有關同業競爭的探討-榮大研究院專題一

（一）《首次公開發行股票并上市管理辦法》

于2006年5月17日頒布并于2006年5月18日施行的《首次公開發行股票并上市管理辦法》第十九條規定：發行人的業務獨立。發行人的業務應當獨立于控股股東、實際控制人及其控制的其他企業，與控股股東、實際控制人及其控制的其他企業間不得有同業競爭或者顯失公平的關聯交易。于2015年12月30日頒布新修訂的首發辦法（包括創業板首發辦法）已將有關獨立性的該條刪除，轉由《公開發行證券的公司信息披露內容與格式準則第1號-招股說明書（2015年修訂）》作為信息披露予以披露，該準則第五十一條第五項規定：業務獨立方面。發行人的業務獨立于控股股東、實際控制人及其控制的其他企業，與控股股東、實際控制人及其控制的其他企業間不存在同業競爭或者顯失公平的關聯交易。發行人應披露保薦人對前款內容真實、準確、完整發表的結論性意見。這種由刪除轉為信息披露并非意味著審核監管放松，根據2016年10月保代培訓意見新的首發辦法把獨立性刪除，并非放松要求或完全不關注，而是要求發行人和中介機構充分披露是否符合獨立性要求。

（二）《上市公司治理準則》

根據《上市公司治理準則》第二十七條，上市公司業務應完全獨立于控股股東。控股股東及其下屬的其他單位不應從事與上市公司相同或相近的業務。控股股東應采取有效措施避免同業競爭。

（三）《公司法》

第一百四十八條規定“董事、高級管理人員不得有下列行為之第五項，未經股東會或者股東大會同意，利用職務便利為自己或者他人謀取屬于公司的商業機會，自營或者為他人經營與所任職公司同類的業務。董事、高級管理人員違反前款規定所得的收入應當歸公司所有。”公司法禁止的不是同業競爭，而是限制高管與公司竟業，同業競爭與競業禁止是兩個不同的法律概念，同業競爭規制的重點是大股東（及其關聯人）濫用控制權損害公司獨立性的行為，而競業禁止規制的重點是高管濫用信任權（違反對公司的忠實勤勉義務），兩者之間有根本性區別。

（一）同業競爭的界定

同業競爭可以在發行人與控股股東及其他關聯方之間建立隱蔽且順暢的利益轉移通道。對上市公司的損害以致對廣大投資者利益的損害是無窮的，因此無論審核理念發生何種改變，對于同業競爭這一監管紅線，監管層從來沒有絲毫放松。下邊就著重從主體、同業、競爭三方面對同業競爭的界定來進行分析。

1、 主體

根據各相關規定，能與發行人構成同業競爭的主體主要包括三部分：控股股東、實際控制人及其控制的其他企業。參照2016年第一期、2017年9月保代培訓關于同業競爭指導意見：

①非控股股東（包含第二、第三股東）與發行人經營相同或類似業務原則上不屬于違背合規性的同業競爭，但要求披露防范損害發行人利益的相關措施；

②與控股股東經營相同或類似業務的不能以地域或產品檔次劃分認定不存在同業競爭；

③控股股東、實際控制人的近親屬與發行人從事競爭業務的，直系親屬很難分開，兄弟姐妹等旁系親屬需要綜合考慮相關業務的歷史沿革關系（近親屬公司是否為“一根樹上長出的兩根枝”，即是否同源，如果本來分開，各自獨立發展，不構成發行障礙）、目前業務關聯性（區別具體情況考慮是否接受）、人員、技術、資產的關系、供應銷售渠道是否共用等因素，若能與發行人完全獨立分開，不認定為同業競爭；

④近期審核發現某些項目對控股股東和董監高的親屬控制的企業披露不完整，中介機構要仔細核查；

⑤與控股股東經營具有相互替代性的產業或雖不具有替代性但共用采購或銷售渠道

綜上，從一貫標準和近期政策看，同業競爭就主體可以界定為“競爭”關系指與控股股東、實際控制人這一層面，其余層面（如二股東、三股東）獨立性解釋的清楚原則上可以不算作同業競爭。控股股東、實際控制人這一層面通常會擴展理解為包括其配偶和直系親屬，旁系親屬獨立性解釋清楚的話也可以不作為同業競爭。

2、同業

同業之認定原則盡量按照分大類的方式，能否相互替代是重要體現。通常理解，根據《2017國民經濟行業分類》（GB/T4754-2017）：

①在門類中不屬于同一門類，則當然不屬于同業，例如A類農、林、牧、漁業與B類采礦業當然不同業；

②在同一門類中，大類不同，一般可認定屬于不同業，例如同屬于A類的農、林、牧、漁業，A01農業與A02林業不同業；

③同一門類同一大類中的不同中類或不同小類，一般認定屬于同業，除非具有特別的區分。下邊舉一特殊例子僅供參考，由于其本身屬于國有企業，轉移利益的動機較低，最終發審會審核通過，但該案例不具有普遍參考性。

