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李長明，北京資深律師，專注刑事辯護37年。 向燕 西南政法大學法學院教授、刑事檢察研究中心執行主任 摘要：我國刑法規定的強奸罪確立了以“強制手段”為核心要素的規范結構，可概括為強制模式。在強制手段或被害人反抗不明顯的情形中，行為人違反被害人意愿實施性行為卻難以受到刑法的制裁，從而使個人性自主權的保護存在重大漏洞。強制不是強奸罪不法的核心，違背他人意志才是強奸罪的本質。以同意替代強制是強奸罪法律規范發展的必然趨勢。強奸罪立法的主要任務是為個體之間的性互動確立一個相對客觀的、符合社會規范和性別平等價值的溝通規則。根據性互動的溝通結構及其特點，結合性互動行為的實踐和不同模式的適用效果，我國宜采取修正的否定同意模式，即一般情形下適用否定同意模式，對雖然具有同意能力但其認知能力和防衛能力存在減損的脆弱人群應適用積極同意模式。 關鍵詞：強奸罪；強制；同意；性別平等；溝通 目 次一、我國強奸罪入罪模式及對司法認定的影響（一）我國刑法規定的強制模式（二）強制模式對司法認定的影響二、強奸罪入罪模式的變革趨勢：以同意替代強制（一）同意模式的兩種類型（二）違背他人意志是強奸罪的本質三、強奸罪入罪模式確立的溝通規則（一）性互動行為的溝通理論（二）溝通視角下強奸罪入罪模式評價四、我國強奸罪同意模式的建構（一）以否定同意模式為主要入罪模式（二）以積極同意模式規制特殊情形 近五十年來，世界范圍內關于強奸罪的法律規范發生了巨大的變化。現代國家的刑法將強奸罪的行為對象由女性擴大到男性，并擴大了強奸罪的處罰范圍。20世紀以來，美國、英國、加拿大、德國、瑞典、冰島、丹麥、西班牙、日本、南非等國均修改了刑法，從以“強制手段”為核心建構強奸罪轉向以“同意”作為界定妨害性自主犯罪的核心。這些法律變革背后的推動力量，是避孕和墮胎技術的進步、女權主義的發展、“MeToo”等社會運動為代表的民眾意識的覺醒，而更深層次的原因是女性政治和經濟地位的提高所帶來的社會權力結構的變動。相關法律變革反映了現代社會強奸罪刑法規范發展的主線，即以性自主決定權為保護法益，并致力于實現刑法保護的性別平等。以“同意”概念作為劃定刑法保護界限的基準是否適宜，以及應當采取何種同意模式，是域外學術界集中討論的問題。 與之形成鮮明對照的是，自1979年《刑法》制定以來，我國強奸罪的基本犯罪構成要件未曾發生變化。1984年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關于當前辦理強奸案件中具體應用法律的若干問題的解答》（以下簡稱《解答》）雖已廢止，但其對強奸罪構成要件的解釋仍為我國理論界和司法界所廣泛接受。保障婦女兒童合法權益、促進男女平等和婦女兒童全面發展，是中國式現代化的重要內容。在民眾的社會觀念和性行為實踐均發生明顯變化的今天，我國的司法實踐表明，以“強制”概念建構的強奸罪的刑法規范已經不能完滿實現“嚴厲打擊侵害婦女權益的違法犯罪行為，依法維護婦女權益”的任務。本文將圍繞強制、同意與性別平等三個核心概念對強奸罪的入罪模式展開探討，揭示我國司法實務中適用該罪名的刑法規范導致的頗為嚴峻的問題，呼吁理論界和實務界共同推動我國強奸罪刑法規范的變革。
（一）我國刑法規定的強制模式 就強奸罪的構成要件而言，《刑法》第236條規定了強奸罪的行為內容是以暴力、脅迫或者其他手段強行與婦女性交。違背婦女意志雖然不是刑法條文的直接內容，但違背婦女意志是強奸罪的實質，手段行為對被害婦女人身、精神的強制性，是其實質的外部表現。因此，認定強奸罪時應當將強制手段與違背婦女意志有機結合起來。此外，強奸犯罪中的手段也有所限定，是指使被害婦女不知反抗、不敢反抗或者不能反抗的手段。 據此，我國強奸罪入罪的主要模式為強制模式。強制模式是指性侵害的成立以“行為人強制力的使用”與“被害人意愿的違反”為要件。從世界范圍來看，此模式依據兩個要件的解釋彈性，又可分為幾個下位類型。