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不教而刑：下調(diào)刑事責(zé)任年齡的立法反思 上海社會(huì)科學(xué)院法學(xué)研究所研究員 法定最低刑事責(zé)任年齡歷經(jīng)近代以來(lái)的百年發(fā)展，整體呈現(xiàn)的是上升而非下降的趨勢(shì)。某種意義上，這也是中國(guó)刑法現(xiàn)代化進(jìn)程的縮影。《刑法修正案（十一）》將法定最低刑事責(zé)任年齡逆勢(shì)下調(diào)，雖然迎合了極端個(gè)案所引發(fā)的輿論壓力，但既未經(jīng)過(guò)嚴(yán)謹(jǐn)論證也缺乏正當(dāng)性根據(jù)。法定最低刑事責(zé)任年齡應(yīng)否下調(diào)，需要厘清的是其背后所涉及的童年觀、罪錯(cuò)觀、保護(hù)觀的爭(zhēng)議與分歧，由此才可做出理性評(píng)判。若要對(duì)刑事未成年人進(jìn)行刑法上的例外非難與譴責(zé)，學(xué)理根據(jù)上多采折中說(shuō)，但亦須在立法與司法中予以嚴(yán)格限制；而在具體實(shí)現(xiàn)路徑上，須以?xún)?yōu)先啟動(dòng)少年司法后例外剝奪“未成年人”身份為前提。對(duì)于《刑法修正案（十一）》下調(diào)法定最低刑事責(zé)任年齡立法的反思，不應(yīng)止步于司法限縮，其檢討意義在于警示我國(guó)應(yīng)高度重視少年司法改革，盡快建立獨(dú)立的少年司法制度，形成少年司法與刑事司法二元結(jié)構(gòu)體系。 關(guān)鍵詞 刑事責(zé)任年齡 《刑法修正案（十一）》 最有利于未成年人原則 少年司法 三、例外的正當(dāng)性及其實(shí)現(xiàn)路徑刑事責(zé)任年齡是否應(yīng)當(dāng)降低是近代以來(lái)與刑法的制定與修訂如影相隨的“老問(wèn)題”。盡管爭(zhēng)論了百余年，但自《大清新刑律》在制定過(guò)程中經(jīng)過(guò)激烈爭(zhēng)論將草案擬定的法定最低刑事責(zé)任年齡從十六周歲正式下調(diào)至十二周歲后，立法者的立場(chǎng)通常是“提高論”而不再是“降低論”，或者至少也是持謹(jǐn)慎立場(chǎng)的“維持論”。經(jīng)過(guò)百余年努力，我國(guó)刑法最終在1935年形成了以十四周歲為法定“最低刑事責(zé)任年齡”、1979年形成了以十六周歲為法定“刑事成年年齡”的長(zhǎng)期穩(wěn)定的刑事責(zé)任年齡規(guī)則。 然而，《中華人民共和國(guó)刑法修正案（十一）》（本文以下簡(jiǎn)稱(chēng)“《刑法修正案（十一）》”）增加了下調(diào)刑事責(zé)任年齡條款，將法定最低刑事責(zé)任年齡重新退回《大清新刑律》所采用的十二周歲標(biāo)準(zhǔn)——這多少有些“出人意料”。刑事責(zé)任年齡的調(diào)整是涉及到我國(guó)刑事法律制度的重大根基性問(wèn)題，也是反映我國(guó)刑法改革趨向的重要指針。總的來(lái)看，對(duì)這樣一次觸及刑法根基的調(diào)整，無(wú)論是在《刑法修正案（十一）》的制定過(guò)程中，還是正式生效后至今，刑法學(xué)界的反應(yīng)總體上是令人費(fèi)解的，而少年法學(xué)界的聲音早已淹沒(méi)在輿論要求嚴(yán)罰未成年人犯罪的激憤之中。《刑法修正案（十一）》已生效兩年有余，但諷刺的是，未成年人犯罪反而“巧合式地”從2020年開(kāi)始改變此前總體下降趨勢(shì)而逐年上升（參見(jiàn)圖1）。低齡未成年人犯罪也反而從《刑法修正案（十一）》頒布的2020年開(kāi)始出現(xiàn)占比上升趨勢(shì)（參見(jiàn)圖2）。未成年人犯罪的類(lèi)型也仍然以暴力犯罪為主（參見(jiàn)圖3）。盡管未成年人犯罪的影響因素很多，但顯然，試圖以立法直接降低刑事責(zé)任年齡的方式來(lái)應(yīng)對(duì)低齡未成年人惡性犯罪并沒(méi)有產(chǎn)生遏制未成年人低齡化、暴力化的效果，反而至少在司法統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)上反映出事與愿違——助長(zhǎng)未成年人犯罪的結(jié)果，這難道不值得反思嗎？
圖1 2010年以來(lái)未成年人犯罪情況
 圖2 2018年至2022年受理審查起訴已滿(mǎn)14周歲不滿(mǎn)16周歲未成年人人數(shù)
圖3 2018年至2022年受理審查起訴未成年人犯罪主要罪名 核準(zhǔn)追訴已滿(mǎn)十二周歲不滿(mǎn)十四周歲兒童的多起案件已悄然完成。一個(gè)尷尬的現(xiàn)實(shí)是，在未成年人極端個(gè)案面前，社會(huì)輿論絕不會(huì)滿(mǎn)足于刑事責(zé)任年齡的下調(diào)，而是必然走向進(jìn)一步嚴(yán)罰甚至呼吁恢復(fù)未成年人死刑，難道刑事立法還要再次積極回應(yīng)嗎？目前的研究和爭(zhēng)議主要止步于對(duì)《刑法》第17條第3款的教義學(xué)解釋?zhuān)瑢?duì)《刑法修正案（十一）》增加這一條款的反思與檢討顯然是不足的，而這也正是本文研究的主要目的。因?yàn)椋绻⒎ū旧砭褪侵档蒙倘兜模^“雖然不贊成《刑法修正案（十一）》增設(shè)這一規(guī)定，但作為解釋論，必須確保刑法的公正性與結(jié)論的妥當(dāng)性”亦不過(guò)是偽命題。
清朝末年，修訂法律大臣沈家本曾在其著作《歷代刑法考·丁年考》中對(duì)包括俄、英、法、德、日等在內(nèi)的二十多個(gè)國(guó)家的刑事丁年（成年）年齡進(jìn)行了詳細(xì)梳理，結(jié)論是各國(guó)刑事丁年年齡最低為十二歲，最高為二十三歲。通過(guò)梳理借鑒西方刑事立法規(guī)定并結(jié)合本國(guó)實(shí)際，沈家本總結(jié)認(rèn)為“各國(guó)刑事丁年自十四以迄二十二不等，各隨其習(xí)俗而定。中國(guó)幼年犯罪，向分七歲十歲十五歲為三等，則刑事丁年為十六歲以上可知。夫刑罰為最后之制裁，丁年以?xún)?nèi)乃教育之主體非刑罰之主體”。 在筆者看來(lái)，沈家本對(duì)我國(guó)刑事責(zé)任年齡立法的歷史性貢獻(xiàn)有二：一是通過(guò)考證中國(guó)歷代刑事“丁年”年齡，總結(jié)出我國(guó)“刑事丁年”即刑事成年年齡為“十六歲”的傳統(tǒng)。二是精辟地指出“丁年以?xún)?nèi)乃教育之主體非刑罰之主體”，這一觀念既符合中國(guó)歷史傳統(tǒng)，又契合現(xiàn)代刑法理論。易被人忽視的是，按照沈家本的觀點(diǎn)，對(duì)于丁年以?xún)?nèi)的未成年人如果“因犯罪而拘置于監(jiān)獄熏染囚人之惡習(xí)，將來(lái)矯正匪易”因而不能“一罰了之”，但也絕不能“一放了之”，而是作為“教育之主體”對(duì)待。因此，《大清刑律草案》規(guī)定了替代刑罰的感化教育制度，而在此之前，試辦幼年法庭即創(chuàng)建少年司法制度的試點(diǎn)也已在當(dāng)時(shí)的“奉天”展開(kāi)。 然而自沈家本于光緒三十三年（1907年）上奏《大清刑律草案》后，對(duì)該草案的各種爭(zhēng)議意見(jiàn)紛至沓來(lái)，學(xué)部、督察院及地方各省的簽注意見(jiàn)對(duì)《大清刑律草案》提出了很多反對(duì)和批評(píng)意見(jiàn)，草案第十一條“凡未滿(mǎn)十六歲之行為不為罪”的規(guī)定可以說(shuō)成了眾矢之的，受到了重點(diǎn)批評(píng)與討論。鑒于反對(duì)聲音強(qiáng)烈，草案的修正案進(jìn)行了退讓?zhuān)瑢⑽礉M(mǎn)十六歲下調(diào)為未滿(mǎn)十五歲。但是憲政編查館核定時(shí)對(duì)這一下調(diào)仍然并不認(rèn)可，進(jìn)而再下調(diào)至未滿(mǎn)十二歲，并在第五十條增加了論罪但可從輕的折衷性規(guī)定。最終，《大清新刑律》確立了以十二歲為刑事責(zé)任起點(diǎn)年齡、已滿(mǎn)十二歲不滿(mǎn)十六歲人犯罪減輕處罰的規(guī)定。