【原】發回重審的案件，又是原來一審的法官，能要求法官回避嗎？

案件發回重審通知開庭，等到開庭時，發現庭上坐著的是原一審法官，很意外。根據訴訟的回避原則，審理人員只能參加一個審判程序，該法官是否需要回避呢?

民事起訴需要符合法定的條件，根據《民事訴訟法》第一百二十二條、第一百二十七條的規定，民事起訴的條件是：原告與案件有直接利害關系、有明確的被告、有具體的訴請和事實理由、該案屬于法院受理民事案件的范圍并符合管轄規定。而不屬于民事案件受理范圍的情形則主要包括：案件屬于行政訴訟范圍、應該進行仲裁、應由其他機關處理。 

當事人起訴但不符合民事起訴條件的案件，法院會不予受理，或者受理后才發現不符合條件的會裁定駁回起訴。當事人若對不予受理、駁回起訴裁定不服，可以向上一級法院上訴。上一級法院經審理認為符合起訴條件、應該受理的，上一級法院會撤銷原裁定并指令下級法院審理。那么，對于指令審理的案件，能否由一審法院原來的法官進行審理？ 

《最高人民法院關于審判人員在訴訟活動中執行回避制度若干問題的規定》第三條規定：“凡在一個審判程序中參與過本案審判工作的審判人員，不得再參與該案其他程序的審判。但是，經過第二審程序發回重審的案件，在一審法院作出裁判后又進入第二審程序的，原第二審程序中合議庭組成人員不受本條規定的限制。” 

民事訴訟的審理程序有一審、二審和再審，其中二審和再審都是對前面的審理程序進行監督和糾錯，因此不便于讓原來的法官繼續參與后續糾錯程序，而經二審或再審審理后裁定發回重審的案件，表明在原來的審理中已經存在重大錯誤，也不應該再由原來的法官重新審理。因此，凡是參與過一個審判程序的法官，不能再作為其他程序的法官繼續審理該案。

但對于一審法院不予受理或駁回起訴后被上級法院指令重新審理的案件，并不適用上述規定。原因是，在這類案件中，原一審法院對案件尚未進行實體審理后作出裁判，二審法院指令審理后，相當于重新恢復到一審程序中，一審法院對案件繼續進行審理，因此指令審理和原一審程序不屬于兩個不同的程序，原一審法官仍然可以繼續審理本案。 

上述觀點在最高人民法院的（2020）最高法民申1072號案例中得到體現，法院認為：“指令審理不同于發回重審。原審法院對上級法院指令審理的案件應當按照原審程序繼續進行實體審理，原審程序尚未完結，故不屬于上述規定第3條的'一個審判程序’。恒瑞公司、吳建新主張原審合議庭成員組成違法，不符合法律和司法解釋的規定，本院不予采信。” 

綜上，對于一審法院不予受理、駁回起訴，經上訴后二審法院指令審理的案件，按照現行法律規定可以由原來一審法院的法官繼續審理。但原一審法官已經先入為主地認為該案不應該受理，而在上一級法院的要求下才被迫進行審理，由原法官繼續審理可能對于保障當事人權利并不有利。