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洗錢，是指掩飾隱瞞違法所得的來源和性質(zhì)，使其在形式上合法化的各種手段。該罪早在97刑法時就已作規(guī)定，并不新鮮。洗錢涉及到相當(dāng)專業(yè)的手法，通常會由專門從事該類犯罪的地下錢莊或個人來實施，因此在以往實踐中，該罪名運用并不多見，更極少針對普通民眾。 昨日聽朋友說起，被告人徐某某（煙酒店老板）因在李某某受賄案中，接受李某某指示，使用本人賬戶接收行賄人轉(zhuǎn)入的賄款，部分以現(xiàn)金形式由李某某領(lǐng)取，剩余部分按李某某指示轉(zhuǎn)給李某某的債權(quán)人用于還債，現(xiàn)徐某某被指控犯洗錢罪。該案定性令筆者想到自己手中在辦的一起走私、洗錢案件，兩者均涉及洗錢行為的辨析和界定問題，包括洗錢與上游犯罪之間的時間界限，以及單純轉(zhuǎn)賬、提現(xiàn)是否符合洗錢的定義。筆者以為，上述辨析在刑事領(lǐng)域內(nèi)諸多疑難問題當(dāng)中，實屬基礎(chǔ)性知識，本不該有多大爭議，無奈眼看這類司法案例增多，后人只管跟著前人走，罪與非罪邊界愈發(fā)模糊。筆者擔(dān)憂，今后洗錢罪恐怕會淪為口袋罪。為了表明筆者觀點，同時也為訂閱本公眾號的律師朋友提供一些辯護素材，故將該案辯護詞予以分享。 被告人劉某某等走私、洗錢一案 刑事辯護詞 （2022）浙震律刑字第A216號 審判長、人民陪審員： 浙江震甌律師事務(wù)所接受被告人劉某某近親屬委托，由我依法擔(dān)任其辯護人。為了維護被告人合法權(quán)益，現(xiàn)發(fā)表以下辯護意見。 首先聲明，本案偵查機關(guān)移送審查起訴時，在查明的事實中并不包括幫助聯(lián)系國內(nèi)買家及轉(zhuǎn)發(fā)走私船坐標，在認定的罪名上也沒有洗錢罪，因此劉某某原本打算作認罪認罰。后因公訴機關(guān)不僅增加了犯罪事實，還增加了罪名，更重要的是，增加的事實和罪名在辯護人看來都有問題，為避免問題被掩蓋，在辯護人建議下才選擇暫時放棄認罪認罰，這并不是被告人有僥幸心理，如果合議庭最終未采納辯護意見，希望在宣判前再給劉某某一次認罪認罰的機會。下面分別闡述辯護人不認同事實和罪名的理由。 一、關(guān)于事實方面 （此處略去異議部分） 二、關(guān)于罪名方面 辯護人對于指控洗錢罪有異議。 （一）行為辨析 起訴書將劉某某提供本人及朋友張某某三個銀行賬號用于接收走私貨款的行為既表述在走私事實當(dāng)中，也表述在洗錢事實當(dāng)中。基于禁止重復(fù)評價的基本原則，辯護人猜測控方是將提供賬號和轉(zhuǎn)賬取現(xiàn)作為兩個法律行為分別評價，既然如此，那么指控劉某某幫助走私的行為，就不應(yīng)包含“幫助收取貨款”而只有單純提供賬號，才不會重復(fù)評價。因為，“幫助收取至少320萬貨款”事實上等價于轉(zhuǎn)賬或取現(xiàn)給“樸某某”（境外賣家）指定的“柳某某”。如果只提供本人賬號，資金進入本人賬戶后仍由本人控制，并不能起到“幫助收取”的作用。只有提供代表資金控制權(quán)的賬號和密碼，或者雖未提供密碼但通過轉(zhuǎn)賬或提現(xiàn)實現(xiàn)資金控制權(quán)的轉(zhuǎn)移，才具有完整的法律評價意義，也就是法律行為。