關于強制力要件，有的要求暴力、脅迫手段為必要，有的放寬了心理強制的范圍。關于違背被害人意愿要件，有的立法例要求被害人盡可能抵抗或合理抵抗；有的承認在例外情況下，倘若強制力已經達到壓制被害人抵抗的可能性，即便被害人沒有肢體抵抗的舉動依然能夠成立性侵害。例如，德國舊刑法第177條第1項規定，行為人須實施：（1）暴力；（2）以危害身體或生命為內容的脅迫；（3）利用被害人無法被保護的境地，強制其與行為人或第三人為性行為或要求其對行為人或第三人為性行為。刑法條文雖沒有明確規定違背被害人意志要件，但在解釋論上形成“使用強制手段”與“對被害人實施違反其意愿性行為”的雙行為結構，與我國刑法規定非常類似，屬于較為彈性的強制模式。采取強制模式的國家，常以強制模式作為性侵害犯罪的基本犯罪類型，將利用被害人心神喪失而無須強制手段的單行為犯情形作為對強制模式的補充。 “違背婦女意志”是強奸罪的本質。但是，《刑法》第236條以強制手段為強奸罪成立的必要要件，這樣的規范結構導致了以強制手段界定“違背婦女意志”的解釋思路。根據我國刑法學者的觀點，強奸罪之所以規定手段要件，有兩個原因。一是要據此確認性行為是否違背婦女意志。性行為既然是在違背婦女意志的情況下實施的，行為人必須要使用一定的手段來抑制婦女拒絕與行為人實行性交的意志和反抗行為。強制手段是原因，違背婦女意志是結果。考察行為人是否使用法律規定的一定的手段，是確認性行為是否違背其意志的主要標志。二是強制手段的要件要求能夠避免單純從主觀上推定婦女意愿。通過客觀表現認定違背婦女意愿，符合主客觀一致的原則。可見，強奸罪中對手段要件的要求，是為判定性交行為是否違背婦女意志而服務的。 然而，將強制手段作為強奸罪的構成要件并以此判定是否違背婦女意志，與“違背婦女意志”的本質之間必然存在一定的落差。強制模式要求強制手段與性交行為之雙行為模式，與同意模式強調的“違背他人意愿”或“未獲同意”，而不問行為人采取了什么手段壓制被害人意愿之單行為模式，存在著處罰范圍的差距。依據我國的強制模式，行為人必須采取足以使婦女不能反抗、不敢反抗或不知反抗的暴力、脅迫或者其他手段，這些手段是強奸行為的組成部分。如果行為人沒有采取這些強制手段，即使其行為客觀上違背婦女意志，也不成立強奸罪。部分違背婦女意志而實施的性行為并不能受到刑法的處罰，這顯然與強奸罪的立法目的存在抵觸。 為證明上述觀點，下文將對我國強奸罪的司法認定情形進行考察，以揭示以強制模式規制性侵害犯罪在我國司法實踐中所導致的刑法處罰范圍限縮的問題。 （二）強制模式對司法認定的影響 根據我國強奸罪的入罪模式，我國司法實務部門認定強奸犯罪時通常以“強制-反抗”作為審查的重心，是否存在強制手段和被害人反抗成為認定性行為違背婦女意志的主要依據。筆者調研收集了某市檢察機關2016年至2021年作出存疑不起訴決定的98件強奸案，通過考察辦案人員撰寫的《不起訴決定書》《公訴案件審查報告》等案卷材料，發現我國強奸罪的司法認定呈現如下特點。 第一，辦案人員對“強制”手段要件的理解和把握存在較大差異，在很多情形下傾向于要求高強制程度的手段。以強制手段判定違背婦女意志的思路在解釋論上形成了高強制程度說的學理觀點，即強制手段“必須達到使婦女明顯難以反抗或反抗顯著困難的程度”，否則不能區分強奸與通奸的界限。該觀點亦在司法實務中產生了很大影響。一些辦案人員在闡述作出存疑不起訴決定的理由時，認為僅僅“按倒”本身通常很難達到“使婦女不能抗拒”的程度，“這在普通性行為中也可能發生”。再如黎某某強奸案中，原檢察機關采取了高強制程度的標準，認為“犯罪嫌疑人頸部的抓痕、被害人膝蓋的淤青，均不足以達到被害人對暴力進行反抗的程度”，作出存疑不起訴的決定。后因偵查機關申請復核，上級檢察機關撤銷了原不起訴決定。總之，由于刑法規范明確規定了強制手段，并需要依據強制手段來判定是否違背婦女意志，部分辦案人員傾向于采用高強制程度的標準，從而導致暴力程度相對不明顯的案件的追訴和定罪存在較大的困難。 