案例12：未經許可經營成品油行為的司法認定——楊某等非法經營案

昵稱70808058 2023-02-06 發布于河南

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【案件基本信息】

1.裁判書字號

浙江省溫州市甌海區人民法院（2019）浙0304刑初851號刑事裁定書

2.案由：非法經營罪

【基本案情】

2018年10月，被告人楊某伙同他人在某小區對面停車場未經許可經營加油點銷售柴油，其中楊某負責過磅、拉油管、記賬等事務。2018年11月8日上午，公安機關查獲該加油點，當場抓獲楊某，以及從該加油點購進柴油再加價對外銷售的被告人高某、苗某、張某、劉某、曾某、李某等人。經查，2017年10月至2018年11月，各被告人對外銷售柴油金額20萬元至196萬元不等。案發后，公安機關查獲并扣押涉案柴油，經鑒定其閉杯閃點＞60℃。

公訴機關認為楊某等人違反國家規定，未經許可經營行政法規規定的專營產品柴油，擾亂市場秩序，其中楊某、張某、苗某屬于情節特別嚴重，高某、劉某、曾某、李某屬于情節嚴重，其行為均觸犯了《中華人民共和國刑法》第二百二十五條第（一）項之規定，犯罪事實清楚，證據確實、充分，應當以非法經營罪追究其刑事責任，并建議判處各被告人一年三個月至六年不等有期徒刑。

各被告人對公訴機關指控的犯罪事實及適用的法律均無不同意見，并均簽署認罪認罰具結書；各辯護人對公訴機關指控的犯罪事實及適用的法律均無不同意見，其中張某、苗某的辯護人提出罪輕意見，楊某、高某、劉某、曾某、李某的辯護人提出罪輕及緩刑意見。

【案件焦點】

本案各被告人是否構成非法經營罪。

【法院裁判要旨】

浙江省溫州市甌海區人民法院經審理認為：2019年8月27日發布的《國務院辦公廳關于加快發展流通促進商業消費的意見》第十七條明確規定，擴大成品油市場準入。取消石油成品油批發倉儲經營資格審批，將成品油零售經營資格審批下放至地市級人民政府，加強成品油流通事中事后監管，強化安全保障措施落實。2020年7月1日，為深化落實“放管服”改革工作的要求，商務部廢止了《成品油市場管理辦法》。根據上述法律適用的變化，涉案柴油不再屬于國家所明確的限制買賣的物品，各被告人的行為不應再評價為非法經營罪。一審期間，公訴機關以法律、司法解釋發生變化導致不應當追究各被告人刑事責任為由，撤回對各被告人的起訴。法院認為，公訴機關申請撤回起訴，符合法律規定，予以準許。

浙江省溫州市甌海區人民法院依照《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第二百四十二條之規定，裁定如下：

準許浙江省溫州市甌海區人民檢察院撤訴。

【法官后語】

在本案的審理過程中，法律適用發生了上述重大變化，對未經許可零售涉案成品油的行為如何處理爭議較大，主要存在以下兩種意見。

第一種意見認為，《國務院辦公廳關于加快發展流通促進商業消費的意見》是取消了批發倉儲成品油的經營資格審批，但并未取消零售的經營資格審批，而僅是將審批權下放至地市級人民政府，即零售成品油的行為仍然是需要經過審批，本案各被告人在未取得許可的情況下經營成品油，嚴重擾亂市場秩序，仍然構成非法經營罪。

第二種意見認為，《國務院辦公廳關于加快發展流通促進商業消費的意見》取消了成品油批發倉儲經營資格審批，成品油的行政管理模式從事前審批變為事中事后監管，零售雖仍需審批，但舉重以明輕，零售成品油應認定為一般的許可項目，成品油不再作為我國限制買賣的物品，零售成品油的行為不構成非法經營罪。

筆者贊同第二種意見，認為涉案柴油不再屬于國家所明確的限制買賣的物品，各被告人的行為不應再評價為非法經營罪，具體評析如下。

1.未經許可經營成品油行為以往的認定思路

非法經營罪指違反國家規定，擾亂市場秩序，情節嚴重的行為。具體有四類，經營成品油涉及第一類行為即“未經許可經營法律、行政法規規定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品”。