以幫信罪為例，為電信網(wǎng)絡(luò)犯罪分子提供賬戶、通過轉(zhuǎn)賬提現(xiàn)等方式實現(xiàn)資金轉(zhuǎn)移，均被視為一個完整意義上的“支付結(jié)算”行為而予以刑事評價。實踐中，很難找到類似本案這樣將一個完整的法律行為一分為二，并且還定了兩個罪名的情況。 據(jù)此，辯護人關(guān)于定性的第一個觀點是：劉某某為走私分子提供賬號的行為沒有獨立價值，其依附于幫助走私分子收取貨款的行為，構(gòu)成一個完整的法律行為，故只能構(gòu)成一罪。 （二）罪名辨析 第一，走私犯罪與洗錢犯罪屬于上下游關(guān)系，二者不存在競合，下游犯罪只可能發(fā)生于上游犯罪行為實施終了之后。尤其洗錢罪，無論是自洗錢還是他洗錢，其犯罪對象就意味著上游犯罪分子不僅行為已經(jīng)實施終了，同時還取得了違法所得及其收益。由于走私是過程犯，且主體涵蓋販賣者、收購者、運輸者等多種角色，每種角色所實施的具體行為也不一致，因此，相對應(yīng)的行為終了也必須具體情況具體分析。對于販賣者而言，其只有在取得貨款后，才有可能實施包括自洗錢在內(nèi)的掩飾隱瞞資金來源和性質(zhì)的行為。 本案中，如果劉某某供述屬實，則“柳某某”或許可視為境外販賣方共同體，以其取得貨款作為區(qū)分走私與洗錢的時間界限。但如果不足以證明“柳某某”對資金的控制權(quán)等同于“樸某某”，則即使其取得貨款，整起走私活動中境外販賣者依然處于行為未終了階段。 為了進一步佐證以上意見，辯護人援引兩份裁判說理：一是臺州市中級人民法院（2017）浙10刑初59號刑事判決書：被告人王曉東實施的是替李小波（販毒者）接受宋波等人（購毒者）交付的毒資的行為，屬于販賣毒品犯罪中交付毒資的環(huán)節(jié)，是販賣毒品罪的組成部分，系販賣毒品罪的幫助犯，與李小波構(gòu)成販賣毒品罪的共同犯罪，而不能將該行為單獨剝離出來以洗錢罪來論處。公訴機關(guān)指控其行為構(gòu)成洗錢罪不當(dāng)，予以糾正。二是是檢察機關(guān)懲治洗錢犯罪典型案例中的馬某益受賄、洗錢案和馮某才等人販賣毒品、洗錢案，均詳細闡述了上游共同犯罪和洗錢罪的區(qū)別，為節(jié)省篇幅不再宣讀，庭后提供給法庭。 據(jù)此，辯護人關(guān)于定性的第二個觀點是：劉某某為境外走私人員提供賬號、幫助轉(zhuǎn)賬或提現(xiàn)的行為，發(fā)生于境外走私人員實際取得走私貨款控制權(quán)之前，僅從該時間節(jié)點判斷即可認定不構(gòu)成洗錢罪。 第二，走私和洗錢兩罪的辨析，除了時間節(jié)點的區(qū)別外，兩者的客觀行為也不能以轉(zhuǎn)賬、提現(xiàn)就是洗錢這樣的簡單標準來區(qū)分。 盡管刑法第191條列舉的客觀行為包括提供資金賬戶、通過轉(zhuǎn)賬方式轉(zhuǎn)移資金，但上述行為必須滿足掩飾隱瞞資金來源及性質(zhì)的本質(zhì)要求。是否滿足該實質(zhì)條件，通常需要借助除單純提供賬戶、轉(zhuǎn)移資金外的更多具體行為特征加以判斷。比如為犯罪分子提供賬戶，將違法所得與合法所得混同后入賬；又如以還款、虛假交易等方式轉(zhuǎn)移資金。實踐中，因上述實質(zhì)條件難以查明而有意強調(diào)所謂“為犯罪分子轉(zhuǎn)賬提現(xiàn)就是洗錢”之類的錯誤論點不少，為節(jié)省法庭時間，不再贅述。 據(jù)此，辯護人關(guān)于定性的第三個觀點是：本案沒有任何證據(jù)表明劉某某是為境外走私人員掩飾隱瞞資金來源或性質(zhì)的目的而協(xié)助轉(zhuǎn)賬或提現(xiàn)，不符合洗錢罪的實質(zhì)要求。 