寸進讀書會（五） | 外觀設計專利侵權判定：整體觀察綜合判斷到底如何落地（附下期預告）

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今天學習的內容是《中國專利侵權判定訴訟實務指南》的第一編外觀設計部分的第五章、第六章及第八章。其中第五、六章的內容是外觀設計侵權判斷的內容，第八章是外觀設計現有設計抗辯的內容。

在第五章中首先依據《專利法》第11條、第64條及《侵犯專利權糾紛案件解釋》第8條得出侵犯外觀設計專利權的定義，即“未經權利人許可，為生產經營目的所制造、許諾銷售、銷售、進口的產品與授權外觀設計專利產品種類相同或者相近，而且所述產品的外觀設計與所述授予專利權的產品外觀設計相同或者近似”。本章為了討論方便，將外觀設計侵權判斷分為兩種類型，一種是在與授權外觀設計專利相同或者相近種類的產品上，采用與侵權產品相同的外觀設計，我們將其稱為相同侵權，另一種是在與授權外觀設計專利相同或者相近種類的產品上，采用與授權產品近似的外觀設計，我們將其稱為近似侵權。以近似侵權為例，我們在判斷外觀設計侵權時需要關注以下幾方面的內容：首先侵犯外觀設計專利權的行為要件不包括使用行為，這是與侵犯發明或者實用新型專利權的區別所在；其次，外觀設計侵權判定中的判斷主體是“一般消費者”；第三，判斷的客體是將被訴侵權產品與專利授權文件中的外觀設計圖片的對比，而并非產品與產品的對比；第四，判斷方法是“整體觀察，綜合判斷”，同時要關注《侵犯專利權糾紛案件解釋》第11條中的對整體視覺效果更具有影響的部分：產品正常使用時容易被直接觀察到的部位；授權外觀設計區別于現有設計的設計特征部分。

第六章是特殊情形的侵犯外觀設計專利權的判斷方法。根據《侵犯專利權糾紛案件解釋》第12條第2款的規定，對于利用零部件制造另一產品并銷售的行為構成外觀設計侵權中的銷售行為，理解該法律規定需把握以下幾點：首先，零部件是侵犯外觀設計專利權的產品；其次，零部件在制造并銷售的另一產品中起裝飾作用，如果僅發揮技術功能的不構成侵權；第三，銷售是法律意義上的銷售，代加工的行為不構成銷售；第四，侵權的構成不以零部件制造者與利用零部件制造銷售另一產品的人有意思聯絡為前提，如果沒有意思聯絡，各自構成各自的侵權，如果有意思聯絡，構成共同侵權。另外，在判斷利用零部件制造另一產品的侵權的規定應與《侵犯專利權糾紛案件解釋（二）》第21條第1款規定的侵權行為相區分。

第八章是判斷外觀設計現有技術抗辯的內容。首先需要說明的是，不論是否落入涉案外觀設計專利權保護范圍，只要被告證明了被訴產品外觀設計屬于現有設計，就不構成侵權。現有技術抗辯的舉證責任由被告承擔。比對方法是一件現有設計與被訴侵權產品的外觀設計相同或者無實質性差異。如果是無實質性差異的情況，比對的對象與判斷外觀設計侵權存在一定差異，外觀設計侵權比對是被訴侵權外觀設計與授權外觀設計的比對，而現有設計抗辯是被訴侵權設計、授權文件的外觀設計與現有設計三者的比對。

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很高興又和大家見面一起共同學習。我在張小娟律師分享的基礎上，簡要分享兩個案例。

外觀設計侵權判定分為相同侵權和近似侵權。當被訴產品的外觀設計和授權產品的外觀設計，構成整體視覺效果無實質性差異的時候，在現有設計抗辯不成的情況下，就會構成侵犯授權外觀設計專利權。難點在于何謂整體視覺效果無實性差異呢？這在現有法律及司法解釋都沒有進一步規定。這個難點成為我們研究和處理案子時非常大的難題，直到看到最高院作出的(2015)民提字第23號高儀股份vs浙江健龍衛浴的這個案例，后來被確定為指導性案例，才得到了解答。