第二，在使用暴力手段的情形，強制模式的證明常常要求被害人激烈反抗。刑法條文并未科以被害人反抗的義務，但強制要件的存在實際上預設了被害人先采取反抗行為，行為人通過強制來壓制被害人的反抗意思，只有在此情形下，性侵犯行為才是可罰的。司法實務中，強奸犯罪“一對一”言詞證據的證據構造也進一步促成辦案人員對“被害人反抗”的要求：一方面，辦案人員通常根據被害人、犯罪嫌疑人的傷情情況推論暴力的實際強度，倘若缺乏明顯傷情，就“無法直接證實犯罪嫌疑人使用暴力手段迫使被害人就范，不敢抗拒”。如某二審法院的無罪判決稱：“雖然李某某陳述發生性關系時其說過不愿意，并且有哭和推上訴人的行為，但并沒有其他證據予以印證，因此，上訴人馮某與李某某發生性關系時不存在使用暴力、脅迫或者其他手段。”可見，在“一對一”言詞證據情境下，傷情等客觀證據對認定手段要件起到決定性作用。另一方面，根據被害人的反抗程度也可以推斷性行為是否違背被害人意志。辦案人員認為，“在被害人并非處于不知反抗、不敢反抗的情況下，犯罪嫌疑人在違背被害人意愿直接使用暴力與被害人發生性關系，必然造成被害人激烈反抗”。若被害人缺乏明顯的反抗，辦案人員就可能對被害人陳述的真實性產生疑問，或者對性交行為是否違背其意志產生懷疑。盡管《解答》指出，認定強奸罪不能以被害婦女有無反抗表示作為必要條件，但從我國司法實務看，強制模式下有利于定案的“理想”強奸仍是被害人激烈反抗，并留下了客觀證據的案件。 第三，在被害人的辨別能力和防衛能力受到削弱的情形，行為人強制和被害人的反抗往往均不明顯，從而導致部分違背婦女意愿的性行為無法追訴。從我國司法實踐看，未成年人、精神障礙者、醉酒女性在強奸案件中占據相當比例，其案件在進入刑事訴訟程序后往往有較高的存疑不起訴風險。 對于被害人因醉酒喪失知覺或系無性防衛能力的精神病患者或者癡呆者的情形，認定被害人不知反抗、不能反抗在理論與實踐中并無爭議。然而，司法實務中亦有大量案件涉及具有性同意能力的脆弱人群：如被害人酒后仍具有一定意識能力和行為能力；被害人系十四周歲至十八周歲的未成年人；被害人患有輕微的精神疾病或癡呆癥，具有一定的性防衛能力。對上述情形，依據我國刑法規定，仍應考察強奸罪的手段要件是否成立，從而導致被害人“不能反抗”。然而，由于行為對象自身的認知能力和防衛能力的降低，行為人實施性侵害行為時通常無須使用明顯的強制力，被害人往往也不會對性侵害行為進行激烈的反抗，可能導致辦案人員認定行為不符合強制手段要件或未違背婦女意志而不成立強奸罪。例如，在李某涉嫌強奸案中，雙方系朋友關系，李某除了利用體力優勢壓制被害人外，沒有使用暴力、脅迫手段。十五歲的被害人因為恐懼、緊張和羞恥，僅用言語拒絕并用手推李某，沒有呼救。辦案人員認為，犯罪嫌疑人的行為不足以控制被害人的人身，其并未處于不能反抗、不敢反抗的狀態。在戴某某涉嫌強奸案中，被害人精神發育輕度遲滯，犯罪嫌疑人明知被害人智力有問題，在實施性行為時沒有采取暴力、威脅等強制手段。被害人陳述其不愿意，試圖掙脫對方的手但未能掙脫掉，除此之外缺乏其他明顯的反抗。辦案人員認為無法認定犯罪嫌疑人采取了暴力或脅迫手段導致被害人無法反抗，是否違背婦女意志存在合理懷疑而不予追訴。 第四，在強制和反抗均不明顯的情形，強奸罪對主觀明知的要求容易成為定罪的障礙。我國強奸罪要求的主觀要件是故意，即行為人明知實施性行為違背了被害人意愿。如果被害人缺乏明顯反抗或拒絕表示，就可能被認為是自愿或“欲拒還迎”，從而否定行為人主觀的明知。被害人對性侵行為的反應常常因人而異。一些被害人在詢問筆錄中陳述稱，“被嚇到了，喊不出來，只能用手不斷推他”，或是“身體僵硬，但一直喊不要、痛、救命”。醉酒婦女、精神疾病患者和未成年人本身處于易受侵害的脆弱地位，而強制模式的適用使這類犯罪的追訴和定罪更加困難。例如，在范某某、張某某涉嫌強奸案中，辦案人員認為，醉酒熟睡的被害人在感覺受到性侵后睜眼說了一句“我月經來了”，隨即閉上眼睛。