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作者：何國銘律師 （專于商標(biāo)犯罪與商業(yè)秘密犯罪研究辯護(hù)） 132 2944 8174 在侵犯商業(yè)秘密罪案件中，鑒定意見是十分重要的證據(jù)種類，基于權(quán)利人主張作為商業(yè)秘密的信息內(nèi)容繁雜且形式多樣，具有較強(qiáng)的技術(shù)性及專業(yè)性，法庭對商業(yè)秘密權(quán)利的確認(rèn)較高依賴于司法鑒定。司法鑒定中的鑒定結(jié)論影響罪與非罪的基礎(chǔ)事實成立與否，在侵犯商業(yè)秘密案件中，針對鑒定意見的質(zhì)證往往是控辯雙方爭議的焦點。為此，我們在總結(jié)自身辦案經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，借鑒部分知識產(chǎn)權(quán)鑒定人的觀點，就如何對侵犯商業(yè)秘密案件中的鑒定意見的質(zhì)證問題，發(fā)表許個人看法。由于文章篇幅較長，我們將之分為上下兩篇。 一、私人鑒定與司法鑒定 在侵犯商業(yè)秘密案件中，應(yīng)有兩份鑒定，分別是私鑒定與公鑒定，私鑒定不能替代公鑒定。侵犯商業(yè)秘密罪案件的案發(fā)緣由多是權(quán)利人向公安機(jī)關(guān)提起控告，在立案前，權(quán)利人會委托鑒定機(jī)構(gòu)對其主張的技術(shù)信息作非公知性鑒定與同一性鑒定，隨后將之作為證據(jù)材料遞交給公安機(jī)關(guān)提起刑事立案，我們通常稱這份由權(quán)利人提起的立案鑒定為私人鑒定。那么，在立案前，被害人委托鑒定機(jī)構(gòu)所作出的鑒定材料，與在偵查階段，公安機(jī)關(guān)委托鑒定機(jī)構(gòu)所作出的鑒定意見是否具有同等效力？ 被害人為提起刑事控告，提交給公安機(jī)關(guān)立案所附的相關(guān)鑒定材料僅是可視為被害人的陳述，其證據(jù)效力并不能等同于司法鑒定。根據(jù)法律規(guī)定，鑒定意見應(yīng)是由各階段的辦案機(jī)關(guān)委托的，辦案人員制定鑒定聘請書后，指派、聘請有專門知識的人進(jìn)行鑒定，解決案件中某些專門性問題。在我國刑事訴訟的現(xiàn)行體制與格局中，公檢法才是有權(quán)啟動司法鑒定的訴訟主體，當(dāng)事人僅有啟動司法鑒定的申請權(quán)，司法鑒定是國家機(jī)關(guān)基于職權(quán)才能啟動的訴訟行為。因此，司法鑒定意見的定義本身僅要求當(dāng)辦案機(jī)關(guān)委托的鑒定才能視為司法鑒定，才具有證據(jù)效力。 有人認(rèn)為，基于商業(yè)秘密案件的刑事啟動程序難，鑒定過程所耗時間較長，且鑒定費用較高，出于訴訟經(jīng)濟(jì)的考慮，公安機(jī)關(guān)在偵查階段可以直接借用被害人在立案時所遞交的鑒定材料，無須再委托鑒定機(jī)關(guān)再行鑒定。上述觀點是從有利于訴訟高效進(jìn)行的角度出發(fā)，但顯然忽略了刑事程序正義。法律規(guī)定的每一道刑事程序都有其內(nèi)在價值，由辦案機(jī)關(guān)委托鑒定機(jī)構(gòu)進(jìn)行司法鑒定，是為了保證鑒定結(jié)果的公正性。要知，當(dāng)前的市場競爭激烈，企業(yè)為搶占市場，采用各種各樣的手段打擊競爭對手。由辦案機(jī)關(guān)委托鑒定，實際上是為了避免某些企業(yè)借用公權(quán)力刑事立案，達(dá)到打擊競爭對手之目的。此外，由于我國的知識產(chǎn)權(quán)鑒定研究起步較晚，鑒定人的水平與職業(yè)道德良莠不齊，經(jīng)常出現(xiàn)兩份鑒定結(jié)果相互矛盾的情況。