這個判決所確定的裁判規則的核心點，就是設計特征。實際上它指的就是《侵犯專利權糾紛司法解釋》第十條第二款所確定的授權外觀設計區別于現有設計的設計特征。這個判決確定的基本原則是，授權外觀設計與最接近的現有設計相區別的設計特征，對于判定是否構成整體視覺效果無實質性差異起到關鍵性作用，這一點被我們理解為解決外觀侵權判定難點的解決方案。

首先要確定授權外觀設計與現有設計的區別設計點，也就是判決書里面說的設計特征，即司法解釋里所說的授權外觀設計區別于現有設計的設計特征。然后再把被訴產品的外觀設計和授權外觀設計進行比對。如果被訴侵權設計未包含授權外觀設計區別于現有設計的全部設計特征，就認為不構成整體視覺效果無實質性差異，一般可以推定被訴侵權設計與授權外觀設計不近似。

這個判決書里面，還說了另外一種可能性。就是對于設計特征之外的被訴侵權產品外觀設計與涉案授權外觀設計相比的區別設計特征，只要其足以使兩者在整體視覺效果上產生明顯差異，也應予以考慮。

需要說明的是，這個判決書里按照誰主張誰舉證的原則，關于授權外觀設計和現有設計的區別設計特征由專利權人舉證這一點，我們認為是欠妥的。原因就是在侵權判定的時候，授權外觀設計與現有設計的區別特征越多，實際上對專利權人是不利的，對被告是有利的。所以專利權人會盡可能地進行否認和隱瞞，而不是主動舉證。所以這一點上，我們覺得應該主要依賴被告來舉證。

下一個問題是進行外觀設計現有設計抗辯的時候，被訴侵權外觀設計和某一款現有設計是相同的情況下構成現有設計抗辯成立，這是很好理解的。難點在于授權外觀設計與被訴侵權外觀設計構成近似，同時被訴侵權外觀設計與現有設計也構成近似的情況下，就是三者兩兩近似情況下，如何判定現有設計抗辯是否成立，這一點在法律和司法解釋里面也沒有給出答案。而最高人民法院(2010）民提字第189號株式會社普利司通vs杭廷頓公牛橡膠、邦立信輪胎案的判決，我們認為是關于這個問題權威系統全面的很好論述。

當被訴侵權外觀設計與授權外觀設計近似時，被告舉出了一項現有設計與被訴侵權外觀設計構成近似，在這種情況下判定現有設計抗辯是否成立時，就是看被訴侵權外觀設計與授權外觀設計相比，被訴侵權外觀設計與現有設計相比，哪兩個更近似。如果說比對的結果是被訴侵權外觀設計與授權外觀設計更近似，而與現有設計更不近似，這種情況下就是現有設計抗辯就不成立。相反，如果被訴侵權外觀設計與授權外觀設計更不近似，而與現有設計更近似的話，現有設計抗辯就成立了。

相關具體細節在我們的書里論述得非常清楚，大家可以順著剛才的思路學習，雖然這些內容比較燒腦，但邏輯是很清晰的。

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我在2000年修改指南的時候負責整個指南的統稿，所以對外觀設計有所了解，尤其是在2008年修訂審查指南的時候，跟尹新天老師對外觀設計的保護到底怎么保護有一個交流，這個交流反映在了審查指南里面。為什么要提出外觀設計保護要立足于外觀設計的創新，主要是當時關系到兩個問題，一個是外觀設計客體的授權條件。根據當時國際上的發展趨勢，都是慢慢都引入獨創性或者創造性，就是將來要授權的話，要判斷有沒有創造性，指南規定相對現有設計的組合是不是具有明顯的區別。所以從外觀設計的保護客體的授權條件來講，將來要判斷設計保護點上面，能不能體現出跟現有設計的區別。當時感到的問題就是無論是在授權及侵權判斷的時候，往往是同樣一個案子公說公有理，婆說婆有理，任意性太大。所以我們覺得是不是應該把外觀設計的保護也放在對創新活動的判斷上。無論是在授權或者侵權的時候，就看這創新點是不是相對現有設計是有明顯區別的。侵權判定的時候，看侵權產品有沒有包含我的設計創新點，包含了就侵權。而且希望在申請的時候就能明確，這樣的話對公眾也是公平的，說明你自己到底要保護什么。