需要注意的是，《大清新刑律》所確定的刑事成年年齡是十二歲，且對(duì)于刑事未成年人（即未滿(mǎn)十二歲之人）沒(méi)有設(shè)置例外情況下可以當(dāng)作刑事成年人追究刑事責(zé)任的相對(duì)負(fù)刑事責(zé)任年齡階段，即法定最低刑事責(zé)任年齡與刑事成年年齡是同一的。 民國(guó)初年《暫行新刑律》（1912年）沿襲了《大清新刑律》有關(guān)刑事責(zé)任年齡的規(guī)定，但針對(duì)《暫行新刑律》所草擬的《刑法第二次修正案》（1919年）試圖將刑事責(zé)任年齡提高到十四歲，主要原因是認(rèn)為原刑事責(zé)任年齡的規(guī)定“揆之刑事政策，未為得當(dāng)”，但在當(dāng)時(shí)，這一提議仍然被認(rèn)為太過(guò)激進(jìn)，1928年正式頒布的《中華民國(guó)刑法》最終采用了僅提高一歲即十三歲為刑事責(zé)任年齡的方案。值得關(guān)注的是，1935年南京國(guó)民政府公布了經(jīng)過(guò)修改的《中華民國(guó)刑法》（即所謂新刑法），該法成功將法定最低刑事責(zé)任年齡再向前一步提高到了十四周歲，同時(shí)還規(guī)定已滿(mǎn)十四歲不滿(mǎn)十八歲人之行為“得減輕其刑”。 新中國(guó)成立之后，1950年擬定的《中華人民共和國(guó)刑法大綱草案》第十一條規(guī)定“不滿(mǎn)十四周歲者，不處罰”，擬延續(xù)1935年即確定的以十四歲為法定最低刑事責(zé)任年齡的傳統(tǒng)。然而，后續(xù)的刑法立法草案多有反復(fù)，大體上是在十二歲、十三歲、十四歲之間不斷搖擺但總體呈現(xiàn)的是上升趨勢(shì)，與清末至民國(guó)時(shí)期各個(gè)階段的刑法或者刑法草案的變化頗為相似。例如1954年頒布的《中華人民共和國(guó)刑法草案（初稿）》擬以十二周歲為法定最低刑事責(zé)任年齡，1957年《刑法草案（第22稿）》則將法定最低刑事責(zé)任年齡提升為了十三周歲，1963年《刑法草案（第33稿）》又進(jìn)一步將法定最低刑事責(zé)任年齡提升為了十四周歲。 1979年，《中華人民共和國(guó)刑法》正式在第十四條第一款將應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任的“刑事成年年齡”規(guī)定為十六周歲，同時(shí)該條第二款新增了在例外情況下可以追究刑事未成年人刑事責(zé)任的相對(duì)負(fù)刑事責(zé)任年齡，并將“不為罪”的“法定最低刑事責(zé)任年齡”確定為十四周歲。應(yīng)當(dāng)說(shuō)，新中國(guó)的第一部刑法典關(guān)于刑事責(zé)任年齡的規(guī)定較之1935年民國(guó)時(shí)期新刑法更進(jìn)一步，已經(jīng)在較大程度上接近了沈家本“凡未滿(mǎn)十六歲之行為不為罪”的理想，體現(xiàn)了新中國(guó)刑法立法的重大進(jìn)步。 此后，多次出現(xiàn)降低法定最低刑事責(zé)任年齡至十二或者十三周歲的建議，如全國(guó)人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)刑法室整理的《對(duì)刑法的修改意見(jiàn)》（1983年）、《關(guān)于修改刑法的初步設(shè)想》（1988年）、《各政法機(jī)關(guān)、政法院校、法學(xué)研究單位的一些同志和刑法專(zhuān)家對(duì)刑法的修改意見(jiàn)》（1988年）、《刑法總則中爭(zhēng)論較多的幾個(gè)問(wèn)題》（1989年）等，直至刑法正式進(jìn)入修訂程序，仍然存在降低刑事責(zé)任年齡的呼吁。但是，立法機(jī)關(guān)在正式考慮刑法的修改和完善時(shí)對(duì)這些建議是極為謹(jǐn)慎的。相反，鑒于1979年刑法對(duì)于已滿(mǎn)十四周歲不滿(mǎn)十六周歲刑事未成年人在例外情況下可以承擔(dān)刑事責(zé)任的表述含糊，特別是“其他嚴(yán)重破壞社會(huì)秩序罪”之兜底規(guī)定既有違罪刑法定原則也不利于未成年人保護(hù)，1997年修訂的刑法對(duì)例外情況下追究刑事未成年人刑事責(zé)任的規(guī)定還進(jìn)行了限制，將已滿(mǎn)十四周歲不滿(mǎn)十六周歲未成年人承擔(dān)刑事責(zé)任年齡的范圍僅限于八類(lèi)犯罪。 考察近代以來(lái)百余年刑事立法的沿革，關(guān)于刑事責(zé)任年齡的紛爭(zhēng)從不曾停止。但自《大清新刑律》將法定最低刑事責(zé)任年齡確定為十二周歲之后，百余年來(lái)刑事責(zé)任年齡的變化呈現(xiàn)出的是不斷升高而非降低且逐步向沈家本所考證和主張的刑事丁年年齡（十六周歲）靠攏的趨勢(shì)；刑事立法也逐步形成了對(duì)于刑事丁年以下之人（即刑事未成年人）只在例外情況下才追究刑事責(zé)任的慣例，并且設(shè)定了十四周歲這一法定最低刑事責(zé)任年齡以對(duì)“例外”進(jìn)行約束。至1997年，我國(guó)刑法關(guān)于刑事責(zé)任年齡的規(guī)定，已經(jīng)距離實(shí)現(xiàn)沈家本“凡未滿(mǎn)十六歲之行為不為罪”的理想僅一步之遙。 2020年《刑法修正案（十一）》雖并未改變十六周歲為刑事成年年齡的標(biāo)準(zhǔn)，但卻將法定最低刑事責(zé)任年齡從十四周歲下調(diào)至了十二周歲。盡管立法者辯稱(chēng)是“在特定情形下，經(jīng)特別程序，對(duì)法定最低刑事責(zé)任年齡進(jìn)行個(gè)別下調(diào)，而不是普遍降低刑事責(zé)任年齡”，但仍屬于在“例外”追究“刑事未成年人”刑事責(zé)任之外再創(chuàng)設(shè)“例外”的立法。其實(shí)質(zhì)是在特定情形下可以打破十四周歲的底線(xiàn)把低至十二周歲的兒童“不教而刑”，將其作為具有辨認(rèn)和控制能力的刑事“成年人”追究刑事責(zé)任。這一涉及刑法根基的重大調(diào)整，能夠在刑法理論特別是少年法理論上“自圓其說(shuō)”嗎？ 放寬歷史的視野，這樣一種對(duì)于“不為罪”的法定最低刑事責(zé)任年齡“逆升為降”——回到《大清新刑律》的修法，至少在事實(shí)描述的層面很難說(shuō)不是一次歷史性的后退（參見(jiàn)圖4）。如何評(píng)價(jià)這樣一種“歷史性后退”呢？
圖4 自《大清新刑律》以來(lái)我國(guó)法定（含立法草案建議）最低刑事責(zé)任年齡變化趨勢(shì) 一種代表性觀點(diǎn)認(rèn)為，《刑法修正案（十一）》下調(diào)刑事責(zé)任年齡是強(qiáng)大社會(huì)輿論影響的結(jié)果，“就是為了回應(yīng)民眾的呼吁”，立法者也聲稱(chēng)只是謹(jǐn)慎地“個(gè)別”下調(diào)并且設(shè)定了嚴(yán)格的核準(zhǔn)追訴標(biāo)準(zhǔn)和追訴程序。令人費(fèi)解的是，在對(duì)“個(gè)別下調(diào)”原因的解釋時(shí)，立法者的闡釋實(shí)際表明其認(rèn)知與抉擇之間是矛盾的。在因?yàn)榈妄g未成年人惡性案件引發(fā)的強(qiáng)大輿情面前，《刑法修正案（十一）》的“回應(yīng)”也許確實(shí)具有“不得已而為之”的原因。 的確，我國(guó)關(guān)于刑事責(zé)任年齡爭(zhēng)議的討論強(qiáng)度與密度總是伴隨著低齡未成年人惡性案件的出現(xiàn)而呈現(xiàn)間歇式上升態(tài)勢(shì)。據(jù)不完全統(tǒng)計(jì)，近二十年學(xué)術(shù)界與社會(huì)公眾對(duì)于刑事責(zé)任年齡的關(guān)注與態(tài)度轉(zhuǎn)變以三個(gè)重大案件——2004年黑龍江13歲男童強(qiáng)奸殺人案、2015年湖南邵陽(yáng)13歲少年弒師案、2019年大連13歲男童奸殺10歲女童案為關(guān)鍵性節(jié)點(diǎn)，其中盡管2004年與2015年的兩個(gè)案件引發(fā)了人們關(guān)于“刑事責(zé)任年齡是否應(yīng)降低”的大討論，但卻并未撼動(dòng)我國(guó)關(guān)于刑事責(zé)任年齡的立法或刑事政策導(dǎo)向，也未成為學(xué)術(shù)界所特別正視的具有再爭(zhēng)論必要性的議題。