《中華人民共和國刑法》第九十六條將“國家規定”明確為全國人民代表大會及其常務委員會制定的法律和決定，國務院制定的行政法規、規定的行政措施、發布的決定和命令。未經許可經營成品油行為所違反的國家規定，涉及《國務院對確需保留的行政審批項目設定行政許可的決定》（以下簡稱《行政許可決定》），其中附有《國務院決定對確需保留的行政審批項目設定行政許可的目錄》（以下簡稱《行政許可目錄》），《行政許可目錄》第一百八十三項將“石油成品油批發、倉儲、零售經營資格審批”確定為需要保留的行政審批項目。商務部《成品油市場管理辦法》對設定《行政許可決定》作出了進一步的細化，詳細規定了成品油批發、倉儲、零售取得經營許可的流程。未經許可經營成品油的行為違反了上述國家規定，但這只是前提條件，成立非法經營罪尚需符合客觀要件，即成品油必須是專營專賣或者限制買賣的物品。

根據上述分析，未經許可經營成品油的行為，若達到法定的構罪標準，應以非法經營罪論處，這是以往的認定思路。

2.新規下未經許可經營非危險化品性質成品油的行為不宜再認定為非法經營罪

成品油是指汽油、柴油及其他符合國家產品質量標準、具有相同用途的乙醇汽油和生物柴油等替代燃料。其中，汽油以及閉杯閃點≤60℃的柴油在《危險化學品名錄》中，《危險化學品安全管理條例》第三十三條規定，國家對危險化學品經營實行許可制度。未經許可，任何單位和個人不得經營危險化學品。對于該類成品油，因其可能危害公共安全之屬性，屬于國家嚴格管制之列，需要國家特許經營，故仍然屬于限制買賣的物品。行為人若未取得危險化學品經營許可證而經營上述成品油，侵害了國家對特定物品的管理秩序，達到構罪標準的，新規下仍然應繼續以非法經營罪論處。

本案中涉案柴油經鑒定閉杯閃點＞60℃，不屬于危險化學品，各被告人的行為是否繼續構成非法經營罪，關鍵在于該類非危險化學品性質成品油在新規下是否仍然認定為《中華人民共和國刑法》第二百二十五條第（一）項所規定的限制買賣的物品。所謂限制買賣的物品，是指國家在一定時期實行限制性經營的物品[插圖]。《中華人民共和國刑法》第二百二十五條第（一）項規定將限制買賣的物品與專營、專賣物品相并列，根據刑法的同類解釋原則，應理解為國家對買賣活動實行嚴格管制的物品。本案中，涉案柴油閉杯閃點＞60℃，不屬于危險化學品，是否仍然屬于國家嚴格管制之列，筆者持否定態度。本案在審理過程中，有意見認為成品油的零售行為仍然需要審批，那么成品油就仍然應當屬于限制買賣的物品。該理解是不正確的，非法經營罪具有違反行政許可的行政違法性，然而，并非違反行政許可的行為一概均構成非法經營罪。限制買賣的物品，必須有相應的國家規定予以明確。目前《國務院辦公廳關于加快發展流通促進商業消費的意見》已經明確擴大了成品油市場準入，成品油的批發、倉儲從原先需要商務部審批變為無須審批，那么在批發、倉儲的語境下，成品油已經不是我國所限制經營的物品，若在零售的語境下，成品油又認定為限制經營的物品，不符合刑法的同一性，因此涉案柴油不應再屬于限制買賣的物品。

在市場經濟條件下，尤其在國務院目前“放管服”的新規下，非法經營罪的使用應當保持謙抑性，不能過度寬泛適用，否則會混淆行政違法和刑事違法的界限。對于本案存在的行政違法行為，更適宜由主管部門進行行政處罰，而不宜再認定為非法經營罪。

編寫人：浙江省溫州市甌海區人民法院毛小雨

（圖片與內容無關）

原文載《中國法院2022年度案例19刑事案例一》，國家法官學院、最高人民法院司法案例研究院主編，中國法院出版社，2022年3月第一版。

整理：江蘇省蘇州市公安局法制支隊（直屬分局）“不念，不往”“詩心竹夢”。

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