華能瀾滄江水電股份有限公司于2017年10月17日過會，瀾滄江水電是中國五大發電企業，主要在云南、西藏經營水電。而華能集團不僅經營水電（包括在云南、西藏的水電），也經營風電、火電、光伏發電等。從《2017國民經濟行業分類》（GB/T4754-2017）來看電力生產無論是火力發電、熱電聯產、水力發電、核力發電、風力發電、太陽能發電等都屬于D44大類（電力、熱力生產和供應業），也同屬于D441中類（電力生產），僅在小類上略有差異。發行人在解釋不構成同業競爭時，在招股說明書中披露除了按照慣例認為從歷史沿革、資產、人員、業務、專業、商標取得、采購銷售渠道、供應商、客戶等方面與控股股東及其控制的其他企業相互獨立外，主要是從電力市場的特殊性論證其與華能集團不存在同業競爭。具體解釋如下：

I、電力市場特殊性：從商業模式和電力銷售角度看，根據我國電力體制的運行特點，電網運行實行統一調度、分級管理，作為發電企業的華能集團無法直接參與跨省電力調度，無法影響各電力企業上網電量的分配與調度；

II、劃區域

瀾滄江水電的業務主要在云南，少部分業務在西藏，與華能集團在這兩個區域外無實質性同業競爭，而在這兩個區域內：在云南，華能集團的水電資產已經全部注入至瀾滄江水電，但仍有火電、風電、光伏發電，論證該等形態發電與水電不構成實質性競爭；在西藏，華能集團仍有水電，但屬于不同的電網，而且發行人將位于昌都電網的水電站逐漸出售，加之集團對下屬上市公司及擬上市公司不同的業務有著清晰的定位，所以不構成實質性同業競爭。

3、競爭

同業競爭由“同業”和“競爭”構成，前者由業態決定；關于競爭，則由發行人與特定主體的競爭關系決定，構成同業競爭需要二者兼備，缺乏其一則不構成同業競爭。故主要從這兩方面論證與發行人不構成同業競爭。關于同業的界定上文已進行相關說明；關于競爭指發行人與特定主體的競爭關系上，與控股股東、實際控制人及其控制的其他企業之間來界定特定主體的范圍并非完全準確。上述界定只有建立在發行人與該等主體構成關聯關系的前提下才成立。一般情況下，同屬一方控制的相關各方構成關聯關系，但比較特殊的情況是國有資產監督管理結構。根據《公司法》二百一十六條之（四）：“關聯關系，是指公司控股股東、實際控制人、董事、監事、高級管理人員與其直接或者間接控制的企業之間的關系，以及可能導致公司利益轉移的其他關系。但是國家控股的企業之間不僅因為同受國家控股而具有關聯關系”。比如四大國有銀行在業態上屬于同業，在股權架構上同受中央匯金公司（類似于國有資產監督管理機構）的控制。四大國有銀行不僅僅因受其控制而構成關聯方，故國有四大銀行之間不構成同業競爭關系。

（二） 、同業競爭監管理念

擬上市公司的獨立性歷來是證監會監管的關注重點，對存在同業競爭的已上市公司，證監會通常會要求其通過資產重組或者整體上市來解決問題；而對擬上市公司的上市申請，證監會基于以往的經驗和教訓，會要求該等企業在上市前解決或消除同業競爭。在審核理念上，對于同業競爭的判斷，證監會更看重的是實質，而非形式和表面現象。根據歷次保代培訓資料，證監會的基本態度是：

1、整體上市是基本的要求，要消除同業競爭，減少持續性關聯交易，從源頭上避免未來可能產生的問題。當前的新上市公司不能再在整體上市方面存在問題；

2、集團內不同板塊的業務，沒有利益沖突，可以分別上市，也可以一起上市。集團業務多元化，如果要分別上市要把握業務關系，不能存在較大的持續性關聯交易；

3、同業競爭、關聯交易：承諾解決不了實質問題，只是錦上添花。目前審核不接受承諾性的解決措施；

4、界定同業競爭的標準從嚴：不能以細分行業、細分產品、細分客戶、細分區域等界定同業競爭，生產、技術、研發、設備、渠道、客戶、供應商等因素都要進行綜合考慮；

5、判斷相關業務是否應納入或剝離出上市主體，不能僅考慮該業務的直接經濟效益，要同時考慮到該業務對公司的間接效益，正常情況（已持續經營）下，不鼓勵資產剝離、分立，為梳理同業競爭及關聯交易進行的相關安排不能影響業績計算的合理性、連續性；