然而，自2015年以來(lái)，社會(huì)輿情開(kāi)始發(fā)生重大變化，遂至2019年以“大連13歲男童奸殺10歲女童案”為標(biāo)志，降低刑事責(zé)任年齡、嚴(yán)懲低齡未成年人犯罪的社會(huì)呼聲空前高漲，“經(jīng)由新浪微博等超大規(guī)模社交網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)的信息傳播與情感傳遞，迅速衍化為一種具有高度共識(shí)性的輿論訴求”。而面對(duì)此次的洶涌民意，立法者歷來(lái)謹(jǐn)慎的態(tài)度出乎意料地發(fā)生了轉(zhuǎn)變。 百余年來(lái)降低刑事責(zé)任年齡的呼吁從來(lái)就沒(méi)有停止過(guò)，相關(guān)的主降理由也并無(wú)什么新意，但為什么只有《刑法修正案（十一）》會(huì)做出“逆升為降”的“歷史性”選擇呢？值得注意的是，《刑法修正案（十一）》并未將修法的重心放在完善體現(xiàn)刑事丁年以?xún)?nèi)乃“教育之主體”的少年司法制度上，而幾乎僅是簡(jiǎn)單地將刑事責(zé)任年齡一降了之。這樣一種所謂回應(yīng)是理性的嗎？立法者可以因?yàn)橐粫r(shí)輿論的群情激憤，就逆轉(zhuǎn)歷史文化積淀、刑法進(jìn)化而成的關(guān)于刑事責(zé)任年齡的基本觀念嗎？
作為個(gè)體的自然人的成長(zhǎng)并不是一蹴而就的，不會(huì)界限分明地在某一年齡刻度就質(zhì)變?yōu)椤俺赡辍薄Ｐ淌仑?zé)任年齡的確立實(shí)際只是相對(duì)合理、公平的法律擬制，既是科學(xué)更是一種觀念。這樣的法律擬制，無(wú)論是側(cè)重科學(xué)主義（強(qiáng)調(diào)辨認(rèn)控制能力）抑或刑事政策（強(qiáng)調(diào)未成年人可塑性與保護(hù)）立場(chǎng)，都是基于人類(lèi)歷史不斷發(fā)展過(guò)程中對(duì)于童年的發(fā)現(xiàn)以及對(duì)未成年人與成年人合理區(qū)別的認(rèn)識(shí)中逐步建立起來(lái)的，而且無(wú)論刑法如何抉擇都一定會(huì)存在爭(zhēng)議。有關(guān)刑事責(zé)任年齡的爭(zhēng)議實(shí)質(zhì)可以歸結(jié)為三個(gè)觀念性分歧：一是，如何看待和區(qū)分“未成年人”與“成年人”，即童年觀的分歧；二是，對(duì)未成年人罪錯(cuò)行為應(yīng)于報(bào)應(yīng)主義與保護(hù)主義二者之間如何取舍，即罪錯(cuò)觀的分歧；三是，在保護(hù)未成年人利益與保護(hù)社會(huì)利益之二元價(jià)值沖突之間應(yīng)怎樣權(quán)衡，即保護(hù)觀的分歧。只有在此三大話(huà)語(yǔ)平臺(tái)與必要共識(shí)下，才可能對(duì)刑事責(zé)任年齡是否應(yīng)當(dāng)下調(diào)作出理性的評(píng)價(jià)。 童年觀的分歧主要在于如何看待未成年人，特別是未成年人與成年人的差異。 兒童史的研究開(kāi)啟了“發(fā)現(xiàn)兒童”之旅，而這一過(guò)程就是兒童（未成年人）逐步獲得獨(dú)立地位與尊重的過(guò)程。法國(guó)著名兒童史學(xué)者菲力普·阿利埃斯將兒童的發(fā)展史分為三個(gè)階段：沒(méi)有兒童的中世紀(jì)、發(fā)現(xiàn)兒童的15到17世紀(jì)以及現(xiàn)代兒童觀念形成的17到19世紀(jì)。不同時(shí)期對(duì)于未成年人與成年人關(guān)系的不同看法，對(duì)少年司法的改革也產(chǎn)生了重要影響。具體而言，第一階段的觀念認(rèn)為未成年人和成年人沒(méi)有區(qū)別，因此未成年人犯罪與成年人犯罪無(wú)論是實(shí)體法還是程序法均無(wú)需差異化，獨(dú)立少年司法制度也沒(méi)有建立的必要。第二階段的觀念認(rèn)為未成年人不過(guò)是縮小的成年人，與這一觀念相適應(yīng)，實(shí)體法對(duì)于未成年人犯罪采取的是比照成年人從輕或者減輕處罰的規(guī)則，程序法也會(huì)做出一定的變通。但在這種觀念支配下，雖然少年司法開(kāi)始體現(xiàn)了一定程度上的與刑事司法的分離，但是總體上仍然依附于刑事司法。第三階段的觀念認(rèn)為未成年人是與成年人本質(zhì)不同的獨(dú)立個(gè)體，與此相適應(yīng)，少年司法從刑事司法中分離出來(lái)獲得了獨(dú)立的地位，少年司法與刑事司法呈現(xiàn)二元分立的結(jié)構(gòu)。 可見(jiàn)，對(duì)未成年人與成年人差異的不同理解，決定了少年司法改革的發(fā)展階段以及獨(dú)立少年司法制度的建立程度。刑事責(zé)任年齡作為區(qū)分刑事未成年人與刑事成年人的標(biāo)尺，最能反映立法者所持兒童觀的基本立場(chǎng)。通常刑事責(zé)任年齡越高意味著立法者視未成年人為區(qū)別于成人的獨(dú)立存在的認(rèn)知程度越高，換言之，刑事責(zé)任年齡的降低則表明視未成年人為區(qū)別于成人的獨(dú)立存在的認(rèn)知程度也在降低。《刑法修正案（十一）》下調(diào)刑事責(zé)任年齡的實(shí)質(zhì)是主張?jiān)谔囟ㄇ樾蜗驴梢詫⒌椭潦軞q的兒童當(dāng)作成年人對(duì)待，否定其與成年人的差異，放棄教育而施以刑罰。這樣的認(rèn)識(shí)可以成立嗎？ 若要充分認(rèn)識(shí)何為未成年人、何為成年人，則生理學(xué)標(biāo)準(zhǔn)、心理學(xué)標(biāo)準(zhǔn)、社會(huì)學(xué)標(biāo)準(zhǔn)均是極為重要的評(píng)價(jià)因素，法律年齡的確定需要綜合考慮生理年齡、心理年齡、社會(huì)年齡的均衡。從生理學(xué)角度區(qū)分未成年人與成年人，確實(shí)可以發(fā)現(xiàn)隨著生活條件的改善未成年人的發(fā)育具有提前的趨勢(shì)，例如男孩遺精年齡的提前與女孩初潮年齡的提前。但是，現(xiàn)代神經(jīng)科學(xué)有越來(lái)越多的科學(xué)證據(jù)證實(shí)，決定辨認(rèn)和控制能力、具有阻止個(gè)體作出輕率沖動(dòng)決定作用的大腦前額葉，通常要在青春期后期才發(fā)育并至少直至二十五歲左右才能完全成熟，這也證實(shí)了“少年的改善性更大，不可救藥的可能性更小”。發(fā)育中的大腦（developing brain）理論更表明：“少年在自我控制能力上有所欠缺。該理論與普遍意義上的少年相關(guān)，而非基于很特殊的個(gè)體。”同時(shí)，生理上的成熟并不意味著心理年齡會(huì)同步成熟，正如有學(xué)者所指出的，“青春期的提前出現(xiàn)與智力和情感的發(fā)展之間并無(wú)系統(tǒng)關(guān)聯(lián)”，這也構(gòu)成青春期危機(jī)產(chǎn)生的重要原因。另一個(gè)不可忽視的區(qū)分未成年人與成年人的標(biāo)準(zhǔn)是“社會(huì)年齡”，亦即社會(huì)觀念中個(gè)體是否進(jìn)入成人社會(huì)而像成年人一樣生活的年齡。一般社會(huì)觀念評(píng)價(jià)一個(gè)人是否成年，通常會(huì)從是否完成學(xué)業(yè)走出校園進(jìn)入社會(huì)、是否工作在經(jīng)濟(jì)上獲得獨(dú)立以及是否結(jié)婚有婚姻生活等三個(gè)評(píng)價(jià)維度。在當(dāng)代社會(huì)，無(wú)論是畢業(yè)年齡還是工作年齡，抑或是結(jié)婚年齡，都普遍性在推遲。也就是說(shuō)，社會(huì)觀念、文化觀念中的成年年齡實(shí)際上均在推遲而非提前。此外，從法律視角看未成年人與成年人的區(qū)別，還要關(guān)注法律是否對(duì)未成年人的行為和權(quán)利進(jìn)行了特別地約束。