發明實用新型、外觀設計和著作權保護了三個不同的東西，而發明實用新型跟外觀設計在一定程度上有相接近的地方，所以我覺得放在一個法里面也可以，但分開兩個法也可以，因為它們畢竟有不同之處，尤其是判斷主體的問題。發明實用新型的保護范圍是不管說明書怎么寫，按照權利要求書的說明要求保護。而對于外觀設計的圖片，各人有各人的看法。實際情況是外觀設計的大多數申請人都不愿意在申請時寫明自己的設計要點，因為想拿到對比文件以后，再來看保護客體的設計空間大與小，作為爭辯的理由。我覺得應該在申請的時候，就寫明你的設計要點，就是在申請時宣告一下自己這個外觀設計的創新到底在哪里。可以說整體有創新，也可以說局部有創新，尤其現在可以給局部保護。所以我就認為設計要點是應該你自己在申請的時候明確，而且應該進行檢索后，看看你實際跟現有設計的差別在什么地方，然后再決定我的設計要點是什么。

舉個例子，比如說冰箱都有幾個門，有一廠家將把手設計成凹在門里面看不見的，把手放在冰箱的角上，形成一個凹進去的設計。設計要點可以就在這里，冰箱其他部分再跟現有設計一致無所謂，有這點區別，就可以給你授權，因為這個東西是其他沒有的。侵權判定的時候如果用了冰箱的其他設計，但沒用把手的這種設計，因為這是我要保護的設計要點，沒用就不侵權。這樣就用不著到那時候再爭設計空間大，設計空間小，因為自己申請的時候，已經表明了態度。如果認為設計空間大，保護的重點可能是在整體當中；如果認為設計空間小，可能就體現在局部上。我覺得這樣才是公平公正的。

剛才章律師講的例子，我認為都可以這樣看。比如有兩個現有設計，一個是瓶體，一個是瓶蓋。如果把現有設計的瓶體和瓶蓋組合起來沒有明顯區別，可能不應該授權，但是如果強調它兩個組合起來形成鳥狀的效果，這是我主要強調的，那就有可能可以授權。到侵權判定的時候，人家也有一個瓶蓋和瓶體，我就看組合起來有沒有體現鳥狀的效果，有就侵權，沒有就不侵權。總體來講，我認為用創新理論在具體分析的時候，還要看兩者相似不相似，把整體觀察綜合判斷，轉成了觀察設計要點，看有沒有用它。我覺得這樣無論授權問題還是侵權問題的標準就比較好確定了。

另外我想講一下發明跟實用新型授權和侵權的判斷主體都是本領域一般技術人員，而外觀設計的判斷主體是一般消費者。但《審查指南》上規定“一般消費者”是需要具備一定條件的，第一就是對專利申請之前，相同或者相近種類產品的外觀設計的常用設計手法，具有常識性的了解，這不就是一般設計人員嗎？還有需要有對常用設計的轉用組合替換等手法的了解，這也就不是一般消費者了。另外一般消費者對外觀產品形狀圖案及色彩上的區別，具有一定的分辨能力，但不會注意到產品的形狀圖案及色彩的微小變化。所以這個“一般消費者”跟一般消費者不同的地方，正好是一般設計人員應該掌握的。所以我覺得，將來是不是有可能把外觀設計授權條件的判斷主體設定成一般設計人員，侵權判斷主體仍是一般消費者。今天我就拋磚引玉地講這些供大家參考。

