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鄭重聲明：嚴禁抄襲，違者必究！ 未經授權，不得轉載！ 最高院（2022）最高法民終85號民事判決認為，《執行異議復議規定》是對執行程序中執行異議進行審查的規范。進入審判程序后，人民法院應當對當事人的民事權益進行實質審理，依法確認各方當事人享有的權利屬性及效力關系。人民法院可以參照《執行異議復議規定》第二十七條、第二十八條、第二十九條等規定進行審查，但還需依據相關民事法律規定并結合案件的具體情況綜合判斷案外人享有的權利能否對抗人民法院的執行。車位買受人（案外人）可以排除車位抵押權人的執行，主要理由如下：案涉車位是住房的必要配套設施，具有保障業主基本居住權益的屬性；車位買受人購買并占有使用案涉車位在先，其權利應當依法予以保護；甘肅銀行中央廣場支行（抵押權人）在案涉車位設定抵押權時未盡到必要注意義務；甘肅銀行中央廣場支行對案涉交易風險具有防范和控制的優勢。 上述裁判觀點無疑是對現有司法解釋規定的突破，這種突破可能能夠實現實體正義，但是也有破壞成文法穩定性，法官自由裁量權超越法律司法解釋規定的風險，甚至可能會引發道德風險。是利大于弊，還是弊大于利，仁者見仁智者見智。我在我的微信公眾號“合同效力實務研究”寫了很多關于執行和執行異議的文章，有興趣的朋友可以找出來看一下。上述“沖突”涉及兩個問題，一個是《執行異議復議規定》第28條和第27條的關系，另一個是執行異議之訴的審查標準，本文介紹一下這兩個問題。 一、《執行異議復議規定》第28條和第27條的關系2019年11月《全國法院民商事審判工作會議紀要》【法〔2019〕254號】（以下簡稱“九民紀要”）出臺之前，多數觀點認為《執行異議復議規定》第28條是第27條的例外。“九民紀要”已明確《執行異議復議規定》第28條不是第27條例外，即作為一般不動產買受人（非《執行異議復議規定》第29條規定的商品房消費者）的案外人即便完全符合《執行異議復議規定》第28條的四個要件，也無權排除抵押權等優先受償權人的執行。（一）“九民紀要”出臺之前的觀點2019年11月“九民紀要”出臺之前，多數觀點認為《執行異議復議規定》第28條是第27條的例外。1、《最高人民法院關于人民法院辦理執行異議和復議案件若干問題的規定理解與適用》明確《異議復議規定》）第28條是第27條的例外《最高人民法院關于人民法院辦理執行異議和復議案件若干問題的規定理解與適用》【姜必新 劉貴詳主編，最高人民法院執行局編著，人民法院出版社出版，2015年版。】第390頁最后一段和第391頁第一段載明：“……案外人對執行標的尚未取得所有權，但享有應向其交付的債權請求權的，除法律、司法解釋明確規定能夠阻止執行的情形以外（例如，本司法解釋第28-30條，《最高人民法院關于建設工程價款優先受償權問題的批復》第2條等），案外人對執行標的的債權請求權，原則上不能阻止執行，也不能對抗申請執行人的優先受償權。”由此可以看出，該書觀點認為《異議復議規定》第28條是第27條的例外。2、從全國各地的裁判觀點看，大都是認為《異議復議規定》）第28條是第27條的例外，案外人符合《異議復議規定》第28條規定的四個要件即可排除抵押權人的執行。比如：最高人民法院（2019）最高法民終309號、最高人民法院（2019）最高法民申5142號民事裁定、最高人民法院（2019）最高法民申766號民事裁定、最高人民法院（2019）最高法民申2146號民事裁定、最高人民法院（2019）最高法民申1136號民事裁定、最高人民法院（2019）最高法民申4695號民事裁定、最高人民法院（2019）最高法民終228號民事判決、最高人民法院（2017）最高法民申2270號民事裁定、最高人民法院（2017）最高法民終698號、重慶市高級人民法院（2017）渝民初16號民事判決、北京市第二中級人民法院（2015）二中民（商）初字第06663號民事判決、重慶市高級人民法院（2017）渝民終249號民事判決、重慶市高級人民法院（2018）渝民終172號民事判決、重慶市高級人民法院（2018）渝民終199號民事判決、重慶高院（2018）渝民終612號民事判決、陜西省高級人民法院（2017）陜民終332號民事判決、山東省高級人民法院（2017）魯民終1504號民事判決、河北省高級人民法院（2017）冀民終880號民事判決、遼寧省高級人民法院（2017）遼民終857號民事判決。