如果未成年人不能像成年人一樣生活、享有權(quán)利，特別是在《中華人民共和國(guó)未成年人保護(hù)法》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)“未成年人保護(hù)法”）、《中華人民共和國(guó)預(yù)防未成年人犯罪法》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)“預(yù)防未成年人犯罪法”）等法律的修訂還強(qiáng)化了對(duì)未成年人權(quán)利與行為約束的情況下，刑法又有什么正當(dāng)性將低齡未成年人當(dāng)作刑事成年人對(duì)待呢？ 簡(jiǎn)言之，從童年觀的角度出發(fā)，結(jié)合生理學(xué)、心理學(xué)、社會(huì)學(xué)以及法律等四大標(biāo)準(zhǔn)來(lái)看，未成年人與成人之間的差異是客觀的，且因?yàn)樯鐣?huì)發(fā)展實(shí)則是在不斷擴(kuò)大而非縮小兩者差異，進(jìn)而刑事責(zé)任年齡不但不應(yīng)當(dāng)下調(diào)反而還應(yīng)隨之升高。正因?yàn)槿绱耍瑖?guó)際社會(huì)倡導(dǎo)將少年司法的規(guī)則擴(kuò)大適用于年紀(jì)較輕的成年人。例如，《聯(lián)合國(guó)少年司法最低限度標(biāo)準(zhǔn)規(guī)則》和第十七屆國(guó)際刑法學(xué)大會(huì)決議均提出了類(lèi)似的倡議，而德國(guó)、奧地利、日本等國(guó)的少年法也早有將少年法擴(kuò)大適用于二十或者二十五歲以下的年輕人的立法。可見(jiàn)，提高而非降低刑事責(zé)任年齡，才符合科學(xué)發(fā)展與社會(huì)文明進(jìn)步的趨勢(shì)，《刑法修正案（十一）》下調(diào)刑事責(zé)任年齡顯然是背道而馳的。 另一個(gè)需要指出的問(wèn)題是，梳理我國(guó)與未成年人相關(guān)的法律法規(guī)發(fā)現(xiàn)，在當(dāng)前立法者的眼中，未成年人是“分裂”的，對(duì)于未成年人“畫(huà)像”的思考邏輯是混亂的。以《刑法修正案（十一）》為例，立法者一方面認(rèn)為未成年人相較以往仍處于“不成熟”甚至“更不成熟”狀態(tài)，因而秉承法律父愛(ài)主義主張應(yīng)該予以更多保護(hù)。據(jù)此，《刑法修正案（十一）》通過(guò)增設(shè)特殊職責(zé)人員性侵罪的方式，有條件地將幼女的性同意年齡從十四周歲提升至了十六周歲。但另一方面，《刑法修正案（十一）》又認(rèn)為未成年人相較以往發(fā)育更成熟了因而將刑事責(zé)任年齡從十四周歲下調(diào)至了十二周歲。兩相對(duì)比，立法者對(duì)于未成年人辨認(rèn)和控制能力的判斷究竟是遵循了何種邏輯？在立法者看來(lái)，未成年人的發(fā)育究竟是越來(lái)越成熟了還是越來(lái)越不成熟了？ 與《刑法修正案（十一）》的制定而同步修訂的未成年人保護(hù)法和預(yù)防未成年人犯罪法也強(qiáng)化了法律父愛(ài)主義，對(duì)于所有未滿(mǎn)十八周歲的未成年人的辨認(rèn)和控制能力表達(dá)了深深的憂(yōu)慮而均進(jìn)一步嚴(yán)格了“保護(hù)”。例如，將未成年人不得“酗酒”改為了不得“飲酒”，規(guī)定未成年人每日二十二時(shí)至次日八時(shí)不得玩網(wǎng)絡(luò)游戲等等。但當(dāng)?shù)椭潦軞q的未成年人嚴(yán)重犯罪時(shí)，《刑法修正案（十一）》卻又變成了放棄教育責(zé)任的不負(fù)責(zé)任的“父親”，認(rèn)為低齡未成年人具有和成年人一樣的辨認(rèn)和控制能力應(yīng)負(fù)刑事責(zé)任，其中之邏輯混亂令人費(fèi)解。保持對(duì)未成年人整體認(rèn)識(shí)的一致性，避免跳躍與邏輯混亂，這是涉及未成年人立法首先應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持的立場(chǎng)，而《刑法修正案（十一）》顯然未能做到。 罪錯(cuò)觀的分歧在于面對(duì)少年（未成年人）罪錯(cuò)行為特別是犯罪行為，應(yīng)于報(bào)應(yīng)主義和保護(hù)主義二者之間如何取舍。 就傳統(tǒng)刑法而言，“刑罰以責(zé)任為基礎(chǔ)，沒(méi)有責(zé)任就沒(méi)有刑罰”的責(zé)任主義主張，行為人對(duì)其不法行為所產(chǎn)生的一切結(jié)果，應(yīng)無(wú)條件地承擔(dān)責(zé)任。但是，少年法則主張超越罪與刑之間的絕對(duì)對(duì)應(yīng)關(guān)系，以保護(hù)主義為基本立場(chǎng)而在根本上超越報(bào)應(yīng)主義觀念，追求對(duì)罪錯(cuò)未成年人的教育并進(jìn)而實(shí)現(xiàn)未成年人的最佳利益。可見(jiàn)，在少年法中，對(duì)于未成年人罪錯(cuò)行為一定程度上超越了責(zé)任主義，同時(shí)其構(gòu)成要件理論也產(chǎn)生了重大變化——即此時(shí)的“違法性”實(shí)則指違反少年法，而“有責(zé)性”則由“需保護(hù)性”所替代。具體而言，以國(guó)家親權(quán)理論為基本理論根基的少年司法制度的一個(gè)基本前提即認(rèn)為不能對(duì)未成年人進(jìn)行刑法上的非難和譴責(zé)，其罪錯(cuò)行為是應(yīng)由少年法而非刑法評(píng)價(jià)的需要保護(hù)性干預(yù)、介入的行為。除了因?yàn)椤坝啄耆藳](méi)有任何罪過(guò)（In parvulis nulla deprehenditur culpa），其實(shí)施的違法行為不應(yīng)當(dāng)受到譴責(zé)”外，還因?yàn)殡S著近代犯罪學(xué)的發(fā)展，人們逐漸認(rèn)識(shí)到未成年人罪錯(cuò)具有青春期階段性，這一時(shí)期的罪錯(cuò)行為具有一定的“正常性”，而在度過(guò)青春期進(jìn)入完全意義上的成年人階段后，大部分人會(huì)放棄在青少年時(shí)期的罪錯(cuò)行為成為正常的人。這樣一種“只限青春期犯罪人”認(rèn)識(shí)，瓦解了對(duì)即便被評(píng)價(jià)為具有辨認(rèn)和控制能力的少年予以刑罰報(bào)應(yīng)的合理性與必要性。國(guó)家親權(quán)理論主張國(guó)家是未成年人的最終監(jiān)護(hù)人，強(qiáng)調(diào)國(guó)家應(yīng)當(dāng)對(duì)未成年人的健康成長(zhǎng)負(fù)責(zé)，這一理論支撐了國(guó)家不應(yīng)放棄任何一個(gè)孩子的觀念，哪怕他實(shí)施了嚴(yán)重危害社會(huì)的行為。 若無(wú)法對(duì)未達(dá)刑事責(zé)任年齡的未成年人進(jìn)行刑法上的非難與譴責(zé)，便無(wú)法動(dòng)用刑罰對(duì)其犯罪行為進(jìn)行規(guī)制。一個(gè)現(xiàn)實(shí)的考量是，若放任不管則是放棄對(duì)未成年人的國(guó)家親權(quán)責(zé)任背離最有利于未成年人原則，同時(shí)也不利于社會(huì)安寧。基于兒童本位的保護(hù)主義立場(chǎng)，少年法主張“以教代刑”，此即沈家本所謂“丁年以?xún)?nèi)乃教育之主體，非刑罰之主體”。需要指出的是，少年法中替代刑罰的教育性措施統(tǒng)稱(chēng)為“保護(hù)處分”，其與保安處分有著重大差別。那種認(rèn)為“對(duì)未達(dá)刑事責(zé)任年齡未成年人不予刑事處罰就是放縱犯罪”或“將保護(hù)處分混同于保安處分”的觀點(diǎn)，均是對(duì)少年法立場(chǎng)的誤解。 要準(zhǔn)確理解作為少年法基本價(jià)值立場(chǎng)的“以教代刑”，需要進(jìn)一步理清“教育”與“刑罰”的關(guān)系。從刑法與少年法發(fā)展史來(lái)看，對(duì)此的認(rèn)識(shí)有三個(gè)發(fā)展階段。第一階段的認(rèn)識(shí)可稱(chēng)為“以刑為教”論。這種觀點(diǎn)認(rèn)為，刑罰也是對(duì)觸犯刑法的未成年人的教育手段，甚至是最好的教育手段。