圍、建設(shè)工期、工程質(zhì)量、工程價款等實(shí)質(zhì)性內(nèi)容，應(yīng)當(dāng)以招標(biāo)文件、投標(biāo)文件、中標(biāo)通知書為準(zhǔn)；非實(shí)質(zhì)性內(nèi)容應(yīng)當(dāng)按當(dāng)事人的真實(shí)意思表示作出認(rèn)定，當(dāng)事人未在招標(biāo)投標(biāo)文件之外另行簽訂協(xié)議的，仍應(yīng)當(dāng)以招標(biāo)投標(biāo)文件為準(zhǔn)。 對于未通過招標(biāo)投標(biāo)方式簽訂的建設(shè)工程施工合同，應(yīng)當(dāng)以當(dāng)事人的真實(shí)意思表示為依據(jù)。當(dāng)事人的真實(shí)意思表示應(yīng)當(dāng)以實(shí)際履行的合同為準(zhǔn)，無法確定實(shí)際履行的合同的，應(yīng)當(dāng)以當(dāng)事人最后簽訂的合同為準(zhǔn)。 上述參閱案例，可見最高法院（2019）最高法民終1996號。 關(guān)于招投標(biāo)文件對于結(jié)算價格的影響，尤其是非必招項(xiàng)目的招投標(biāo)文對結(jié)算文件的影響，可參見《最高人民法院第五巡回法庭法官會議紀(jì)要》。 問：非必招項(xiàng)目的招投標(biāo)文件能否作為結(jié)算工程價款的依據(jù)？ 最高法院第五巡回法庭2019年第44次法官會議紀(jì)要 甲公司選擇以招投標(biāo)方式締結(jié)合同。經(jīng)過招標(biāo)、投標(biāo)、開標(biāo)、評標(biāo)等環(huán)節(jié)，最終確定乙公司為中標(biāo)人，并向其發(fā)送了《中標(biāo)通知書》。按照要約、承諾合同訂立的規(guī)定，甲公司的招標(biāo)為要約邀請，乙公司的投標(biāo)為要約，中標(biāo)通知書為承諾。甲公司向乙公司發(fā)出《中標(biāo)通知書》時，雙方合同關(guān)系已經(jīng)成立。 乙公司在投標(biāo)過程中所作的澄清系不構(gòu)成對承諾的變更。根據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法》第四十六條的規(guī)定，雙方不得再行訂立背離合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議。該條并未區(qū)分必招項(xiàng)目與非必招項(xiàng)目，應(yīng)當(dāng)一體適用。 案例索引：最高人民法院（2019）最高法民申4527號 四、合同無效，工程未經(jīng)竣工驗(yàn)收但已交付使用的，施工人能否獲得折價補(bǔ)償，是否以工程質(zhì)量合格為前提？ 來源：《民事審判指導(dǎo)與參考》2020年第1輯，總第81輯 建設(shè)工程施工合同被依法認(rèn)定無效，工程未經(jīng)竣工驗(yàn)收程序但已交付使用的，發(fā)包人未對工程質(zhì)量提出異議或者未提供證據(jù)證明工程質(zhì)量不合格，僅以未完成竣工驗(yàn)收程序?yàn)橛蓪κ┕と酥Ц豆こ炭畹恼埱筇岢隹罐q的，不應(yīng)予以支持。 工程結(jié)算中涉及管理費(fèi)、下浮率、安全文明措施費(fèi)等，可參閱《最高法院就工程價款常見爭議的裁判觀點(diǎn)》 在(2020)最高法民終429號民事判決書，經(jīng)查明，戴*施工的工程共包括兩部分，其中《施工合同》《補(bǔ)充協(xié)議1》所涉工程雖未竣工驗(yàn)收，但金海大酒店已于2015年11月20日擅自使用，依照《建設(shè)工程司法解釋》第十三條“建設(shè)工程未經(jīng)竣工驗(yàn)收，發(fā)包人擅自使用后，又以使用部分質(zhì)量不符合約定為由主張權(quán)利的，不予支持”的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定工程質(zhì)量合格。 又依照《建設(shè)工程司法解釋》第二條“建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應(yīng)予支持”的規(guī)定，在該項(xiàng)工程質(zhì)量合格的情況下，戴*有權(quán)參照《施工合同》《補(bǔ)充協(xié)議1》的約定向金海大酒店主張工程款。 若是在合同無效，且未經(jīng)竣工也未實(shí)際使用，發(fā)包人也并未拖延驗(yàn)收，如何處理呢？ 