（注：上述裁判都是“九民紀要”出臺之前作出的。）3、當然，“九民紀要”出臺前也有一些裁判認為《執行異議復議規定》第28條不是第27條的例外比如：最高人民法院（2019）最高法民申1684號民事裁定、北京市高級人民法院（2016）京民終505號民事判決、浙江高院（2019）浙民申4736號民事裁定、浙江高院（2017）浙民申3476號民事裁定、浙江高院（2019）浙民終326號民事判決、浙江高院（2019）浙民終327號民事判決、浙江高院（2019）浙民終328號民事判決、浙江高院（2019）浙民申1138號民事裁定、浙江高院（2019）浙民申1137號民事裁定、紹興中院（2017）浙06民終3246號民事判決、嘉興中院（2020）浙04民終438號民事判決、杭州中院（2018）浙01民終8329號民事判決、杭州中院（2018）浙01民終6957號民事判決、杭州中院（2019）浙01民終6515號民事判決、杭州中院（2018）浙01民初2233號民事判決、杭州中院（2018）浙01民初2235號民事判決、臺州中院（2016）浙10民終665號民事判決、臺州中院（2016）浙10民終731號民事判決、寧波中院（2019）浙02民終5601號民事判決。 （二）“九民紀要”及其理解與適用的觀點“九民紀要”及其理解與適用的觀點：《執行異議復議規定》第28條不是第27條的例外。《全國法院民商事審判工作會議紀要》【法〔2019〕254號】（“九民紀要”）第126條規定：“……買受人不是本紀要第125條規定的商品房消費者，而是一般的房屋買賣合同的買受人，不適用上述處理規則。”根據上述規定，非商品房消費者（如二手房買受人）對標的房屋的權利不能排除抵押權人對標的房屋的執行，即《執行異議復議規定》第28條不是第27條的例外。《全國法院民商事審判工作會議紀要理解與適用》【最高人民法院民事審判第二庭編著，人民法院出版社出版，2019年版。】第636頁最后兩行載明：“二手房購買人的權利不應當優先于抵押權人，除非抵押權人同意出賣人轉讓涉案房屋。”第637頁第三段載明：“出售在先，抵押權設定在后，購房人的權利優先還是抵押權優先？應當區分是否為消費者購房人，如果是一般購房人，其取得的不是物權期待權，本質是債權，并不優先于抵押權。”從上述解讀也可以看出，“九民紀要”認為二手房買受人的權利不能排除抵押權人的執行。（三）“九民紀要”出臺之后的裁判觀點“九民紀要”出臺之后，大部分裁判觀點認為《執行異議復議規定》第28條不是第27條的例外，但是也有少數裁判觀點認為應當根據個案判斷《執行異議復議規定》第28條是不是第27條的例外。1、《執行異議復議規定》第28條不是第27條的例外“九民紀要”出臺之后，裁判觀點基本都認為《執行異議復議規定》第28條不是第27條的例外。最高人民法院（2022）最高法民終77號民事判決認為，《執行異議復議規定》第二十八條規定的不動產買受人的物權期待權本質上屬于債權請求權，該債權雖優先于普通債權，但劣后于建設工程價款優先受償權及擔保物權等優先受償權。即《執行異議復議規定》第二十七條規定的“除外”內容不包括《執行異議復議規定》第二十八條規定。最高人民法院（2021）最高法民申7098號民事裁定認為，《執行異議和復議規定》第二十七條規定：“申請執行人對執行標的依法享有對抗案外人的擔保物權等優先受償權，人民法院對案外人提出的排除執行異議不予支持，但法律、司法解釋另有規定的除外”。對于前述第二十七條“除外”所指之情形，需要比較執行標的物上存在的不同類型權利的效力順位。就實體權利優先順位而言，商品房消費者的權利優于建設工程價款優先受償權。而《執行異議和復議規定》第二十八條系對“一般的房屋買賣合同的買受人”權利的規定；《執行異議和復議規定》第二十九條系對“商品房消費者”權利的規定。因此，《執行異議和復議規定》第二十七條規定的“除外”之情形包括第二十九條，但不包括第二十八條。最高人民法院（2021）最高法民再189號民事判決認為，《執行異議和復議規定》第二十八條規定了一般房屋買受人可以對抗執行的情形，但該類情形并不具有優先于抵押權的生存權至上的價值基礎。