如果純粹從教育學(xué)的視角評(píng)價(jià)，不能說(shuō)這種觀點(diǎn)沒(méi)有道理，但顯然其抹殺了刑罰報(bào)應(yīng)性的本質(zhì)特征，具有偷換概念之嫌。如果這種觀點(diǎn)成立，那么人類(lèi)社會(huì)充滿(mǎn)血腥和報(bào)應(yīng)的刑罰史也可以表述為博愛(ài)和溫情的教育史了。第二階段的認(rèn)識(shí)可稱(chēng)為“教刑并重”論。這種觀點(diǎn)認(rèn)為，對(duì)于觸犯刑法的未成年人也要區(qū)別對(duì)待，不能說(shuō)刑事未成年人都適合教育，對(duì)于那些不適合教育的未成年人——通常是主觀惡性極深、客觀危害后果極為嚴(yán)重，也應(yīng)堅(jiān)決動(dòng)用刑罰予以懲罰。這種“因人而異”的觀點(diǎn)看上去很有說(shuō)服力，但其發(fā)展的極致必然不僅是主張降低刑事責(zé)任年齡，而且還要取消刑事責(zé)任年齡。第三階段的認(rèn)識(shí)可稱(chēng)為“以教代刑”論，也是現(xiàn)代少年司法制度的重要理論基礎(chǔ)與價(jià)值立場(chǎng)。這種觀點(diǎn)認(rèn)為，刑事未成年人原則上都應(yīng)屬于教育的對(duì)象而非刑罰的對(duì)象，對(duì)刑事未成年人可以適用保護(hù)處分，但不能被當(dāng)作成年人對(duì)待適用刑罰。只有在特定情況下按照特定程序，才可以追究刑事未成年人的刑事責(zé)任動(dòng)用刑罰，且只應(yīng)作為例外情形。這種可以在特定情況下按照特定程序放棄教育而施以刑罰的未成年人，通常稱(chēng)為“相對(duì)負(fù)刑事責(zé)任年齡未成年人”（也簡(jiǎn)稱(chēng)“少年”）。而在相對(duì)負(fù)刑事責(zé)任年齡段之下的未成年人為“兒童”，這一群體屬于兒童福利制度的救護(hù)對(duì)象，應(yīng)當(dāng)絕對(duì)禁止刑罰的適用。 在何種程度上實(shí)現(xiàn)對(duì)刑事未成年人的“以教代刑”，是評(píng)價(jià)一個(gè)國(guó)家司法文明現(xiàn)代化程度的標(biāo)尺，也始終是刑法發(fā)展的方向。《刑法修正案（十一）》的制定與預(yù)防未成年人犯罪法的修訂同步進(jìn)行，盡管預(yù)防未成年人犯罪法的修訂存在較大遺憾，但是對(duì)于刑事未成年人仍然體現(xiàn)了以教代刑的價(jià)值立場(chǎng)，初步構(gòu)建了保護(hù)處分措施體系，特別是配合《刑法修正案（十一）》將收容教養(yǎng)更名為“專(zhuān)門(mén)矯治教育”并將其納入專(zhuān)門(mén)教育制度，完善了專(zhuān)門(mén)矯治教育的決定、執(zhí)行等機(jī)制。如果認(rèn)為專(zhuān)門(mén)矯治教育還不完善，還可以進(jìn)一步修訂預(yù)防未成年人犯罪法予以完善。那么，《刑法修正案（十一）》下調(diào)法定最低刑事責(zé)任年齡，將已滿(mǎn)十二周歲不滿(mǎn)十四周歲的兒童也納入刑罰對(duì)象范圍的必要性何在呢？ 保護(hù)觀的分歧在于面對(duì)罪錯(cuò)未成年人時(shí)，保護(hù)未成年人與保護(hù)社會(huì)之二元價(jià)值沖突應(yīng)怎樣權(quán)衡。 《聯(lián)合國(guó)兒童權(quán)利公約》（1989年）第三條明確規(guī)定了“兒童最大利益原則”，這一原則的基本要求是“關(guān)于兒童的一切行動(dòng)，不論是由公私社會(huì)福利機(jī)構(gòu)、法院、行政當(dāng)局或立法機(jī)構(gòu)執(zhí)行，均應(yīng)以?xún)和淖畲罄鏋橐环N首要考慮”。我國(guó)于2020年最新修訂的未成年人保護(hù)法第四條也規(guī)定了保護(hù)未成年人必須遵循“最有利于未成年人原則”。由此可以認(rèn)為，凡是涉及兒童（未成年人）的一切事務(wù)均應(yīng)以其最大利益為首要考慮。 然而，犯罪行為終究是具有嚴(yán)重社會(huì)危害性的行為，在保護(hù)和教育罪錯(cuò)未成年人的同時(shí)也需要兼顧社會(huì)及被害人的利益。于是，通過(guò)多年來(lái)少年司法實(shí)踐并結(jié)合刑事政策導(dǎo)向，我國(guó)在處理未成年人罪錯(cuò)案件中逐步確立了“雙保護(hù)”原則，這一原則的主要內(nèi)涵是要求在處理未成年人案件時(shí)既要保護(hù)未成年人也要保護(hù)社會(huì)。可是，在我國(guó)目前并無(wú)獨(dú)立的少年司法制度的大背景下，“雙保護(hù)”原則大多數(shù)情況下本身即是矛盾的，該矛盾主要表現(xiàn)為在實(shí)踐中面臨操作性難題。而此兩難的背后，實(shí)則涉及到了降低刑事責(zé)任年齡的“原”問(wèn)題，即在刑法廢止未成年人死刑后，受到刑罰處罰的罪錯(cuò)未成年人必將會(huì)重新回歸社會(huì)，那么如何保證那時(shí)的他們不會(huì)變本加厲地再犯罪？換言之，刑罰——監(jiān)獄能夠承擔(dān)起矯治罪錯(cuò)未成年人的期待嗎？對(duì)此，犯罪學(xué)早已經(jīng)給出了否定的答案。 對(duì)未成年人尤其是低齡未成年人施加刑罰貼上犯罪人的標(biāo)簽，只會(huì)中斷罪錯(cuò)未成年人從青春期越軌中“自愈”的過(guò)程，發(fā)展為真正意義上的犯罪人。“不教而刑”雖然可以滿(mǎn)足一般人的報(bào)應(yīng)心理，但并非理性與明智之舉。對(duì)罪錯(cuò)未成年人“一罰了之”除了延遲社會(huì)后果的承擔(dān)，并無(wú)益于社會(huì)防衛(wèi)目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)。在保護(hù)未成年人利益與保護(hù)社會(huì)利益產(chǎn)生價(jià)值沖突的時(shí)候，按照最有利于未成年人原則的要求將未成年人利益作為優(yōu)先選擇，通過(guò)保護(hù)未成年人——注重對(duì)罪錯(cuò)未成年人的教育矯正，才可能最終達(dá)到保護(hù)社會(huì)的目的，從而實(shí)現(xiàn)保護(hù)未成年人與保護(hù)社會(huì)的二元統(tǒng)一。 綜上所述，于童年觀而言，未成年人獨(dú)立于成年而存在，判斷一個(gè)人是否成年的標(biāo)準(zhǔn)要綜合生理學(xué)、心理學(xué)、社會(huì)學(xué)以及法律等標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行考量，而不能僅僅孤立地看生理發(fā)育是否提前。于罪錯(cuò)觀而言，未成年人罪錯(cuò)行為之干預(yù)應(yīng)摒棄報(bào)應(yīng)主義提倡保護(hù)主義，這也是人類(lèi)文明進(jìn)步的結(jié)果。于保護(hù)觀而言，優(yōu)先保護(hù)未成年人才會(huì)最終達(dá)到與保護(hù)社會(huì)二元價(jià)值的統(tǒng)一，這也是在面對(duì)看似難以協(xié)調(diào)的價(jià)值沖突時(shí)的明智與理性選擇。《刑法修正案（十一）》下調(diào)法定最低刑事責(zé)任年齡，將已滿(mǎn)十二周歲不滿(mǎn)十四周歲的兒童當(dāng)作“刑事成年人”對(duì)待，在某種程度上逆轉(zhuǎn)了近代以來(lái)刑事責(zé)任年齡提高的趨勢(shì)，也逆轉(zhuǎn)了新中國(guó)自1984年建立第一個(gè)少年法庭以來(lái)我國(guó)少年法治的發(fā)展方向。立法者的抉擇經(jīng)過(guò)了慎重與理性的權(quán)衡嗎？經(jīng)得起童年觀、罪錯(cuò)觀、保護(hù)觀的思辨與拷問(wèn)嗎？
