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同業競爭問題是證監會對擬上市企業進行審核的重點內容，同業競爭關系的存在可能會出現控股股東利用控制與從屬關系作出有損于上市公司利益的決定，進而損害少數股東利益。此外，其發生有損整個資本市場的公平性和有效性，阻礙資本市場的長遠發展。因此，證監會對（擬）上市公司的IPO中有關同業競爭均有詳盡和嚴格的要求，一旦同業競爭被認定，則會對上市公司構成實質障礙，是審核和監管紅線。本文從同業競爭的概念入手，結合判定標準，以及相關的法律法規，探討核查的范圍和審核的重點，最后討論相關的解決方案，并分析不同的被否案例。  同業競爭是指公司所從事的業務與其控股股東(包括絕對控股與相對控股，前者是指控股比例50%以上，后者是指控股比例50%以下，但因股權分散，該股東對上市公司有控制性影響)或實際控制人所控制的其他企業所從事的業務相同或近似，雙方構成或可能構成直接或間接的競爭關系。 主板要求，發行人與控股股東、實際控制人及其控制的其他企業間不存在同業競爭。創業板、科創板要求，發行人與控股股東、實際控制人及其控制的其他企業間不存在對發行人構成重大不利影響同業競爭。 重大不利影響的同業競爭在《上海證券交易所科創板股票發行上市審核問答》（簡稱為《科創板上市審核問答》）中列舉了兩類，一類是存在非公平競爭、利益輸送、讓渡商業機會、對未來發展存在潛在影響等情形的同業競爭；另一類是競爭方的同類收入或毛利占發行人主營業務收入或毛利的比例達到30%以上的同業競爭。 同業競爭的界定主要包括兩個要素：“競爭方”主體范圍和競爭關系界定分析，我們可以從各類保薦培訓及會議紀要中披露的口徑總結出以下因素，但是在進行具體的案例分析研究時，我們還應遵循“實質重于形式”原則，不同問題具體分析從而進行綜合判定。 （一）“競爭方”主體范圍 1.控股股東或實際控制人：本著減損公司獨立性、對公司商業機會進行不當干預與分配的前提,是對公司決策存在實質影響或控制力,因此控股股東或實際控制人是重點規制對象，但在實踐中，證監會將需要排查的對象絕不局限于此。 2.控股股東、實際控制人的親屬：要求對發行人的控股股東、實際控制人的親屬擁有與發行人相競爭的業務進行是否構成同業競爭的判斷，判斷內容包括持股對象、持股數量、持股比例以及有關承諾和協議；核查董監高人員及其直系親屬是否存在自營或為他人經營與發行人同類業務的情況，是否存在與公司利益發生沖突的對外投資，是否存在重大債務負擔等內容。 3.持股5%以上的股東：此外，有關規則不僅控股股東進行核查，還對公司持有發行人股份5%以上的主要股東進行核查。 將競爭方范圍擴充到“持股5%以上的股東”“控股股東、實際控制人夫妻雙方的親屬”這體現了監管的嚴謹、審慎態度,對此類主體存在同業競爭的情形要求披露可以最大限度地揭示風險因素。 （二）競爭關系界定 在同業競爭關系的界定上，“競爭性”的本質是產品或業務之間的呈現互相替代的關系，廣義上也涵蓋投資機會及各類有關資源等的競爭。“同業”包括相同或類似的業務，其具體認定需綜合相關市場的界定、客戶群體、采購銷售渠道上下游等進行總體判斷。同業競爭界定有時還需考慮上市公司與競爭方之間在人員、業務、資產、技術方面的獨立性與往來情況,強調“實質重于形式”，具體如何認定要根據實際情況，但有以下幾點原則： 1.營業執照范圍重合就需要關注，禁止主營業務存在同業競爭； 2.不能以細分行業、產品、客戶、區域等界定同業競爭； 3.競爭不限于銷售，還包括生產、技術、研發、設備、渠道、供應商等因素。 同業競爭的存在損害了上市公司的獨立性，為大股東轉移公司利益創造了條件，因此各方對同業競爭做出了明確的規定：
同業競爭構成A股IPO的實質性障礙，從監管部門審核的案例分析，關于同業競爭的審核主要包括業務相關、會計處理、信息披露三大方面。
同業競爭是A 股IPO審核中的一個紅線，在發審會上作為關鍵要素之一被予以重點關注，若企業無法消除發審委、上市委對該部分內容的疑慮，可能會在上市時被否。所以要是公司想要成功上市，就必須解決同業競爭的問題，公司應該積極的制定解決方法，徹底的解決同業競爭的問題。經過過往案例的研究和分析，得到以下幾種解決方案： 1.資產重組 通過重組將同業資產置入上市主體資產注入上市主體的方式可歸結為兩大類，正向收購 （并購重組等）和反向收購（整體上市等），兩者的本質都是通過將同業資產注入上市公司來消除委托代理問題，是同業競爭最徹底的處理方式。其中，并購包括上市公司以現金、非公定向增發、換股收購關聯方同業資產，或大股東以資產作價向上市公司增資亦或者資產置換等多種形式，主要區別在于上市公司和大股東之間是傾向現金支付還是股權置換。該模式下的合并資產之間若產業關聯密切，還可形成優勢互補、強強聯手的協同效應，擴大規模也降低成本，提升上市公司整體業績。 今年一月份，中國電建的公告顯示，為了更好的解決電建集團與公司同業競爭的問題，中國電建將所持房地產板塊的資產與中國電力建設集團（下文簡稱“電建集團”）持有的優質電網相關資產進行置換。