一般不動產買受人即便符合《執行異議和復議規定》第二十八條的規定，也不能對抗抵押權人，其只能對抗普通債權人。最高人民法院（2021）最高法民申4926號民事裁定認為，《執行異議和復議規定》第二十八條不能排除抵押權的執行。最高人民法院（2021）最高法民申5426號民事裁定認為，《執行異議和復議規定》第二十八條保護的是一般不動產買賣合同關系中無過錯買受人的權利，該權利亦不能對抗《執行異議和復議規定》第二十七條規定的申請執行人對執行標的依法享有的擔保物權等優先受償權。最高人民法院（2021）最高法民申6053號民事裁定認為，在山西信托公司對案涉房屋享有抵押權的情況下，程正義援引《執行異議和復議規定》第二十八條主張排除執行，不符合法律規定,不應支持。《執行異議和復議規定》第二十九條屬于商品房消費者生存利益排除強制執行的特別規則，賦予購房人排除其他債權包括抵押權等優先受償權的強制執行的權利。最高人民法院（2021）最高法民終1245號民事判決認為，《執行異議和復議規定》第二十八條和第二十九條分別規定了案外人的“物權期待權”和“消費者生存權”成立的條件，但對上述第二十七條“除外”具體指向，需要比較執行標的物上存在的不同類型權利的效力順位，此為執行異議之訴的本質所在。就本案所涉實體權利優先順位而言，“消費者生存權”最優，擔保物權次之，“物權期待權”雖被賦予“物權”名義，但畢竟不是既得的物權，本質上仍屬于債權請求權，故雖優先于普通債權，但應劣后于擔保物權。也就是說，《執行異議和復議規定》第二十七條規定的“除外”內容包括第二十九條，但不包括第二十八條。最高人民法院（2021）最高法民申3574號民事裁定認為，《執行異議和復議規定》第二十八條則規定了一般房屋買受人的物權期待權，但該類情形并不具有優先于抵押權的生存權至上的價值基礎。即一般不動產買受人即便符合《執行異議和復議規定》第二十八條的規定，也不能對抗抵押權人。最高人民法院（2021）最高法民申6083號民事裁定認為，《執行異議和復議規定》第二十七條規定：“申請執行人對執行標的依法享有對抗案外人的擔保物權等優先受償權，人民法院對案外人提出的排除執行異議不予支持，但法律、司法解釋另有規定的除外”。對于前述第二十七條“除外”所指之情形，需要比較執行標的物上存在的不同類型權利的效力順位。就實體權利優先順位而言，商品房消費者的權利優于抵押權。而《執行異議和復議規定》第二十八條系對“一般的房屋買賣合同的買受人”權利的規定；《執行異議和復議規定》第二十九條系對“商品房消費者”權利的規定。因此，《執行異議和復議規定》第二十七條規定的“除外”之情形包括第二十九條，但不包括第二十八條。最高人民法院（2021）最高法民申1134號民事裁定認為，《執行異議復議規定》第二十八條是關于無過錯不動產買受人物權期待權排除執行的條件的規定，是相對于普通金錢債權而給予未登記不動產買受人在執行程序中的優先保護，但房屋買受人并不能排除擔保物權的強制執行。最高人民法院（2021）最高法民申6660號民事裁定認為，《執行異議和復議規定》第二十八條保護的是一般不動產買賣中無過錯買受人的權利，案外人基于該條規定主張的權利不能對抗抵押權人對案涉房屋依法享有的抵押權。最高人民法院（2021）最高法民申5424號民事裁定認為，《執行異議和復議規定》第二十八條保護的是一般不動產買賣合同關系中無過錯買受人的權利，該權利并不能對抗《執行異議和復議規定》第二十七條規定的申請執行人對執行標的依法享有的擔保物權等優先受償權。最高人民法院（2020）最高法民終1223號民事判決認為，《執行異議和復議規定》第二十七條規定：“申請執行人對執行標的依法享有對抗案外人的擔保物權等優先受償權，人民法院對案外人提出的排除執行異議不予支持，但法律、司法解釋另有規定的除外。”根據物權優先于債權的一般原則，除非法律、司法解釋有明確規定，債權不能優先于物權獲得保護。《執行異議和復議規定》第二十八條規定適用的前提是金錢債權執行中，也即符合條件的買受人的債權能夠排除執行的對象限于金錢債權的執行，而不能排除擔保物權等優先受償權的執行。2、《執行異議復議規定》第28條是第27條的例外最高人民法院（2022）最高法民終85號民事判決認為，執行異議之訴進入審判程序后，人民法院應當對當事人的民事權益進行實質審理，依法確認各方當事人享有的權利屬性及效力關系。