三、例外的正當(dāng)性及其實(shí)現(xiàn)路徑 有觀點(diǎn)認(rèn)為，下調(diào)法定最低刑事責(zé)任年齡只是“個(gè)別下調(diào)”“微調(diào)”，不是普遍降低法定最低刑事責(zé)任年齡，這也是立法者的主張以及認(rèn)為下調(diào)法定最低刑事責(zé)任年齡具有合理性的重要理由。的確，在理想與現(xiàn)實(shí)的權(quán)衡之間，今天多數(shù)國(guó)家的刑法仍會(huì)在特定情況下對(duì)于“刑事未成年人”追究刑事責(zé)任施以刑罰。當(dāng)然，這只是作為“個(gè)別”和“例外”。那么，在例外情況下追究刑事未成年人刑事責(zé)任的理論基礎(chǔ)與正當(dāng)性依據(jù)何在呢？又應(yīng)如何評(píng)價(jià)《刑法修正案（十一）》在“例外”之外再創(chuàng)設(shè)“例外”的立法呢？（一）追究“刑事未成年人”刑事責(zé)任的理論解釋 從各國(guó)刑法有關(guān)刑事責(zé)任年齡的規(guī)定來(lái)看，大部分國(guó)家均規(guī)定了法定最低刑事責(zé)任年齡與刑事成年年齡，低于法定最低刑事責(zé)任年齡的未成年人（兒童）絕對(duì)不負(fù)刑事責(zé)任，高于刑事成年年齡的刑事成人應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任。同時(shí)，一般會(huì)允許在特定情形下對(duì)介于這兩個(gè)年齡之間的刑事未成年人（少年）例外追究刑事責(zé)任。當(dāng)然，要想“不教而刑”追究刑事未成年人的刑事責(zé)任，刑法必須作出正當(dāng)性解釋?zhuān)卮鹦淌仑?zé)任的根據(jù)問(wèn)題。具體而言，從犯罪主體的角度回答的是犯罪主體基于何種理由承擔(dān)刑事責(zé)任；從國(guó)家的角度而言回答的是國(guó)家基于何種理由追究行為人的刑事責(zé)任。 各國(guó)刑法將兒童排除于承擔(dān)刑事責(zé)任主體之外卻例外追究少年的刑事責(zé)任，其正當(dāng)性的理論解釋主要有刑事責(zé)任能力說(shuō)、刑事政策說(shuō)、感化說(shuō)和折中說(shuō)等。 刑事責(zé)任能力說(shuō)主要以自由意志和道義責(zé)任論為理論淵源，其特點(diǎn)是強(qiáng)調(diào)行為人的自由意志是道義非難的前提，主張責(zé)任與自由意志之間是一種嚴(yán)格的、成比例的對(duì)應(yīng)關(guān)系，也即應(yīng)根據(jù)自由意志的發(fā)育程度來(lái)決定責(zé)任的有無(wú)和大小。于是，按照此理論觀點(diǎn)，刑法認(rèn)為兒童的身心發(fā)育尚未成熟到具有辨認(rèn)能力和控制能力的階段，因此即便兒童有嚴(yán)重危害社會(huì)的行為也無(wú)法進(jìn)行非難，因而絕對(duì)不負(fù)刑事責(zé)任。而介于兒童和刑事成年人之間的少年，雖然還不是刑法上的成年人，其辨認(rèn)能力和控制能力也還沒(méi)有完全發(fā)育成熟，但是并不能排除有的少年實(shí)際上和刑事成年人一樣具有完全的辨認(rèn)能力和控制能力，因此可以在特定情形下被當(dāng)作刑事成年人對(duì)待同樣承擔(dān)刑事責(zé)任。總的來(lái)看，近代以來(lái)各國(guó)大多是以辨認(rèn)控制能力作為刑事責(zé)任年齡制度設(shè)計(jì)的理論基礎(chǔ)。不過(guò)，理想與現(xiàn)實(shí)之間總是存在矛盾的。“近代以降，雖然人們認(rèn)識(shí)到責(zé)任能力對(duì)人的精神狀態(tài)及行為性質(zhì)所具有的決定性意義，在刑法中提出和考慮人的一般性責(zé)任能力問(wèn)題，但并沒(méi)有從技術(shù)上真正掌握檢測(cè)這種能力的有效手段”，因此刑事責(zé)任年齡的設(shè)置其實(shí)更主要體現(xiàn)的是“觀念”而非“科學(xué)”。 刑事政策說(shuō)認(rèn)為，兒童不承擔(dān)刑事責(zé)任、少年部分承擔(dān)刑事責(zé)任是緣于保護(hù)未成年人的刑事政策的要求。這一觀點(diǎn)從某些低齡未成年人惡性犯罪案件中也可以發(fā)現(xiàn)，不滿(mǎn)最低刑事責(zé)任年齡的未成年人對(duì)自己所實(shí)施的行為同樣有辨認(rèn)和控制能力，而對(duì)這些未成年人無(wú)法進(jìn)行刑法上的非難正是基于未成年人可塑性或者受保護(hù)性的刑事政策。刑事政策說(shuō)在日本刑法學(xué)較有影響力，一般的體系刑法學(xué)教科書(shū)均持此種觀點(diǎn)。例如前田雅英認(rèn)為，日本刑法“并不是認(rèn)為如果不滿(mǎn)14歲，就欠缺辨別是非、善惡的能力或控制行動(dòng)的能力。而是考慮到年少者的可塑性，在政策上抑制刑罰的科處”。西田典之也認(rèn)為：“'未滿(mǎn)14歲者的行為，不處罰’。這一方面是考慮到行為人因?yàn)槟晟偃狈ψ銐虻氖欠潜鎰e能力，但主要還是基于一種政策性判斷，認(rèn)為對(duì)富于可塑性的少年適以刑罰并不合適。《少年法》將這一觀念擴(kuò)大至未滿(mǎn)20周歲的少年。”然而該理論幾乎完全排除了刑事責(zé)任年齡設(shè)置與刑事責(zé)任能力的關(guān)系，實(shí)際上立法者不可能完全不考慮兩者之間的關(guān)系。感化說(shuō)認(rèn)為，刑事責(zé)任年齡的確立主要以該未成年人是否還能夠進(jìn)行教育、感化為判斷標(biāo)準(zhǔn)。感化說(shuō)實(shí)際也屬于刑事政策說(shuō)之一種，只不過(guò)更為強(qiáng)調(diào)依據(jù)感化教育可能性來(lái)確定刑事責(zé)任年齡。早在百年前《大清刑律草案》總則第十一條、第四十九條關(guān)于刑事責(zé)任年齡的規(guī)定中，立法者便持這一觀點(diǎn)。該草案“理由”部分認(rèn)為，確定個(gè)人開(kāi)始承擔(dān)刑事責(zé)任的年齡有兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)：“辨別說(shuō)”依據(jù)一般人形成辨別是非能力的年齡確定；“感化說(shuō)”依據(jù)一般人還可以教育感化的年齡確定。草案認(rèn)為“感化說(shuō)”是最先進(jìn)的，當(dāng)時(shí)西方各國(guó)主要采納“辨別說(shuō)”已經(jīng)落伍了，“此說(shuō)至近年已為陳腐......以是非善惡之知與不知而定責(zé)任年齡，不可謂非各國(guó)法制之失當(dāng)也......故本案舍辨別心之舊說(shuō)而以能受感化之年齡為主，用十六歲以下無(wú)責(zé)任之主義，誠(chéng)世界中最進(jìn)步之說(shuō)也”。有學(xué)者評(píng)價(jià)認(rèn)為：近一百年后，草案所舍棄的“辨別說(shuō)”仍然是中國(guó)刑法確定刑事責(zé)任年齡的主要原則，就世界范圍看，“感化說(shuō)”也沒(méi)有成為主流。然而，感化說(shuō)的疑問(wèn)在于，為什么要對(duì)一部分刑事未成年人放棄感化而適用刑罰呢？實(shí)際上，這仍然是一種刑事政策考量的結(jié)果。直到今天，“辨別說(shuō)”與“感化說(shuō)”仍然是各持一說(shuō)爭(zhēng)論不休的兩種觀點(diǎn)。 折中說(shuō)主張以行為人辨認(rèn)和控制能力為基礎(chǔ)，以未成年人保護(hù)的刑事政策為基本原則。在折中說(shuō)看來(lái)，這并非無(wú)原則的“和稀泥”，而是在理想與現(xiàn)實(shí)之間理性權(quán)衡后的選擇。總的來(lái)看，包括我國(guó)在內(nèi)的大多數(shù)國(guó)家采用的是折中說(shuō)，差異只是在辨認(rèn)和控制能力與刑事政策之間尋求平衡時(shí)側(cè)重點(diǎn)的差異。強(qiáng)調(diào)以辨認(rèn)和控制能力為基礎(chǔ)，旨在強(qiáng)調(diào)追究刑事責(zé)任的“少年”與刑事“成年人”并無(wú)實(shí)質(zhì)差異，由此為“不教而刑”提供正當(dāng)性；強(qiáng)調(diào)刑事政策，旨在平衡少年保護(hù)與社會(huì)保護(hù)的張力，為特定情形下的“不教而刑”提供進(jìn)一步的合理性。折中說(shuō)雖然為“不教而刑”提供了正當(dāng)性與合理性依據(jù)，但也是危險(xiǎn)的，應(yīng)用于實(shí)踐中的折中說(shuō)如果不加限制，則可能顛覆刑事責(zé)任年齡制度。 