資產置換的意義，一方面解決了同業競爭問題，增強公司的獨立性，并完善公司產業構造，提升公司效益，另一方面也有利于更好的控制地產投資，使電建將來業務發展方向更專注于能源產業。這一置換達到產業結構及商業模式的轉變，最終實現戰略轉型。 而整體上市則主要以換股吸收合并和定向增發為主，相當于以獲得上市公司控制權的“借殼上市”來將大股東的大部分資產都注入上市主體，但其中也存在一些質量較差、經營不良的資產。 2.停業或者注銷 直接注銷同業競爭方，或者競爭方改變經營的范圍，放棄競爭的業務，一方面，鑒于注銷企業涉及的代價與成本比較大,涉及企業清算、債權債務處理、人員安置、稅務處理等諸多方面；一般適用于同業競爭企業業務量不大或已無實際經營業務，直接注銷不會造成過多損失的情形,實踐中,部分公司選擇注銷同業競爭企業這一操作方案,但是表面上雖然注銷了關聯方的競爭性企業,私底下卻將被注銷企業的資產、業務、技術、人員等轉移至發行人，從而構成實質上的同一控制下的企業合并,導致發行人財務報表失真。這也是監管機構在審查類似處理措施時的關注重點之一。 3.租賃與托管 以簽訂合約的方式將大股東擁有的競爭性業務集中到上市公司經營和管理，具體形式有出租和托管兩種，兩者區別在于出租是上市公司作為承租人對資產進行整體租賃，要按約定支付租金并享有租物的生產經營權和收益分配權，但也對其虧損承擔責任。然而，托管只需由上市公司與委托方簽訂托管協議，上市公司對資產和業務僅承擔經營管理義務，并按適當比例收取對大股東競爭性資產的管理費，相比出租更為簡單易行。通過租賃與托管以此消除同業競爭關系。其看似消除了競爭性業務，但未能徹底地解決同業競爭問題，因而主要作為一種過渡手段。 4.做出合理的安排 雙方簽訂市場分割協議，合理的劃分各自的市場區域，或對產品品種進行劃分，也可對產品的不同生產或銷售階段進行劃分。如：晉億實業，在發行前，公司的實際控制人先后在中國臺灣、馬來西亞和中國大陸分別設立了晉禾企業、晉緯控股和晉億股份三家緊固件生產企業。本公司與晉緯控股、晉禾企業在歐洲市場存在交叉，同業競爭非常明顯。而公司的對策主要體現在簽訂協議方面，為避免三家公司的同業競爭，基于各自的實際銷售情況三方共同簽訂《避免同業競爭市場分割協議》及《避免同業競爭市場分割補充協議》，對三家企業的銷售市場進行了明確劃分，并且最終成功上市。 這是一種預防性的措施，即擬上市公司還未存在同業競爭的問題。擬上市公司在有關股東協議、公司章程等文件中規定避免同業競爭的措施，并在申請發行上市前取得控股股東同業競爭方向的有效承諾，即大股東不以任何方式直接或者間接從事或參與擬上市公司競爭的任何活動，這種方法方便快捷但是并沒有在實質上改變狀況，而且其效果取決于大股東是否能遵守承諾。然而同業競爭的存在導致利益的轉移發生在競爭關系中，判定和量化的難度大大提高。 總的來說，資產重組和整體上市被認為是解決同業競爭問題的有效方式，但在實際操作過程中卻面臨很多困難和挑戰，如產權的不明晰導致無法對某些資產進行處置，無法實現整體上市等。由此看來，同業競爭問題并不能立即得到解決。因此，應該如何緩解或消除同業競爭帶來的效率損失，是每一個擬上市公司在面臨同業競爭的時應該思考的問題。 1.速達股份（21年20被否）上市委對其提出的問題，要求進一步說明：變更后綜機公司與發行人在區域及服務定位存在潛在競爭關系。請發行人代表說明蹤機公司業務開展對發行人可能造成的不利影響。上市委認為：對綜機公司與發行人業務競爭關系對發行人未來業務開展可持續性造成的影響披露及解釋不夠充分和合理。 2.西藏新博美在反饋意見招股書披露，除發行人外，實際控制人還控制成都西南博美裝飾材料有限責任公司、西藏我美我家信息科技有限公司等公司。請保薦機構、發行人律師進一步核查并披露控股股東、實際控制人及夫妻雙方的直系親屬和其他親屬的對外投資情況，是否從事與發行人相同或相似業務，如有，相關企業的歷史沿革、資產、人員、業務和技術等方面與發行人的關系，采購銷售渠道、客戶、供應商等方面是否影響發行人的獨立性，發行人是否存在同業競爭，是否構成本次發行上市的法律障礙。請保薦機構、發行人律師說明是否簡單依據經營范圍對同業競爭做出判斷，是否僅以經營區域、細分產品、細分市場的不同來認定不構成同業競爭。 3.常州恐龍園（2018年被否）請發行人代表說明：請發行人代表說明：（1）控股股東控制的恐龍谷溫泉、恐龍城大劇場、常州環球恐龍城實業等公司是否與發行人存在同業競爭；發行人控股股東及其控制的公司與發行人之間的業務合作與分工的總體安排；發行人與控股股東是否已建立相關機制或采取切實有效的措施，防范相關利益輸送或侵害。 4.航天模塑（2019年被否）該發行人控股股東控制的萬欣科技、九鼎科、天德減震、航天世源等公司從事汽車金屬零件部件業務。請發行人代表：結合市場特點、客戶、產品和技術替代性等，說明是否存在同業競爭情形，控股股東和實際控制人擬采取確保不產生同業競爭的制度安排及其有效性。 |
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