人民法院可以參照《最高人民法院關于人民法院辦理執行異議和復議案件若干問題的規定》第二十七條、第二十八條、第二十九條等規定進行審查，但還需依據相關民事法律規定并結合案件的具體情況綜合判斷異議人享有的權利能否對抗人民法院的執行。綜合考慮案外人完全符合《執行異議復議規定》第28條的四個要件，申請執行人在執行標的設置抵押權之前案外人已合法占有執行標的，案外人對抵押權的設立有過錯等因素，案外人有權依據《執行異議復議規定》第28條的規定排除抵押權人的執行。（本案判決書落款時間：2022年06月29日）【我在我的微信公眾號“合同效力實務研究”寫了很多關于執行異議之訴的文章，分享了很多經典案例，有興趣的朋友可以找出來看看】 二、執行異議之訴審查標準（一）三個經典裁判觀點最高人民法院（2020）最高法民申1717號民事裁定認為，在案外人異議不符合或者不能完全符合《執行異議和復議規定》中關于可以排除強制執行認定標準的情況下，人民法院應當根據《民訴法解釋》第三百一十二條第一款的規定，根據案件具體情況對案外人是否享有足以排除強制執行的民事權益進行實質審查，并依法作出是否支持案外人異議請求的判斷。【該裁定作出的時間是2020年6月30日】最高人民法院（2019）最高法民終370號民事判決認為，對于案外人排除強制執行的主張能否成立，應當在依據法律、司法解釋對于民事權利（益）的規定認定相關當事人對執行標的的民事權利（益）的實體法性質和效力的基礎上，通過對相關法律規范之間的層級關系、背后蘊含的價值以及立法目的的探尋與分析，并結合不同案件中，相關當事人的身份職業特點、對于執行標的權利瑕疵狀態的過錯大小，與執行標的交易相關的權利行使狀況、交易履行情況，乃至于進一步探尋執行標的對于相關當事人基本生活保障與秩序追求的影響等具體情況，綜合加以判斷。最高人民法院（2015）民一終字第150號判決認為，《最高人民法院關于人民法院辦理執行異議和復議案件若干問題的規定》第二十五條至第二十八條的規定就應當在如下意義上理解，即符合這些規定所列條件的，執行異議能夠成立；不滿足這些規定所列條件的，異議人在執行異議之訴中的請求也未必不成立。（二）問題的提出、分析和結論執行標的異議司法實踐的現狀是什么呢？簡單講，執行標的異議司法實踐的現狀是：（1）這對法院和律師都是一個比較新的業務；（2）相關法律規范還很不健全【《查封扣押凍結規定》、《異議復議規定》、 “九民紀要”等雖然規定了一些具體可以適用的規范，但這遠遠不能滿足司法實踐的需要。】一方面，法律、司法解釋不可能像《異議復議規定》第28條、29條一樣列舉所有的執行標的異議應否得到支持的情形和相應要件；另一方面，即便像《異議復議規定》第28條、29條的規定似乎很明確，但是司法實踐中還是需要對其進行解釋以確定是否可以適用于個案。這就需要一個執行標的異議能否獲得支持的指導原則，或者說執行標的異議需要一個“總則”。這個指導原則，或者說這個總則在現有的法律、司法解釋中有沒有呢？《民事訴訟法》第二百三十四條規定：“執行過程中，案外人對執行標的提出書面異議的，人民法院應當自收到書面異議之日起十五日內審查，理由成立的，裁定中止對該標的的執行；理由不成立的，裁定駁回。案外人、當事人對裁定不服，認為原判決、裁定錯誤的，依照審判監督程序辦理；與原判決、裁定無關的，可以自裁定送達之日起十五日內向人民法院提起訴訟。”這看似只是關于執行標的異議的程序性規定，但其中的“理由成立的”卻是從實體權利的角度講的。那么“理由成立的”是指什么呢？《異議復議規定》第24條規定：“對案外人提出的排除執行異議，人民法院應當審查下列內容：（一）案外人是否系權利人；（二）該權利的合法性與真實性；（三）該權利能否排除執行。”這個條文從實體法的角度上正面回應了《民事訴訟法》第二百三十四條中的“理由成立的”。但是，遺憾的是，《異議復議規定》第24條的規定過于抽象，甚至是從結論的角度做了什么樣的權利可以排除執行的回答（即該條中的第三項“該權利能否排除執行”），這從邏輯上無疑是一個悖論。那么，《民事訴訟法》第二百三十四條中的“理由成立的”和《異議復議規定》第24條中的“該權利能否排除執行”到底指什么呢？即理由是否成立以及該權利能否排除執行的依據是什么呢？