對(duì)于折中說(shuō)的限制體現(xiàn)于立法與司法制度上，具體而言通常表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：一是在刑法立法中設(shè)定法定最低刑事責(zé)任年齡，對(duì)于最低刑事責(zé)任年齡之下的兒童，推定為沒(méi)有辨認(rèn)和控制能力并堅(jiān)持未成年人保護(hù)的刑事政策，未達(dá)最低刑事責(zé)任年齡的兒童絕對(duì)不負(fù)刑事責(zé)任，并且不因個(gè)案或者“個(gè)別性”而否定這種絕對(duì)性。有的國(guó)家刑法雖然沒(méi)有設(shè)置法定最低刑事責(zé)任年齡，理論上可以低至0歲，但實(shí)際上仍然存在最低刑事責(zé)任年齡的司法慣例。二是無(wú)論“刑事成年年齡”確定得多么低，在現(xiàn)實(shí)生活中一定會(huì)出現(xiàn)更低年齡未成年人觸犯刑法的個(gè)案，甚至是惡性案件。因此，與確立刑事責(zé)任年齡制度相適應(yīng)，強(qiáng)調(diào)“以教代刑”和“寬容而不縱容”，即同時(shí)建立獨(dú)立的不同于刑事司法制度的獨(dú)立少年司法制度來(lái)管轄未達(dá)刑事責(zé)任年齡的未成年人觸犯刑法的案件，以避免對(duì)于未達(dá)刑事責(zé)任年齡的未成年人“不能刑罰”則“一放了之”。但需要注意的是，少年司法制度對(duì)于罪錯(cuò)未成年人采取的干預(yù)措施是“保護(hù)處分”而非“刑罰”，也即在少年司法體系中，不存在追究未成年人刑事責(zé)任的現(xiàn)象。三是在絕對(duì)不負(fù)刑事責(zé)任的兒童與絕對(duì)負(fù)刑事責(zé)任的刑事成年人之間設(shè)定相對(duì)負(fù)刑事責(zé)任年齡，對(duì)于這個(gè)年齡段的“少年”，盡管其還是“刑事未成年人”，但可以在特定情形下經(jīng)特別程序放棄其“少年”身份，而當(dāng)作刑事成年人對(duì)待，即追究其刑事責(zé)任。但是，這并非少年司法制度的任務(wù)，因此，對(duì)于這部分被當(dāng)作成年人對(duì)待的“少年”，要通過(guò)放棄少年司法管轄權(quán)的方式，轉(zhuǎn)至刑事司法體系中，通過(guò)刑事司法流程追究刑事責(zé)任——當(dāng)然，被當(dāng)作刑事成年人對(duì)待的“少年”，仍然可以在程序上和最終的刑罰處罰上獲得一定的特殊對(duì)待，例如適用不同于刑事犯罪嫌疑人被告人的程序，比照成年人從輕減輕甚至免除刑事處罰。但需要注意的是，這并不能否定其“刑事司法”的特性，而頂多只能稱(chēng)為“少年刑事司法”。（二）追究“刑事未成年人”刑事責(zé)任的實(shí)現(xiàn)路徑 刑事未成年人中的“少年”在什么情況下以及通過(guò)什么方式可以被當(dāng)作刑事成年人對(duì)待而追究刑事責(zé)任呢？ 大陸法系國(guó)家大多選擇賦予法官以較大的自由裁量權(quán)對(duì)少年的刑事責(zé)任能力進(jìn)行個(gè)案認(rèn)定，其特點(diǎn)是并未在法律上首先否定少年的刑事責(zé)任能力。例如，德國(guó)少年法院法規(guī)定：已滿(mǎn)十四周歲不滿(mǎn)十八周歲的少年，在行為時(shí)其道德和精神發(fā)育已經(jīng)成熟足以認(rèn)識(shí)其行為違法性且依該認(rèn)識(shí)而行為的，才負(fù)刑事責(zé)任。需要注意的是，這種個(gè)案認(rèn)定，也要受到最低刑事責(zé)任年齡的約束，對(duì)于未達(dá)最低刑事責(zé)任年齡的兒童，即便法官在個(gè)案中認(rèn)為兒童已經(jīng)實(shí)際足夠成熟具有了辨認(rèn)和控制能力，也不能推翻沒(méi)有辨認(rèn)和控制能力的法律擬制。例如，法國(guó)就明確規(guī)定，刑罰只適用于十三周歲以上的人，對(duì)于十周歲以上不滿(mǎn)十三周歲的兒童，即便法官在個(gè)案裁判中認(rèn)定其具備刑事責(zé)任能力同時(shí)也具備對(duì)其進(jìn)行適當(dāng)懲罰的必要性，也仍然不能突破最低刑事責(zé)任年齡的約束動(dòng)用刑罰，而只能適用教育措施或教育性懲罰措施。 值得注意的是，具有大陸法系淵源的我國(guó)，在1997年刑法修改后，并沒(méi)有采用類(lèi)似德國(guó)、法國(guó)等大陸法系國(guó)家的由法官對(duì)個(gè)案進(jìn)行判斷的立法模式，而是在刑法中明確規(guī)定已滿(mǎn)十四周歲不滿(mǎn)十六周歲的少年，可以在犯八種罪（指行為而非罪名）的情況下否定其少年的身份，而被視為“刑事成年人”追究刑事責(zé)任。筆者把這樣一種在刑法中明定犯罪類(lèi)型否定少年的刑事未成年人身份的立法模式稱(chēng)為“罪名補(bǔ)足年齡規(guī)則”。罪名補(bǔ)足年齡規(guī)則的優(yōu)點(diǎn)是，可以最大限度地限制少年承擔(dān)刑事責(zé)任的范圍，避免司法實(shí)踐中任意擴(kuò)大少年的刑事責(zé)任而背離罪刑法定原則。事實(shí)上，這也是1997年刑法修改時(shí)將少年承擔(dān)刑事責(zé)任的范圍從具有彈性的“犯殺人、重傷、搶劫、放火、慣竊罪或者其他嚴(yán)重破壞社會(huì)秩序罪”明確為八種犯罪的主要考量，體現(xiàn)了彼時(shí)刑法修改限制司法自由裁量權(quán)，側(cè)重未成年人保護(hù)的刑事政策。 與大陸法系國(guó)家略有不同的是，英美法系國(guó)家采用的是惡意補(bǔ)足年齡規(guī)則，其特點(diǎn)是法律首先否定了少年的刑事責(zé)任能力但可以被推翻。該規(guī)則認(rèn)為，法律原本推定某一年齡段內(nèi)的未成年人不具備刑事責(zé)任能力，但是如果有證據(jù)能夠證明犯罪時(shí)該未成年人存在“惡意”，即該未成年人對(duì)自己的行為具備和成年人實(shí)際并無(wú)差異的辨認(rèn)能力和控制能力，就可以推翻法律上的推定而認(rèn)為行為人具有刑事責(zé)任能力。換言之，在少年實(shí)施嚴(yán)重觸犯刑法的行為，若其主觀惡性程度極高，則可以剝奪“未成年人”身份，當(dāng)作成年人由普通刑事司法體系而非少年司法體系來(lái)處理。 無(wú)論是大陸法系國(guó)家還是英美法系國(guó)家，雖然都存在否定“少年”未成年人身份當(dāng)作成年人追究刑事責(zé)任的機(jī)制，但是啟動(dòng)這一機(jī)制的前提是均認(rèn)為刑事未成年人屬于少年司法的管轄范圍，因而在刑事司法制度之外建立了獨(dú)立的少年司法制度，即少年司法與刑事司法二元制度體系。這種二元制度設(shè)計(jì)運(yùn)作的特點(diǎn)是堅(jiān)持保護(hù)主義優(yōu)先，即少年司法具有優(yōu)先管轄權(quán)，只有在例外情況下少年司法才會(huì)放棄管轄權(quán)即放棄“少年”的身份而將其棄權(quán)至刑事司法中作為成年人對(duì)待。這樣的少年司法與刑事司法二元分立同時(shí)又有銜接橋梁的制度設(shè)計(jì)，既最大程度上保證了少年司法的正當(dāng)性與保護(hù)主義優(yōu)先的“純潔性”，同時(shí)又最大可能兼顧到出現(xiàn)極端個(gè)案時(shí)維護(hù)社會(huì)秩序的需要，不因極端個(gè)案而動(dòng)搖少年司法的理論根基。 比較之下，近代以來(lái)我國(guó)的刑事責(zé)任年齡制度雖然有重大的進(jìn)步與發(fā)展——特別是與發(fā)達(dá)國(guó)家一樣在確定刑事成年年齡同時(shí)建立了例外情況下可將少年當(dāng)作刑事成年人對(duì)待的機(jī)制，但遺憾的是卻未能同步建立和健全少年司法制度。盡管刑法所確立的十四周歲為法定最低刑事責(zé)任年齡以及對(duì)于少年實(shí)行罪名補(bǔ)足年齡規(guī)則曾經(jīng)在國(guó)際社會(huì)獲得普遍贊賞，但因?yàn)槿狈Κ?dú)立少年司法制度的支撐而在應(yīng)對(duì)未成年人犯罪尤其是低齡未成年人惡性個(gè)案時(shí)，又將如何回應(yīng)強(qiáng)大輿論的沖擊呢？ 