在(2019)最高法民申3522號案中，案涉工程尚未完工，且已完工部分尚未竣工驗(yàn)收，發(fā)包人遠(yuǎn)立洋公司亦未擅自使用，故二審判決認(rèn)為陶*的請求不符合該條司法解釋的規(guī)定并無不當(dāng)。 若是涉案工程只是分部分項(xiàng)驗(yàn)收，而未能總體竣工驗(yàn)收，可否主張工程款結(jié)算呢？ 在《天津市高級人民法院公報》2017年第2輯總第17輯，案號(2017)津民終51號，持觀點(diǎn)，分包施工合同中約定結(jié)算條件為工程驗(yàn)收合格。但涉案工程未進(jìn)行整體竣工驗(yàn)收備案并非因施工人原因，且施工人承包范圍內(nèi)工程經(jīng)分部分項(xiàng)驗(yàn)收合格或工程已經(jīng)交付使用的，施工方有權(quán)主張工程結(jié)算款。  五、購房人接收未竣工驗(yàn)收合格房屋時開發(fā)商逾期交房責(zé)任的認(rèn)定規(guī)則 來源：《民事審判指導(dǎo)與參考》2019年第4輯，總第80輯 涉及買受人接收未竣工驗(yàn)收合格房屋情形下的開發(fā)商逾期交房責(zé)任案件的裁判思路如下： 首先，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定開發(fā)商交付未驗(yàn)收合格房屋的行為不能構(gòu)成有效交付，開發(fā)商仍應(yīng)承擔(dān)逾期違約責(zé)任。 其次，在開發(fā)商不構(gòu)成有效交付情形下，須對買受人是否明知房屋未驗(yàn)收合格之事實(shí)予以查明。若買受人明知且同意接收房屋的，視為買受人放棄對開發(fā)商逾期交房責(zé)任的承擔(dān)，故其再以房屋不具備交付條件為由主張逾期交房違約責(zé)任的，法院應(yīng)不予支持；反之，若買受人并非明知，則開發(fā)商仍應(yīng)承擔(dān)逾期違約責(zé)任。最后對買受人是否明知之舉證責(zé)任，應(yīng)由開發(fā)商承擔(dān)。 新建工解釋（一）第14條，建設(shè)工程未經(jīng)竣工驗(yàn)收，發(fā)包人擅自使用后，又以使用部分質(zhì)量不符合約定為由主張權(quán)利的，人民法院不予支持。 但若開發(fā)商該此工程再交付購房人，購房人也接收了該未經(jīng)竣工驗(yàn)收合格房屋時，可否再主張逾期交房？ 在《房屋買賣：購房人接收未竣工驗(yàn)收合格房屋時開發(fā)商逾期交房責(zé)任｜審判研究》中提到兩種爭議觀點(diǎn)。觀點(diǎn)一，開發(fā)商將未經(jīng)竣工驗(yàn)收合格的房屋交付給買受人，開發(fā)商應(yīng)承擔(dān)逾期交房的違約責(zé)任，期間應(yīng)從合同約定交房之日起計(jì)算至買受人實(shí)際接收并使用該房屋之日。觀點(diǎn)二，開發(fā)商在通知買受人交付房屋時未辦理竣工驗(yàn)收手續(xù)，違反了雙方合同約定，出賣人應(yīng)承擔(dān)逾期交房責(zé)任，違約責(zé)任應(yīng)計(jì)算至房屋竣工驗(yàn)收合格之日止。 另外，我們也可以從地方高院規(guī)定中，觀察實(shí)務(wù)中的處理建議。 江西高院關(guān)于印發(fā)開發(fā)商逾期交房、辦證違約責(zé)任糾紛案件審判指引的通知，第3.【商品房交付與接收】，開發(fā)商交付的房屋未完成建設(shè)工程竣工驗(yàn)收備案登記的，購房人有權(quán)拒絕接收。開發(fā)商以購房人已接收房屋為由主張不承擔(dān)逾期交房違約責(zé)任的，不予支持，但購房人明知或應(yīng)當(dāng)知道房屋尚未取得竣工驗(yàn)收備案登記的事實(shí)且同意接收房屋的除外。對購房人是否明知或應(yīng)當(dāng)知道上述事實(shí)的舉證責(zé)任，由開發(fā)商承擔(dān)。 廣東高院《關(guān)于審理房屋買賣合同糾紛案件的指引》（2017.09.12，現(xiàn)已失效），第32，買受人知道商品房不具備約定或者法定交付條件同意接收商品房,又以商品房不具備交付條件為由主張逾期交房違約責(zé)任的,不予支持。但買受人可以請求出賣人依據(jù)法律規(guī)定或者合同約定完善商品房交付條件,并賠償因此造成的實(shí)際損失。 現(xiàn)最高法院對該問題進(jìn)一步表達(dá)觀點(diǎn)，具體的操作可以留待司法判例中再進(jìn)一步檢索及觀察。 歡迎分享、轉(zhuǎn)發(fā)，請點(diǎn)“在看” |
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