《民訴法解釋》第三百零九條規定：“案外人或者申請執行人提起執行異議之訴的，案外人應當就其對執行標的享有足以排除強制執行的民事權益承擔舉證證明責任。”這雖然是關于執行標的異議舉證責任的規定，但是卻包含了重要的實體法信息。也就是說，判斷案外人是否有權排除執行的標準是“其對執行標的享有足以排除強制執行的民事權益”，換言之，即對比案外人與申請執行人哪一方對執行標的的權利更優先：如果案外人對執行標的的權利優先于申請執行人，則案外人排除執行的異議可以獲得支持；如果案外人對執行標的的權利不優先于（包括弱于和平等）申請執行人，則案外人排除執行的異議無法獲得支持。這就是執行標的異議的指導原則，或者說這就是執行標的異議的審查標準。有了這個審查標準，很多沒有法律明確規定的執行標的異議就很容易處理了。當然，這個審查標準還是過于抽象，希望立法或司法解釋能夠進一步明確一些標準。【我在我的微信公眾號“合同效力實務研究”寫了很多關于執行異議之訴的文章，分享了很多經典案例，有興趣的朋友可以找出來看看】附：張某與甘肅銀行中央廣場支行、華駿公司申請執行人執行異議之訴案案情簡介：2016年5月25日，張某與華駿公司簽訂《裕富車位認購書》，合同約定張某認購華駿公司開發的位于廣州市××路××號××層××號車位，面積12.7368㎡，（已含分攤之公用面積）。認購書約定的付款方式為張某同意一次性付款，認購價格387368元，張某于簽署認購書時交付定金50000元，337368元于2016年5月27日前付清認購款（已扣除定金）。合同還約定了其他事項。2016年5月25日，張某向廣州市嘉華園物業發展有限公司支付50000元，向華駿公司支付329779元。2016年8月31日，華駿公司向張某開具金額為368000元的廣東省增值稅普通發票，并備注廣州市天河區馬場路38號地下二層110。2016年7月4日，原甘肅銀行股份有限公司蘭州市興隴支行（以下簡稱甘肅銀行興隴支行）與華駿公司簽訂編號為2016071200000936的《最高額抵押合同》，約定將華駿公司位于廣州市天河區的房屋及車位為廣州百嘉信集團有限公司（以下簡稱百嘉信公司）在甘肅銀行興隴支行辦理授信業務，在本金不超過299893000元，總額不超過599786000元的限額內提供最高額抵押擔保。案涉車位即華駿公司位于天河區××路××號××層××號車位，面積為12.74㎡、產權證號為粵（2015）廣州市不動產權第0××5號屬于上述最高額抵押擔保的范圍。2016年7月4日，廣州市國土資源和規劃委員會就該車位向權利人甘肅銀行興隴支行出具了證號為粵（2016）廣州市不動產證明第0××8號不動產登記證明，證明權利或事項為抵押權，義務人為華駿公司。甘肅銀行興隴支行與百嘉信公司、華駿公司、廣州金駿置業有限公司（以下簡稱金駿公司）、梁某1、梁某2、曾某光借款合同糾紛一案，甘肅省高級人民法院審理過程中，甘肅銀行興隴支行提出保全申請，甘肅省高級人民法院作出（2018）甘民初267號民事裁定書，并于2018年11月21日向廣州市國土資源和規劃委員會送達（2018）甘執保145號協助執行通知書，依法查封了上述民事裁定書附件所列財產，其中包括案涉車位。甘肅銀行興隴支行與百嘉信公司、華駿公司、金駿公司、梁某1、梁某2、曾某光借款合同糾紛一案，甘肅省高級人民法院審理后于2019年8月29日作出（2018）甘民初267號作出民事判決，判決：“二、如未履行本判決第一項確定的給付義務，甘肅銀行股份有限公司蘭州市興隴支行有權就廣州華駿實業有限公司所有的抵押物（詳見附件一）拍賣、變賣所得價款在總額不超過599786000元、本金不超過299893000元限額內優先受償”。宣判后，梁某2、曾某光不服上述判決向最高人民法院提起上訴。因梁某2、曾某光未在限期內預交案件受理費，最高人民法院于2020年3月5日作出（2020）最高法民終84號民事裁定書，裁定按自動撤回上訴處理，甘肅省高級人民法院一審判決自裁定送達之日起發生法律效力。2019年12月27日，甘肅銀行股份有限公司下發《關于蘭州市興隴支行并入蘭州市中央廣場支行管理的通知》（甘肅銀行發﹝2019﹞485號），內容為：“蘭州市中央廣場支行：為進一步優化資源配置，提升營業網點服務效能，降低管理成本，科學設置機構，總行黨委決定將蘭州市興隴支行并入蘭州市中央廣場支行管理……”甘肅省高級人民法院（2018）甘民初267號民事判決生效后，甘肅銀行中央廣場支行申請執行，甘肅省高級人民法院指定蘭州鐵路運輸中級法院強制執行。