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各位線上的老師和朋友大家好，剛才吳老師說的很認真聽了覺得特別受益，同時讓我們對專利法里邊的一些規則制度的淵源來源有了更清楚的認識。更重要的是，我覺得很佩服吳老師敬業和認真負責的態度和精神，讓我們這些知產界的后輩感到責任重大、使命光榮。

我們前幾期的外觀侵權的內容里邊提到過一些類似的問題，今天我們討論的其實就是外觀里面最核心侵權判定的問題。實際上所謂的外觀設計的侵權判定模式，也是我們自己創設出來的，法律法規體系當中并沒有說外觀設計的判定是什么模式。

在我們外觀設計的侵權判定的過程當中，經歷過這么幾種觀點的變化，最早其實是采用了混淆法，或者是叫整體觀察這種模式，這個標準就是是否產生混淆誤認。當然，這種混淆誤認跟商標法是不一樣的，商標法中是商品來源的混淆。外觀當中的這種混淆，指的是說對于產品本身的這種外觀，把這個A當成了B，把B當成了A，是這種混淆，而不是對它這個背后的商品的來源產生混淆。因為我們知道外觀設計保護的主要還是產品的整體的外觀，它最早保護的初衷也是因為生產力發達到一定程度，同樣一個產品，可能不同的廠家能做出來不同的花樣。那么你做出來更吸引消費者眼光的，就賣得更好，這時候就產生了這種保護的動力和源泉。

慢慢地我們會發現混淆模式出現了一定的問題，就是在使用實踐當中，它的模糊性比較大，不好把握。同時，就是判斷起來規則性不強，因為我一直認為外觀是我們知產保護客體當中最特別的一類。雖然看起來很簡單，但實際上它的保護規則也是最少的，最少并不是因為立法者和司法者想把它少一點，是因為你會發現越創設規則，規則越多，反倒可能會把它的保護和侵權判定陷入一種更模糊的狀態當中。

然后慢慢地就衍生了創新模式，或者是說國外叫新穎點檢測法，就是剛才吳老師提到的這種，這種方式確實從最一開始來看，我認為還是很符合專利法保護的宗旨的，外觀設計確實作為一類智力成果，我們去保護它的創新之處，尤其保護它與現有設計區別的這種地方，這個是沒有問題的，也確實可以在一定程度上降低我們侵權判定的模糊性，比如說在一些經典的案例中，如剛才章律師提到了高儀股份vs浙江健龍衛浴案等，都提出了這種觀點。就是說你把它和現有設計區別的這些點，也可以叫設計要點，作為關注的重點，你去看被控是不是用了你這個點，如果抄襲了你這個點它很有可能就是侵權的。

但是我們慢慢發現，這種方式也是有問題的，我們引入創新模式的初衷，可能是為了降低侵權判定的模糊性，但是你會發現外觀侵權判定中的設計要點跟發明和新型的權利要求還不一樣。它不是一種文字能固定下來具有圈定權利范圍的效力的這么一種東西，你會發現最后保護的依據仍然是在圖片上，簡要說明當中可能會陳述一下設計要點，但是你會發現這個是不確定的。因為到訴訟當中，雙方當事人一定還是會爭議說我的創新點在哪兒，然后另外一方也會爭論說你的這個不是創新點。

我們也很想能把它的保護范圍給文字化表述出來以便于比對，但是會發現最終比對的還是拿一個圖去比對被控侵權的設計。所以設計要點理論上是很好的，但是會發現設計要點本身就是不確定的。一個專利設計，哪些是設計要點，哪些是區別于現有設計的點，區別設計特征，這些本來就會產生很大的爭議，這也是為什么后來我們不斷引進新的標準，例如把設計空間加進來，判斷哪些是功能性的設計，哪些是慣常性的設計，其實都是為了去甄別哪些是我們要保護的點，但是這個過程本身就是一個非常復雜的舉證、質證的過程，也是一個模糊性比較大的一個過程。