推動(dòng)建立獨(dú)立的少年司法制度去彌補(bǔ)單一刑事司法制度的不足以有效應(yīng)對(duì)未成年人罪錯(cuò)，是自1905年在奉天試辦幼年法庭百余年來(lái)我國(guó)一直未能完成的歷史使命。2020年未成年人保護(hù)法、預(yù)防未成年人犯罪法同步修訂，《刑法修正案（十一）》也在這一年同時(shí)在進(jìn)行制定，這原本是可以整體考慮少年司法與刑事司法關(guān)系、推動(dòng)我國(guó)少年司法實(shí)現(xiàn)重大改革建立獨(dú)立少年司法制度的絕佳時(shí)機(jī)。然而令人遺憾的是，預(yù)防未成年人犯罪法并未能實(shí)現(xiàn)“少年法化”和系統(tǒng)構(gòu)建中國(guó)特色的獨(dú)立少年司法制度。面對(duì)低齡未成年人犯罪現(xiàn)象，立法機(jī)關(guān)沒(méi)有將重心放在改革少年司法之上，而是采取了例外之外再例外的“應(yīng)對(duì)”路徑：在正在制定的《刑法修正案（十一）》中“倉(cāng)促”加入降低刑事責(zé)任年齡條款以及簡(jiǎn)單將收容教養(yǎng)更名為“專(zhuān)門(mén)矯治教育”的“應(yīng)付式”立法方式，以迎合因?yàn)闃O端個(gè)案所引發(fā)的嚴(yán)罰低齡未成年人犯罪的輿論。 如前文所述，已滿(mǎn)十二周歲未滿(mǎn)十四周歲的未成年人（年長(zhǎng)兒童）其本身并不具有刑法評(píng)價(jià)上的非難可能性，但是面對(duì)低齡未成年人惡性犯罪案件，我國(guó)沒(méi)有獨(dú)立少年司法制度，未成年人犯罪只是比照成年人從寬處罰。調(diào)低刑事責(zé)任年齡就意味著直接用刑法來(lái)懲罰年齡更小的兒童。也就是說(shuō)，這種例外之外的例外的特點(diǎn)是單純依靠刑罰與刑事司法制度，而并未建立在系統(tǒng)構(gòu)建應(yīng)對(duì)低齡未成年人犯罪的機(jī)制——獨(dú)立少年司法制度的前提之下。有證據(jù)表明，《刑法修正案（十一）》在例外之外再例外的立法借鑒了英美法系國(guó)家的惡意補(bǔ)足年齡規(guī)則。但是，立法機(jī)關(guān)忽視了惡意補(bǔ)足年齡規(guī)則是少年司法放棄管轄權(quán)的一種規(guī)則，這一規(guī)則適用的前提是少年司法與刑事司法的二元化體系，即在刑事司法制度之外建立了獨(dú)立的少年司法制度管轄未成年人罪錯(cuò)案件。只有存在獨(dú)立的少年司法制度，才存在補(bǔ)足年齡之后的未成年人從少年司法中“棄權(quán)”（waiver）至刑事司法中當(dāng)作成年人追究刑事責(zé)任的問(wèn)題。皮之不存，毛將焉附？ 一個(gè)可以預(yù)判的結(jié)果是，如果立法機(jī)關(guān)不從頂層設(shè)計(jì)角度系統(tǒng)考慮我國(guó)獨(dú)立少年司法制度的建立問(wèn)題，《刑法修正案（十一）》不過(guò)是打開(kāi)了“飲鴆止渴”的潘多拉魔盒，難以完全避免的低齡未成年人惡性個(gè)案隨時(shí)可能再次點(diǎn)燃社會(huì)輿論的怒火，進(jìn)一步要求取消法定最低刑事責(zé)任年齡——乃至要求恢復(fù)對(duì)未成年人的死刑。這并非空穴來(lái)風(fēng)，甘肅未成年人圍毆活埋二十一歲男子案所引發(fā)的輿論聲音中，已經(jīng)有了這樣的“強(qiáng)烈呼吁”。對(duì)這樣強(qiáng)烈的社會(huì)輿論與群眾“聲音”，立法機(jī)關(guān)又將如何再次體現(xiàn)“回應(yīng)型”立法的特色，再一次個(gè)別例外呢？
回顧《刑法修正案（十一）》的立法過(guò)程，在“立法工作初期，降低刑事責(zé)任年齡問(wèn)題一直沒(méi)有正式納入立法工作機(jī)關(guān)的工作范圍，且沒(méi)有對(duì)該問(wèn)題進(jìn)行正式的調(diào)研和征求意見(jiàn)”。根據(jù)最新修訂的《中華人民共和國(guó)立法法》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)“立法法”）第三十二條之規(guī)定，“列入常務(wù)委員會(huì)會(huì)議議程的法律案，一般應(yīng)當(dāng)經(jīng)三次常務(wù)委員會(huì)會(huì)議審議后再交付表決”，而本次立法過(guò)程中，關(guān)于刑事責(zé)任年齡的這一重大條文的修改在第二次審議稿中方才出現(xiàn)，并未經(jīng)過(guò)三次審議程序。雖然在二審稿中“突然”增加調(diào)低刑事責(zé)任條款一定程度上符合立法法第三十三條“列入常務(wù)委員會(huì)會(huì)議議程的法律案，各方面的意見(jiàn)比較一致的，可以經(jīng)兩次常務(wù)委員會(huì)會(huì)議審議后交付表決”之規(guī)定，但對(duì)于如此重大的涉及刑法根基性重大問(wèn)題的修改，在立法前沒(méi)有充分調(diào)研和征求意見(jiàn)，立法過(guò)程也因?yàn)闀r(shí)間倉(cāng)促而無(wú)法進(jìn)行充分討論，其至少屬于“不一般”的立法。已滿(mǎn)十二周歲不滿(mǎn)十四周歲兒童惡性犯罪究竟有多嚴(yán)重，以至于需要改變經(jīng)過(guò)百余年發(fā)展所形成的刑事責(zé)任年齡制度進(jìn)行結(jié)構(gòu)性調(diào)整？恐怕這是立法機(jī)關(guān)在制定《刑法修正案（十一）》時(shí)斷然下調(diào)法定最低刑事責(zé)任年齡時(shí)并未認(rèn)真研究的問(wèn)題。 關(guān)于如何理解《刑法修正案（十一）》中“已滿(mǎn)十二周歲不滿(mǎn)十四周歲的人，犯故意殺人、故意傷害罪，致人死亡或者以特別殘忍手段致人重傷造成嚴(yán)重殘疾，情節(jié)惡劣，經(jīng)最高人民檢察院核準(zhǔn)追訴的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任”的規(guī)定，學(xué)界已有不少論述。從這些論述的基本觀點(diǎn)來(lái)看，總體均持限縮解釋的立場(chǎng)。《刑法修正案（十一）》生效已經(jīng)兩年有余，迄今為止最高人民檢察院也并未“公開(kāi)”核準(zhǔn)一例追訴的案件，充分表明了最高人民檢察院所持的極為慎重立場(chǎng)。立法的擴(kuò)張與司法的限縮，看似矛盾，其實(shí)也是無(wú)奈。刑事責(zé)任年齡制度的背后有著深刻的歷史淵源與理論積淀。若僅在刑法理論框架下思考刑事責(zé)任年齡的下調(diào)，那么其所面臨的處境必然是無(wú)法得到刑法學(xué)界的過(guò)多關(guān)注，甚至不被認(rèn)為是一個(gè)值得大驚小怪的問(wèn)題。而從少年法視角來(lái)看，降低刑事責(zé)任年齡是立法上嚴(yán)重的“歷史性倒退”，更是沖淡了自1984年我國(guó)少年司法改革四十年來(lái)取得的重大成果。申言之，在熱點(diǎn)個(gè)案的沖擊下，立法者并沒(méi)有將此種理論探討與立法重心放在獨(dú)立少年司法制度的建構(gòu)上，而是簡(jiǎn)單地以下調(diào)刑事責(zé)任年齡的方式進(jìn)行“應(yīng)付”。因此，總的來(lái)看，面對(duì)未成年人惡性犯罪低齡化問(wèn)題，《刑法修正案（十一）》將刑事責(zé)任年齡個(gè)別下調(diào)，雖然一定程度上回應(yīng)了民意，但卻沒(méi)能在學(xué)理論證與實(shí)踐檢驗(yàn)的基礎(chǔ)之上做好充分的準(zhǔn)備。反對(duì)下調(diào)刑事責(zé)任年齡并非對(duì)罪錯(cuò)未成年人放任不管，而是在“寬容而不縱容，關(guān)愛(ài)而又嚴(yán)管”的理念引導(dǎo)下，提倡和落實(shí)“以教代刑”，呼吁在“一放了之”和“一罰了之”之間構(gòu)建第三條道路，盡快推動(dòng)建立獨(dú)立的少年司法制度，形成少年司法與刑事司法二元結(jié)構(gòu)體系。
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