執行過程中，張某提出執行異議，甘肅省高級人民法院于2021年3月29日作出（2021）甘執異12號執行裁定書，裁定中止對登記在華駿公司名下位于廣州市天河區××路××號××層××號車位的執行。二審查明，甘肅銀行中央廣場支行提交的《房地產評估咨詢報告》第1.1.4條物業現狀及占用描述：“根據現場勘查，廣州市天河區金駿大廈、安駿大廈、裕富大廈、裕景大廈均已完工，評估咨詢之商鋪部分空置部分出租，車庫均處于使用狀態，住宅部分使用部分空置。”另查明，2016年7月4日，華駿公司注銷了以張某明為他項權人的抵押登記后又辦理了本案抵押登記，權利人為甘肅銀行興隴支行。張某當庭陳述，在與華駿公司簽訂《車位認購書》后，雙方口頭協商確定張某在認購價格387368元的基礎上享受9.5折優惠，并將此內容作為第12項記載于《車位認購書》。經核實，《車位認購書》第12項載明“……買方須于2016年5月27日前簽署買賣合同交齊房款，可享受……優惠，否則不享受該優惠。”該部分內容不清晰，不能完整反映張某陳述的上述情況，但是華駿公司當庭未予否認，本院對該節事實予以確認。裁判觀點【案號：最高院（2022）最高法民終85號】根據《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民法典〉時間效力的若干規定》第一條第二款“民法典施行前的法律事實引起的民事糾紛案件，適用當時的法律、司法解釋的規定，但是法律、司法解釋另有規定的除外”的規定，本案訴爭事實發生在民法典施行前，故依法應適用當時的法律、司法解釋的規定。本案的爭議焦點為：張某就案涉車位是否享有足以排除人民法院強制執行的民事權益。根據查明的事實，張某作為案涉車位的購買人，已經符合《最高人民法院關于人民法院辦理執行異議和復議案件若干問題的規定》第二十八條規定的四個要件，即：在查封前簽訂了合法有效的買賣合同、支付了全部價款、實際占有使用了案涉車位、張某對未辦理產權過戶登記沒有過錯。張某上訴主張本案應當適用《最高人民法院關于人民法院辦理執行異議和復議案件若干問題的規定》第二十八條規定，認定張某對執行標的享有足以排除強制執行的民事權益。甘肅銀行中央廣場支行主張，一審法院適用《最高人民法院關于人民法院辦理執行異議和復議案件若干問題的規定》第二十七條規定認定張某對案涉標的享有的權益不能對抗抵押權并無不當。本院認為，《最高人民法院關于人民法院辦理執行異議和復議案件若干問題的規定》第二十七條規定：“申請執行人對執行標的依法享有對抗案外人的擔保物權等優先受償權，人民法院對案外人提出的排除執行異議不予支持，但法律、司法解釋另有規定的除外”。《最高人民法院關于人民法院辦理執行異議和復議案件若干問題的規定》第二十八條是否屬于第二十七條規定的但書范圍，即不動產買受人滿足了第二十八條規定的四個要件，是否可以對抗擔保物權的執行存有爭議。《最高人民法院關于人民法院辦理執行異議和復議案件若干問題的規定》是對執行程序中執行異議進行審查的規范。進入審判程序后，人民法院應當對當事人的民事權益進行實質審理，依法確認各方當事人享有的權利屬性及效力關系。人民法院可以參照《最高人民法院關于人民法院辦理執行異議和復議案件若干問題的規定》第二十七條、第二十八條、第二十九條等規定進行審查，但還需依據相關民事法律規定并結合案件的具體情況綜合判斷異議人享有的權利能否對抗人民法院的執行。根據本案查明的事實，張某就案涉車位享有的權益，依法可以排除甘肅銀行中央廣場支行抵押權的執行，理由如下：一、案涉車位是住房的必要配套設施，具有保障業主基本居住權益的屬性。車位雖不屬于住宅，但依法屬于滿足業主住宅需要的必要設施。《中華人民共和國物權法》（以下簡稱物權法）第七十四條第一款規定：“建筑區劃內，規劃用于停放汽車的車位、車庫應當首先滿足業主的需要”。國家住房和城鄉建設部發布的《城市居住區規劃設計規范》規定：“居住區內必須配套設置居民汽車（含通勤車）停車場、庫……”，明確規定了在城市商品房建設階段建設單位應設計、修建車位、車庫以滿足業主需求的強制性義務，賦予車位以特定用途。