當然也不是說創新模式就被廢棄了。我認為我們國家的外觀侵權判定的規則，還是很中立的，也是比較適宜的，就是這個整體觀察綜合判斷。所謂整體觀察綜合判斷，其實就是既要去發掘它其中的設計要部和設計要點，要去重點去考量這些點被控有沒有用,同時最終的落腳點還是整體的產品、整體的圖片。那些判斷是對整體視覺效果影響的權重的因素，但是最終的落腳點仍然是整體，仍然是一個外觀的整體，這個整體甚至我認為局部外觀設計制度拿進來以后，也不會變化，因為局部外觀設計并不是說保護的就是孤立的那一塊。實際上在比對的時候，比對的所謂的局部和整體，其實就是一個相對的概念。

我再一次覺得外觀的侵權判定模糊性很大。所以我也覺得將來在吳老師的這種期望和囑托下，能夠對外觀侵權的，不管是確權授權還是侵權判定，都能夠有進一步的研究，是否能單獨立法其實都是次要的。但是我認為它是一個非常特別非常有意思的一個課題，例如GUI、局部外觀都是非常特別非常獨特的，具有獨特規則的這么一種保護的問題。這種問題我覺得也是有很獨特的魅力，和我們傳統的專利侵權的問題是很不一樣的，很值得我們去研究和探討。

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各位老師好，我是小米法務部的劉艷萍，有機會認真拜讀了一下章律師這本書，關于外觀設計侵權的案例的一些相關內容。今天聽幾位前輩專家，吳老師，馬博士各自分享關于整體觀察綜合判斷的一些觀點，讓自己受益匪淺。我也結合平時工作的實務，談一下自己對這個問題的一些認識和體會。

首先我覺得吳老師提出的這個外觀設計保護的立足點應當放在對外觀設計創新活動的保護上，這樣一個立足點，我認為跟章律師剛才引用的這個典型判例判決中提到的外觀設計的專利制度的立法，目的在于保護具有美感的創新性工業設計，實際上是統一的。

其中有一些問題，我可能也沒有想得特別清楚，跟大家一塊探討一下。關于判斷主體的認知能力的問題，我們大家都知道，現在外觀設計在授權階段，是采用一個寬松的方式，跟后續的確權和侵權審理嚴格的審查方式有一定的差別。所以形成了前后審之間一個前松后緊的梯度的、有差別的審查方式，那是不是要改變這樣的審查方式，將前后審的判斷主體統一提高到一個本設計領域的普通專業技術人員的水準上，使得授權和侵權兩者傾向一致，我覺得可能還需要考慮到我國的基本的國情。比如說，工業設計領域整體的創新水平，那么我們是不是適合于采用這種前后一致的審查方式呢？這是我自己的一個不成熟的觀點。

還有一個就是剛才提到的創新的理論中，吳老師也提到建議強化簡要說明中的設計要點的作用。我作為企業法務也碰到一些訴訟的案子，那我也談一下自己的看法。如果要求申請人在提交外觀專利申請的時候就明確設計要點，并且將設計要點的說明，采用禁止反悔的原則，并且為后續的授權確權以及維權過程，作為直接的判斷依據的話，可能會引發一些問題。

就是說首先一方面設計者在提交外觀的時候，其實是無法精準地確定所有的設計要點，因為他可能沒有辦法去全面掌握現有設計的情況。比如一個發明人在提交一個申請的時候，他看到的現有技術什么樣，可能不一定是經過檢索以后的精準的現有技術是什么樣的，那么這樣實際上是通過審查階段，或者后續確權階段的爭辯或者合理的限縮，讓它放在一個合理的保護范圍。

如果在申請的時候就固化下來這樣一套設計要點，直接作為后續程序的直接依據的話，可能會有一些問題。權利人在申請的時候，通常不想使用設計要點來限縮保護范圍，因為這樣可能會給后續的確權和維權程序留下一些抗辯空間。但是如果申請人在提交文件中，自愿明確這樣一些設計要點的話，那它的目的肯定是要強化專利權的穩定性。我覺得可以作為后續行政審批，或者司法審判中的一些直接的依據。