6、控股股東和實際控制人的親屬持有與發行人相同或相關業務的處理。基本要求：直系親屬重點關注，非直系親屬看情況（是否屬于一體化業務）。直系親屬必須進行整合，其他親戚的業務跟發行人的業務之前是一體化經營后分家的也應進行整合。若親戚關系不緊密，業務關系不緊密、各方面都獨立運作的，可考慮不納入發行主體。旁系親屬鼓勵納入，不納入要做充分論證，同時做好盡職調查，如實信息披露。

根據2017年11月29日發審委第56次會議審核結果，三家創業板IPO企業重慶廣電、博拉網絡、北京全時天地首發全部被否。其中重慶廣電、博拉網絡均涉及同業競爭問題。具體如下：

（一）重慶廣電同業競爭分析

審核問題關注到重慶有線互聯網視聽節目服務業務與IPTV內容集成運營業務是否存在同業競爭。根據發行人招股說明書P147頁對于兩主體所經營業務不構成同業競爭的解釋：

1、在業務許可上，發行人系經重慶廣播電視集團（總臺）授權，并向廣電總局備案確認，獨家使用重慶廣播電視集團（總臺）持有的《信息網絡傳播視聽節目許可證》開展IPTV經營性業務；重慶有限則基于其取得的《廣播電視節目傳送業務經營許可證》和《重慶市衛星地面接收設施安裝許可證》等資質許可，開展有線電視節目傳輸服務。招股說明書從不同資質許可開展業務的雙方不可能從事對方所從事的業務角度分析說明不存在同業競爭的可能。

2、在雙方所從事的業務方面，從供應商提供內容源上，發行人上游對接重慶廣播電視集團（總臺）、地方分平臺及中央總平臺運營方，而重慶有線上游主要為擁有本地、其他省級衛視和中央各頻道等節目內容；發行人下游對接重慶電信和重慶聯通兩大電信運營商，而重慶有線下游直接對接有收看電視需求的用戶；雙方在各自業務鏈條中所處環節、業務實質、運營模式、面向客戶、業務開展基礎、業務發展定位等方面不同。

3、在雙方傳輸業務渠道上，發行人所從事IPTV業務以電信運營商的互聯網專網為傳輸渠道，傳輸渠道主管部門為工業和信息化部；重慶有線所從事的有線電視傳輸業務，擁有自有的傳統有線電視網絡為傳輸渠道。各自所利用的傳輸渠道為完全不同的專有封閉網絡，傳輸渠道運營方及主管部門也不同。

綜上，發行人招股書從以上角度分析發行人與重慶有線不存在同業競爭，監管機構對招股書中關于“發行人與重慶有線均通過電視機終端為用戶提供視聽節目服務，僅在終端形式上具有一定的相似性”的表述，進而認定發行人與重慶有線不存在同業競爭是有疑慮的。單就電視終端角度而言，二者受眾群體從需求的選擇上存在替代性，兩家肯定存在競爭。另外，行業整體來說，廣電新媒體公司業務與系統內部尤其是臺企之間有著千絲萬縷的聯系，資源、資質、基礎設置多半離不開電臺，臺企關系更像前店后廠，這種歷史形成的關系充滿著一時難以克服的關聯交易乃至天然的同業競爭。作為一個獨立的市場主體，全面實現臺企分立、臺企分開，尚需時間。然而重慶廣電上市被否，另一新媒體芒果TV卻被上市公司快樂購收購，并且取得了中宣部、廣電總局等相關部門的批復,而實現實質性上市也是同時期剛剛發生的案例。這種不同結果定然引起廣電業界審視和警惕，對于行業而言似乎唯有優化調整業務結構，培養獨立的市場競爭力，減少依賴，即擁有IPTV播放牌照，又擁有全國性OTT牌照的廣電媒體企業才更容易被監管認可。

（二）博拉網絡同業競爭分析

發審會審核問及發行人游戲行業業務的獲取方式，是否存在利益輸送的情形，是否與實際控制人控制的其他企業構成同業競爭。

1、發行人控股股東、實際控制人控制的除發行人以外的其他企業涉及游戲業務情況

根據發行人招股說明書P218頁，發行人的控股股東、實際控制人控制的除發行人以外的其他企業涉及游戲行業的信息如下：

通過對發行人招股書了解可知，發行人的控股股東、實際控制人控制的除發行人以外的其他企業主要涉及手機游戲的開發、運營及銷售業務。

2、發行人自身主要涉及游戲業務的情況

榮大集團“券商之家資研群”目前已經增設13個，聚集超過6000人，業內人士通過微信群組進行溝通交流，分享心得，大家共同建立良好的溝通平臺。