案涉車位所在地的廣州市《廣州市房地產開發項目車位和車庫租售管理規定》也明確要求“房地產開發項目規劃用于停放汽車的車位和車庫應當首先滿足業主的需要。”“房地產開發項目規劃用于停放汽車的車位數量少于本房地產開發項目的房屋套數的，房屋購買人每購買一套房屋，只能相應購買或租用本房地產開發項目的一個規劃用于停放汽車的車位。房屋所有權人出租房屋時，所擁有的車位應當首先滿足承租人的需要。”雖然建筑區劃內的車位、車庫不同于居住的商品房，但車位依法依附于商品房而存在，功能在于滿足小區業主的居住需要，屬于商品房所提供居住功能的必要延伸和拓展。在私家車日益成為普通家庭日常交通工具的現代社會，車位使用權與業主居住權密切相關，具有滿足居民基本生活需要的屬性。對小區業主而言，一定數量的車位、車庫的配備，是與其居住權密切相關的一種生活利益，該利益應當受到法律保護。本案中，張某系案涉小區的業主，所購買的車位為其購買的住宅的必要生活配套設施，自購買以來，一直用以停放車輛使用至今。因此，可以認定張某購買的車位具有《最高人民法院關于人民法院辦理執行異議和復議案件若干問題的規定》第二十九條對“消費者購買的商品房”特別保護的必要居住權利屬性。二、張某購買并占有使用案涉車位在先，其權利應當依法予以保護。張某與華駿公司于2016年5月25日簽訂《車位認購書》，約定張某認購華駿公司開發的位于廣州市××路××號××層××號車位。張某向華駿公司支付了全部368000元認購款，并占有案涉車位。2016年8月31日，華駿公司向張某開具了金額為368000元的廣東增值稅普通發票，并載明案涉車位的具體信息。2016年7月4日，甘肅銀行中央廣場支行就案涉車位辦理抵押登記。張某與華駿公司簽訂《車位認購書》是雙方當事人的真實意思表示，合法有效，張某負有支付購買款，華駿公司負有將車位所有權轉移給張某的義務。張某支付了全部購買款，華駿公司也交付了車位，張某實際占有并使用了案涉車位，已經履行了《車位認購書》項下的主要義務。張某已經取得了購買車位的占有、使用和收益權利，只需要華駿公司履行辦理產權登記手續的義務，整個《車位認購書》轉讓車位所有權目的就能實現，即張某取得完整的車位所有權。從雙方整個合同履行過程看，符合我國房屋、車位買賣中先交付后登記的習慣做法。此際，張某享有的不再是單純的債權，事實上接近于完整的所有權，華駿公司只是名義上的所有權人。物權法規定不動產物權以登記為生效要件，登記是不動產物權變動的公示方法，經登記不動產受讓人取得對抗第三人的排他效力。但不動產物權登記生效只是原則，物權法第九條、第一百四十二條等多處規定了例外情形。第一百四十二條規定，“建設用地使用權人建造的建筑物、構筑物及其附屬設施的所有權屬于建設用地使用權人，但有相反證據證明的除外。”建設用地使用權人建造的建筑物所有權，按照房地一體原則一般歸建設用地使用權人，在他人有證據證明時依法也承認他人的所有權，并不以登記為權利取得的生效條件。司法實踐中，開發商將開發的商品房預售給他人的情形視為物權法第一百四十二條規定的但書情形之一，實際上承認了商品房的買受人在不動產登記之前亦可成為所有權人，是登記生效主義的例外情形。本案中，張某對案涉車位所享有的權利因其付款和交付使用，取得了事實上的所有權，并已經具有所有權的權利外觀，具有一定的公示力。同時，物權法第一百九十條規定，“訂立抵押合同前抵押財產已出租的，原租賃關系不受該抵押權的影響。抵押權設立后抵押財產出租的，該租賃關系不得對抗已登記的抵押權。”明確了在后抵押權不得對抗在先承租權的規則。民法典第四百零五條對物權法第一百九十條修改后增加承租人占有租賃物作為對抗在后抵押權的要件，進一步明確了占有在租賃權對抗在后抵押權中的公示效力。本案中，張某與華駿公司雖是買賣關系，不是租賃關系，但民法典第四百零五條規定精神在處理在先權利與在后權利的保護順位時具有參考價值。依此，張某就案涉車位取得的權利，應當優于一般債權予以保護，其占有對在后設定的抵押權具有公示力，甘肅銀行中央廣場支行應對張某的權利負有適當的注意義務。三、甘肅銀行中央廣場支行在案涉車位設定抵押權時未盡到必要注意義務。如前所述，案涉車位屬于法律明確規定滿足小區業主居住需求的商品房的必要配套設施。雖然車位登記在華駿公司名下，但甘肅銀行中央廣場支行在設定抵押權時對車位的實際狀態還負有法定的審查義務。