還有一個就是我也看到，目前咱們的這個審判實務中，其實是兼顧到了整體視覺效果和創新模式，我認為這兩者其實不是對立的，正如馬博士在他的論文里邊，其實提到了實踐中混淆模式和創新模式也不總是相互矛盾，很多情況下都是一致的。那就是說，要堅持在整體視覺模式的框架下，同時突出區別于現有設計的授權性特征在進行判定中的重要作用。在章律師的書中其實也詳細闡述了整體視覺效果沒有實質性差異的這樣一些具體的判斷方式，可以作為我們實務中很好的參考。

具體在我們碰到的一些實務中，往往被訴侵權人通常都會發起無效請求，通過訴訟和無效的程序的配合，既在無效程序中明確了授權外觀及這些授權性的設計特征，也防止權利人在侵權程序中將過多現有設計納入它的保護范圍，其實達到一種權利人和公共利益的平衡。

由于無效程序和侵權程序相互制約的關系，我也碰到在無效請求階段，權利人對于區別設計特征的主張不宜過于細化，比如說它可能爭辯有七八個到九個這樣一些區別點，這樣的話，其實對后續的侵權程序是非常不利的。我們也分析了一些案例，也存在專利權人利用無效程序來強化自己的專利權，例如有技巧性地選擇現有設計，以此對設計空間造成一定的影響，最終使得后續維權程序里面取得一些有利的地位。

還有一個我覺得比較復雜的問題，就是說在被控侵權設計僅使用了部分創新，就是部分授權性特征的這樣一種情況下。我記得是馬博士在論文中說，需要靈活認定其對整體視覺效果的影響。我覺得現在這種判例不是很多，希望未來的司法判例中，能夠推出這方面的一些優秀的判決，給后續進行判定時起到一定的指導和借鑒作用。

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非常感謝寸進讀書會邀請我來參加這個活動，其實讀書會的每一次活動，我都是很認真參加的，也通過讀書會學到了很多東西，我也非常感謝每一次讀書會參加分享的嘉賓給大家帶來非常鮮明的觀點和深刻的啟發。

剛才章律師分享的兩個案例，一個是高儀股份訴浙江健龍，另一個是涉及普利斯通的案件，雖然第二個案件是現有技術抗辯是否成功的案件，但實際上這個案件非常有意思，就是專利、被訴和現有技術看起來都很像，在三個都很像的情況下，怎么來做判定呢？實際上還是涉及專利的授權標準問題，所以這兩個案件本質上有相通的地方。

我個人談一下我的學習體會，先講一下我在專利案件審判中的經驗。當別人拿了一個專利的圖片和被控的圖案拿來讓我來看，說你認為這兩個像不像啊，構不構成侵權時，實際上我覺得審的外觀設計案件越多，其實越不敢輕易做出判斷，因為你認為很像的，有可能不侵權，你認為不怎么像的，有可能是侵權的，原因是我們不是審理行政案件的法院。侵權法院的法官可能都會面臨著這樣的一個問題，就是我們在侵權案件中，如果沒有看到現有設計，是根本不敢來回答這個案件是否構成侵權的，所以一定要看到現有設計。當然外觀侵權案件如果經過了無效程序，無效決定書中會對授權特征做出說明，在這樣的情況下，我們在做侵權判定的時候就會比較容易。對于沒有經過無效程序的外觀設計，我們在長期的司法實踐中也總結出一些方法，就是要求原告必須提供能夠檢索到的現有設計，當然也會要求被告就現有設計做出抗辯并提供證據，只有在和現有設計進行比對的情況下，才能夠比較放心地做出判斷。這是我想說的第一點。