因此，多一份鑒定意見，也是多一份保證，避免被追訴人被不當(dāng)羈押，影響企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營。 二、重新鑒定與回避 對鑒定人員與鑒定機(jī)構(gòu)的回避申請。偵查機(jī)關(guān)立案前，被害人會先委托鑒定機(jī)構(gòu)作為一份鑒定材料，以作為立案材料，提起偵查機(jī)關(guān)刑事追訴。偵查機(jī)關(guān)立案后，也會以國家機(jī)關(guān)的名義委托鑒定機(jī)構(gòu)作一份司法鑒定意見。出于鑒定公正性的考慮，偵查機(jī)關(guān)所委托的鑒定機(jī)構(gòu)應(yīng)與被害人先前所委托的鑒定機(jī)構(gòu)應(yīng)不為同一家機(jī)構(gòu)。再者，假定鑒定人曾經(jīng)參加過同一鑒定事項鑒定的，或者曾經(jīng)作為專家提供過咨詢意見的，或者曾被聘請為由專門知識的人參與過同一鑒定事項法庭質(zhì)證的，則應(yīng)當(dāng)回避。 在獲知鑒定結(jié)果后，辦案機(jī)關(guān)應(yīng)將作為證據(jù)的鑒定意見告知被追訴人，被追訴人對鑒定意見有異議的，可以提出重新鑒定與補(bǔ)充鑒定。假如辦案機(jī)關(guān)同意重新鑒定，那么應(yīng)當(dāng)委托原司法鑒定結(jié)構(gòu)以外的其他司法鑒定結(jié)構(gòu)進(jìn)行；因特殊情況，委托人也可以委托原司法鑒定結(jié)構(gòu)進(jìn)行，但原司法鑒定結(jié)構(gòu)應(yīng)當(dāng)指定原司法鑒定人以外的其他符合條件的司法人員進(jìn)行。接受重新鑒定委托的司法鑒定結(jié)構(gòu)的資質(zhì)應(yīng)當(dāng)不低于原司法鑒定機(jī)構(gòu)，進(jìn)行重新鑒定的司法鑒定的司法鑒定人中應(yīng)當(dāng)至少有一名具有相關(guān)專業(yè)高級專業(yè)技術(shù)職稱。 在司法實踐中，開啟重新鑒定的程序需要被追訴人申請，但被追訴人說服辦案人員重新鑒定是較難的。在已有鑒定結(jié)論的情況下，辦案人員一般不會耗費時間與費用在鑒定環(huán)節(jié)上。因此，對司法鑒定意見有異議，往往需要辯護(hù)律師單獨就該事項委托其他鑒定機(jī)構(gòu)鑒定，進(jìn)而對現(xiàn)存的司法鑒定發(fā)起挑戰(zhàn)。 辯護(hù)律師在審查起訴階段后，單獨提起司法鑒定，需要注意職業(yè)風(fēng)險。刑事案件的卷宗可被視為國家秘密，司法鑒定意見附在卷宗內(nèi)，辯護(hù)律師將部分卷宗復(fù)制給予其他鑒定人查閱，其面臨被訴故意泄露國家秘密的風(fēng)險。此外，部分被害人認(rèn)為辯護(hù)律師私自將鑒定結(jié)論交由其他鑒定機(jī)構(gòu)，是否會致使商業(yè)秘密泄露，對商業(yè)秘密造成二次傷害。對此，我們認(rèn)為辯護(hù)律師具有閱卷權(quán)，也有調(diào)查收集被追訴人無罪、罪輕證據(jù)的權(quán)利。在刑事訴訟過程中，被害人所主張的技術(shù)信息尚未被法院判定構(gòu)成商業(yè)秘密，辯護(hù)律師對被害人主張的技術(shù)信息作重新鑒定，僅為對該技術(shù)信息的進(jìn)一步查證。刑訴法規(guī)定，辯護(hù)律師經(jīng)證人或其他單位和個人同意，可以向他人收集與本案有關(guān)的材料，也可以申請人民檢察院、人民法院收集、調(diào)取證據(jù)，或者申請人民法院通知證人出庭作證。