《中華人民共和國商業銀行法》第三十六條規定：“商業銀行貸款，借款人應當提供擔保。商業銀行應當對保證人的償還能力，抵押物、質物的權屬和價值以及實現抵押權、質權的可行性進行嚴格審查。”中國人民銀行《貸款通則》第二十七條規定：“貸款調查：貸款人受理借款人申請后，應當對借款人的信用等級以及借款的合法性、安全性、盈利性等情況進行調查，核實抵押物、質物、保證人情況，測定貸款的風險度。”上述法律法規明確規定銀行對外貸款設定擔保時負有對抵押物進行審查的義務。該規定系為了防范銀行貸款風險，而銀行貸款風險的主要來源之一即是抵押物存在與登記不符等影響抵押權實現的物的瑕疵或者權利負擔。根據甘肅銀行中央廣場支行提交的盡職調查材料顯示，辦理抵押時案涉車位產權登記在華駿公司名下，車位的現狀是“車庫均處于使用狀態，住宅部分使用部分空置。”甘肅銀行中央廣場支行已經明知案涉車位在業主的占有使用之下，車位上有他人權利的可能性已經明顯存在，卻未進一步調查了解車位是否已經出賣或者是否有其他權利人，以至于甘肅銀行中央廣場支行的抵押權與張某在先權利產生沖突，甘肅銀行中央廣場支行未盡到必要的注意義務。四、甘肅銀行中央廣場支行對案涉交易風險具有防范和控制的優勢。本案張某與甘肅銀行中央廣場支行就案涉車位產生權利沖突，根本原因在于華駿公司先出賣后抵押的嚴重不誠信行為。在我國商品房、車位買賣中普遍存在先交付后登記而且登記時間較長的現實情況下，買受人對于防范開發商“一房二賣”或者“先賣后抵”之交易風險通常欠缺有效的手段，在辦理產權登記中處于被動地位。張某在開發商華駿公司銷售車位過程中，于2016年5月購買并支付價款，同時占有使用車位，甘肅銀行中央廣場支行在2016年7月4日即設定抵押權，張某基本上沒有控制風險的機會，非因自身原因未辦理過戶登記，如果由其承擔該筆交易風險，有違公平。設定抵押權在后的銀行，不僅法律法規明確規定其應當對抵押物進行盡職調查，而且作為專業的金融機構，更具有調查的便利和防范風險的優勢，賦予其對在先權利的注意義務以避免權利沖突，符合誠信原則和公平要求。本案中，甘肅銀行中央廣場支行在發現居住區域車位已經被占有使用后，如果不是直接設定抵押權并發放貸款，而是適當了解車位的實際權利情況，評估風險，就會避免在華駿公司不能償還貸款時與張某就案涉車位發生權利沖突產生糾紛。另外，甘肅銀行中央廣場支行主張張某在簽訂《車位認購書》時知道案涉車位上設定了抵押權，因而有過錯。經查，在案涉車位買賣時確存有案外人的抵押權，但該抵押權與甘肅銀行中央廣場支行的抵押權并無關聯，且在甘肅銀行中央廣場支行設定抵押權之前已經涂銷，甘肅銀行中央廣場支行以此主張買受人存在過錯，依據不足，依法不能成立。雖然甘肅銀行中央廣場支行在案涉車位上設定有抵押權，具有對抗第三人的效力，但張某在抵押之前已經實際占有該車位，并支付全部價款，對未辦理產權登記無過錯。甘肅銀行中央廣場支行在后設定抵押權時未盡到必要注意義務，存在過錯。綜合考慮上述因素，張某的權利具有優先保護的必要。因此，可以認定張某對案涉車位享有排除甘肅銀行中央廣場支行抵押權的執行的合法權益。一審法院僅以張某就案涉車位享有的權利為債權為由，依據《最高人民法院關于人民法院辦理執行異議和復議案件若干問題的規定》第二十七條規定，駁回張某的執行異議，支持甘肅銀行中央廣場支行的訴訟請求，適用法律不當，本院依法予以糾正。綜上所述，張某的上訴請求成立，本院依法予以支持。一審判決適用法律不當，本院依法予以糾正。參照《最高人民法院關于人民法院辦理執行異議和復議案件若干問題的規定》第二十八條、第二十九條，依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十七條第一款第二項、《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第三百一十一條第二項之規定，判決如下：一、撤銷甘肅省高級人民法院（2021）甘民初27號民事判決；二、駁回甘肅銀行股份有限公司蘭州市中央廣場支行的訴訟請求。一審案件受理費100元，由甘肅銀行股份有限公司蘭州市中央廣場支行負擔；二審案件受理費100元，由甘肅銀行股份有限公司蘭州市中央廣場支行負擔。本判決為終審判決。 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