第三，自洗錢和他洗錢的區(qū)別。在審查起訴階段，公訴人多次強調(diào)本案屬于自洗錢。辯護人認為，本案不屬于自洗錢。 刑法修正案十一將原條文中的“協(xié)助”二字刪除，讓自洗錢進入追訴范疇。自洗錢與他洗錢的區(qū)別在于前者是由上游犯罪的“本犯”來實施，而后者是由“本犯”以外人員實施。洗錢語境下的“本犯”外延比“正犯”更窄，是指上游犯罪的實施者，同時也是犯罪所得的支配者。自洗錢入刑修正了以往將本犯對所得及其收益的處置視為上游犯罪自然延續(xù)，屬于不可罰的事后行為的理論。 就本案而言，劉某某屬于刑法第156條中的走私共犯，準確地講是幫助犯，其連正犯都算不上，顯然更非走私犯罪活動中的本犯。因此，即便劉某某在境外走私人員取得走私貨款之后，為掩飾隱瞞資金來源和性質(zhì)而協(xié)助實施了協(xié)助轉(zhuǎn)移資金行為，也僅構(gòu)成“他洗錢”而非“自洗錢”。 三、關(guān)于量刑方面 辯護人認為本案量刑存在兩個方面的問題： 第一，洗錢罪的基準刑問題。掩飾隱瞞犯罪所得罪情節(jié)嚴重的數(shù)額標準是10萬元，洗錢罪因特定上游犯罪而在法定刑有所區(qū)別。如果本案以洗錢罪追究各被告人責(zé)任，即使洗錢罪“情節(jié)嚴重”尚無標準，但鑒于數(shù)額遠超上述標準，其法定刑如何與上游犯罪以及掩飾隱瞞犯罪所得罪之間平衡，也將處于相當(dāng)尷尬的局面。當(dāng)然，如果采納不構(gòu)成洗錢罪的辯護意見，則上述問題也就不復(fù)存在。 第二，走私罪從犯的減輕幅度問題。辯護人在審查起訴階段曾提交了包含13份國內(nèi)走私朝鮮煤炭的判例，部分數(shù)量遠超本案，但主犯的刑期基本在五至六年，因此辯護人認可公訴機關(guān)對本案主犯的量刑建議。同時，起訴書已經(jīng)認定劉某某系從犯，辯護人對此也無異議。問題在于：根據(jù)劉某某在共同犯罪中的具體作用，也就是幫助收取貨款320萬元在整個走私犯罪活動中，與主犯及其他從犯之間如何平衡。辯護人認為：可參考幫信罪與電信網(wǎng)絡(luò)詐騙之間的平衡關(guān)系。詐騙罪重至無期徒刑，而幫信罪頂格三年，兩罪之間的輕重關(guān)系如果用倍數(shù)表達，至少也在五倍以上。因此，對于劉某某的量刑，比照主犯的五年刑期，應(yīng)以一年為宜，即使略有增加，也不宜超過一年六個月。 在審查起訴階段，辯護人也提交了一份湖南省長沙市中級人民法院（2020）湘 01 刑初 3 號參考判例，被告人張哲明知唐某 3 發(fā)至長沙的凍品是從越南走私進境，仍然幫其在長沙收貨、發(fā)貨、銷售，并按唐某 3 的要求，借用涂某、蔣某的農(nóng)業(yè)銀行卡代為收貨款以及將貨款轉(zhuǎn)至唐某 3 指定的賬戶，累計協(xié)助唐某3 接收、銷售從中越邊境走私進境的凍品共計 312.2237 噸。該數(shù)量已超25噸標準的10倍以上，且張哲的作用要比劉某某更大，法院認定張哲為從犯，減輕判處其有期徒刑一年，緩刑二年。走私案件中，從犯判處緩刑的比例較高，包括溫州地區(qū)。根據(jù)劉某某沒有犯罪前科，到案后如實供述，且愿意退出違法所得等酌情因素，懇請法庭對其適用緩刑。 以上三個方面的意見，供合議庭參考并望采納。 此致 |
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