第二點就是最高人民法院2009年的司法解釋頒布以后，在理解第11條的時候，其實是有很大疑惑的，因為11條規定說，法院認定外觀設計是否相同和近似的時候，應當根據授權外觀設計和被訴侵權設計的設計特征進行整體觀察和綜合判斷，第二項又特別說了授權外觀設計區別于現有設計的設計特征，相對于授權外觀設計其他設計特征，更具有影響。這就意味著我們在審外觀設計的時候，當事人和被告會就外觀設計專利的授權特征進行一個厘清，必須要總結歸納出設計特征，如果沒有經過無效程序的話，授權的設計特征究竟是什么呢？一定是公說公有理，婆說婆有理的，這就會使得一審二審以及最高法院申請再審的不同程序中，可能對授權特征的提煉會有差異，那么一旦有差異的話，結果就很難說了。

在2016年的司法解釋二第14條中提到，在判斷的時候，除了前面司法解釋說要考慮設計特征，還要考慮設計空間。設計空間的引入當然是非常重要的，但是實際上在理解第14條的時候，依然也是有困難的，我在讀這一條的時候，經常也是在想，一般消費者是擬制的人，實際上它究竟能不能看到較大的區別，還是較小的區別，在訴訟中最后還是由法官說了算的。當然法官必須要站在一般消費者的立場和視角去來做出這樣判斷，其實我個人覺得，如果我們真的把一般消費者作為一個擬制的人，然后把它再還原到一個活生生的普通的消費者的時候，你會發現它其實根本注意不到較大區別和較小區別。我們在審理外觀案件的時候其實是特別難的，反復地比較，雖然說整體觀察綜合判斷，包括混淆理論和創新理論，其實法官在拿到一些比較疑難復雜案件的時候，是在腦子里整體觀察、隔離觀察、然后綜合判斷、然后要部的仔細比對，糾結來糾結去，當然也是要聽取雙方的訴辯意見的，所以說我覺得是非常難的。

我也認真拜讀了吳觀樂老師的文章，就是我們要考慮它的創新要點，馬云鵬博士特別追溯了在國際不同法域內，由混淆理論向創新模式，又稱為新穎點檢測法的發展過程，其實恰恰就說明了外觀設計專利侵權判定的疑難之處，就是說單純用混淆的模式來判斷，可能是有問題的。那么如果我們僅僅用創新點來進行審查的話，創新點審查的立足點其實還是要整體觀察的，如果單獨就新穎點來檢測的話，檢測的結果不是還是要回到產品的整體外觀上來看嗎？所以說如果我們局限在某一種模式中，其實都是有困難的，所以馬云鵬博士他提出了折中法。今天吳老師的觀點也給了我非常大的啟發，吳老師覺得應該回到專利法的框架內，而專利法是保護創新的。如果未來外觀設計從專利法中把它剝離出來，成為一個獨立的外觀設計法的話，它依然還是要保護運用在工業品外觀設計上的新的富有美感的這樣的設計。那么既然是保護一種新的設計的話，我們在做侵權判定的時候，應當是立足于創新點。但是創新點的提煉是融合于整體外觀設計中的，單獨把它拎出來，一個可能是拎得不準確，外觀設計的商業實踐中，設計人員不太愿意去把自己的設計要點歸納得非常清晰，因為這樣就很可能自己限縮了自己的保護空間。這個和發明新型的權利要求是不一樣的，因為權利要求是用文字來表述的，法律對權利要求設計了非常嚴格的解釋規則，另外要求說明書能夠支持權利要求。但是外觀設計往往是整體融于一個設計中的，所以去把它提煉出來就是有可能自己限縮了自己的保護范圍。其次就是說，假如把所有的設計要點或者說創新點，全部一個個拎出來的話，我個人覺得它非常像著作權的作品侵權判定中，有一種觀點說要把公有領域的內容排除出去。我其實一直非常懷疑這樣的判定方法，把它排出去以后還能夠形成作品的完整的內容嗎？可能會使這個作品的內容支離破碎。這就意味著吳老師前面說兩種方法其實是不矛盾的，只是在授權程序中，可能特別要強調申請授權的外觀設計和現有設計究竟有哪些創新點；而在侵權案件中，可能更多是考慮混淆，因為在整體觀察和綜合判斷的時候，最終還是要得出在整體視覺上是不是相近似。