筆者建議，辯護(hù)律師可先向辦案機(jī)關(guān)申請自行調(diào)查取證，并可讓鑒定機(jī)構(gòu)及鑒定人員均簽訂保密協(xié)議。 三、鑒定機(jī)構(gòu)與鑒定人資質(zhì) 《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國刑事訴訟法>的解釋》第九十八條規(guī)定：“鑒定意見具有下列情形的，不得作為定案的根據(jù)：（一）鑒定機(jī)構(gòu)不具備法定資質(zhì)，或者鑒定事項超出該鑒定機(jī)構(gòu)業(yè)務(wù)范圍、技術(shù)條件的；（二）鑒定人不具備法定資質(zhì)，不具有相關(guān)專業(yè)技術(shù)或者職稱，或者違反回避規(guī)定的”。因此，在法庭質(zhì)證環(huán)節(jié)，鑒定人與鑒定機(jī)構(gòu)是否有合法的資質(zhì)通常是控辯雙方交鋒的焦點。 在法庭質(zhì)證中，很多辯護(hù)律師常以鑒定人與鑒定機(jī)構(gòu)不在司法行政部門的名冊為由，提出鑒定人及鑒定機(jī)構(gòu)均無鑒定資質(zhì)。需要注意的是，辯方單是提出鑒定人和鑒定機(jī)構(gòu)不在司法行政部門公告的鑒定人和鑒定機(jī)構(gòu)名冊，從而否定鑒定人和鑒定機(jī)構(gòu)鑒定資質(zhì)的抗辯事由，是難以被法院采納的。 根據(jù)《司法鑒定管理問題》的規(guī)定，國家對從事以下四類司法鑒定業(yè)務(wù)的鑒定人與鑒定機(jī)構(gòu)實行登記管理制度，一是法醫(yī)類鑒定；二是物證類鑒定；三是聲像資料鑒定；四是根據(jù)訴訟需要由國務(wù)院司法行政部分會商最高人民法院、最高人民檢察院確定的其他應(yīng)當(dāng)對鑒定人與鑒定機(jī)構(gòu)實行登記管理的鑒定事項。但上述第四項依然未有商定，對從事商業(yè)秘密鑒定的鑒定人及鑒定機(jī)構(gòu)均未有列入登記。在2018年，《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于司法鑒定管理問題的決定》《中共中央辦公廳、國務(wù)院辦公廳印發(fā) <關(guān)于健全統(tǒng)一司法鑒定管理體制的實施意見>的通知》，司法部除法醫(yī)類、物證類、聲像資料類以及新增的環(huán)境損害類之外的鑒定，如知識產(chǎn)權(quán)、產(chǎn)品質(zhì)量及價格鑒定等實行行業(yè)管理。 既然要實施行業(yè)管理，自然就無所謂登記與不登記之分。在實戰(zhàn)對抗中，我們就不能僅憑鑒定人或鑒定機(jī)構(gòu)不在司法行政部門登記的名冊中，就主張其不具備鑒定的資質(zhì)。在質(zhì)證時，需將重心由程序方面，轉(zhuǎn)移到實體上。主要審查鑒定人的教育背景、工作背景、技術(shù)職稱等。比如鑒定人擅長生物制藥，卻對新植物培育事項進(jìn)行鑒定；從事集成電路研發(fā)的鑒定人，卻對新能源機(jī)械生產(chǎn)事項鑒定。顯然，對此我們僅有理由懷疑鑒定人是否具有鑒定的資質(zhì)。此外，在對鑒定人背景調(diào)查時，假定某一鑒定人所從事的領(lǐng)域與案件中鑒定的事項不相關(guān)的，則能以此為由動搖法官對司法鑒定意見的內(nèi)心確信。 如果說知識產(chǎn)權(quán)犯罪案件是刑案中的疑難案件，那么侵犯商業(yè)秘密罪案件則是難中之難，而侵犯商業(yè)秘密罪之難，通常難在鑒定意見。鑒定意見中的非公知性鑒定、同一性鑒定與損失鑒定均直接影響案件的定罪量刑，故如何對鑒定意見提出有效質(zhì)證是取得有效辯護(hù)的重要條件，亦是每個辯護(hù)律師的必修課。 |
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