我之前審理過一個案件，是輪胎一體成型機的大型的生產線，以前沒有現有設計，因為是大型的自動化的流水線，所有的部件都是裸露地放在支架上的。這個案件中權利人想能不能給它加一個罩啊，像高鐵那樣的外觀，有防塵的作用還更有利于工業生產的安全，對工人有一定的防護作用。這個外觀的名稱叫“機器間”，這樣的一個殼設計，現有設計幾乎沒有，完全是開創性的。后續的設計怎么去提煉它的創新點呢？沒有辦法提煉創新點，因為它是開創性的。如果要分析它的創新點的話，全部都是它的創新點。意味著后續所有做的人都可能落入外觀設計的保護范圍。所以在這個案件審理中，一審法院就不再去具體提煉外觀設計的設計特征，直接做整體觀察和綜合判斷，直接一一進行各個部位的比對，比對的結果發現還是有差異，最后認定不構成侵權，后來二審也維持了。這就意味著我們無論是單純用創新點，還是單純用混淆模式，都可能存在一定的問題。

最近9月9號上海高院的達興機械訴吳某某和上海尋夢外觀設計案，那個外觀設計叫食品成型加工設備。設備整體的外觀是一個長方體的結構，特別說了專利主視圖的2/3都是面板，用的是不透明的實體面板，下方有格柵，是食品的出口。我看了一下網上公布的案例，被控用的外觀基本上跟原告差不多，但是做了一個重大的改變，就是權利人不透明的面板全部做成透明的，以至于食品加工機械內所有的加工機械的部件全部都一覽無余。那么材料是否采用透明的材料，按照創新模式來判斷的話，可能材料是不應當影響侵權判定的。但是本案中上海法院認為，由于本案全部采用透明的材料，就使得一般消費者能夠看到產品的外觀全部，產生了總體上透過面板可見的產品的內部結構，對整體視覺效果產生了重要的影響，而且因為這樣一個重要影響，就能夠通過透明材料觀察到內部的形狀。也就是說被告通過一個小小的改動，就使得這個食品加工的機械的內部結構，變成了整個被控外觀設計的一部分。從而使它和外觀設計的整體設計效果完全區別開來了，上海法院認為不構成侵權。這個案件也非常能夠說明它可以沖擊創新點模式。如果僅僅用創新點來判斷的話，這個案件判侵權應該還是比較典型的。

我想到了自己審理的機器間的那個案件中，就不再去提煉授權特征了，因為提煉授權特征，除非無效決定書已經提煉好了可以直接引過來，但如果在侵權案件中由法官來提煉是挺難的，判決也很容易判斷錯誤。所以機器間那個案件，我們最后就直接進行了比對。但是對于剛才章律師說到的那個普利斯通的案件，當專利、被訴和現有設計三者都很近似的情況下，就要看它是靠專利近一點，還是靠現有設計近一點？這種案件的話，可能真的要去把專利和現有設計的區別特征提煉出來，因為只有提煉出來以后，才能進行判斷。實際上在發明和實用新型的案件中，做現有技術抗辯的時候，只做被訴和現有技術的比較，雖然在實際審理中，法官可能會左顧右盼把這三者都去比較，但是在判決書中肯定是不會就被訴和專利以及專利和現有技術有什么樣的差異進行比較的，呈現在判決書上的一定是被訴和現有技術，這兩者的技術特征的比對。

鑒于外觀設計的侵權判定是非常復雜的，所以一定是在個案中結合個案因素進行判斷，即整體觀察，觀察盡可能多的維度，包括創新點、授權特征及現有技術等等，然后綜合各種因素判斷得出盡量準確、公平合理的判決結果。所以嚴格劃分哪一種模式作為外觀設計的侵權判定標準可能都不是特別適宜的，以上觀點供大家參考。