這表明其尚未完全失去意識，且在說話之后沒有任何言行反抗，可能導致犯罪嫌疑人對違背婦女意志缺乏明知，因此辦案人員作出存疑不起訴的決定。然而，從案件的具體情境來看，雙方系第一次見面、缺乏感情基礎的陌生人，被害人醉酒程度嚴重并處于生理期，行為人在對被害人同意進行判斷時僅依據主觀判斷而忽視了這些事實情境。 綜上所述，根據我國的強制模式，強奸犯罪的司法認定往往集中于對“強制”和“反抗”（以及不知、不能、不敢反抗）的考察。強制和反抗本是一個硬幣的兩面：反抗是強制的前提，對被害人進行反抗的預設使得強制手段的采取成為必要；強制、麻醉、催眠等手段的運用，是被害人不知、不能、不敢反抗的原因。前述案件也反映出，除了“強制-反抗”的典型情形，司法實踐中還存在強奸犯罪的其他形態，即行為人采取的強制手段并不明顯，而被害人因自身或外在原因未能激烈反抗或大聲呼救、逃跑，此時刑法對違背婦女意愿的性侵行為難以處罰。 上述分析也得到了相關司法數據的印證。據筆者對案卷的統計分析，某市檢察機關2016年至2021年作出存疑不起訴的98件強奸案中，40.8%的案件中檢察機關認定犯罪嫌疑人采取的手段沒有達到強制手段的門檻，即未采取暴力、脅迫等強制手段，或采取的手段未達到不能反抗、不敢反抗的程度。19.4%案件的被害人系未成年人，26.5%案件的被害人存在某種程度的精神障礙，22.4%案件的被害人處于醉酒狀態。其中，醉酒類案件中，72.7%的案件未能追訴的原因是被害人醉酒未達“完全喪失意識”、“不知反抗、不能反抗”的程度。 從域外采用強制模式國家的司法實踐情形來看，采用強制模式的確會導致刑法處罰對象范圍的限縮。在曾采取強制模式的日本和德國，司法實務中也存在與我國類似的突出問題。日本舊刑法處罰“使用暴力或者脅迫”的性交行為，刑法條文并未科以被害人“反抗”義務，但在司法適用中，若干性犯罪判決的裁判要旨往往存在對被害人“強烈抵抗”的要求。很多判決均承認被害人不同意性交的事實，但由于缺乏使得抗拒顯著困難的暴力、脅迫，不能認定有罪。更多的案例是行為人未能認識到被害人的不同意，缺乏犯罪故意而被判決無罪。除暴力、脅迫之外，德國1997年修改法律時增訂了第三種強制手段，即“利用被害人無法被保護的境地”，這與我國刑法規定的“其他手段”的功能非常類似，但實踐中未能發揮兜底的作用。2012年德國法院所作的一例判決中，十五歲的被害人對被告人作出明確的拒絕表示，她雖然有機會采取逃離等應對措施，但因內心恐懼而未反抗、呼救和逃離，法院判決被告人無罪。該案引起了德國學界對強奸罪的立法規定存在處罰漏洞的強烈批判。在經過廣泛討論之后，德國于2016年在相應法律條款中徹底刪除了強制要素，采取了否定同意模式。2023年6月，日本國會通過了《部分改正刑法及刑事訴訟法的法律》，將強奸罪修改為不同意性交等罪，列舉了八種在外觀上為不同意的行為作為示例，并明確規定性犯罪的實質要件是使被害人陷入“難以形成、表達或實現不同意的狀態”或利用被害人的此狀態。 總之，依據我國立法的強制模式，強奸罪名僅能涵蓋部分侵害婦女性自主決定權的犯罪。一些案件中，雖然行為人違反了被害人意愿發生性行為，但行為人所使用的手段未能達到強制程度的門檻，或被害人因性格軟弱、對環境認識錯誤或嚇呆、癱軟而未能采取明顯反抗行為，均可能被認定為未違背婦女意愿或行為人不具有違背婦女意志的明知，導致無法成立強奸罪，從而造成重大的處罰漏洞。
強制模式是各國強奸罪刑法規范采取的傳統模式，但許多國家的強奸罪法律規范在近數十年來都經歷了變革，即以性自主權來重新定義性權利，將強奸罪修正為妨害性自主罪。妨害性自主罪以“同意”為核心概念展開建構，主要是因為其規范對象即性行為具有特殊性。如果性行為是獲得對方同意的，雙方都會通過性的相互愉悅而感受自身價值或獲得利益；反之，則可能造成一方在身體、心理、精神上的嚴重而持久的創傷。同意模式可分為否定同意模式和積極同意模式兩種基本類型。 （一）同意模式的兩種類型 否定同意模式常被表述為“說不就是不同意”（No means no）模式。如果被害人對行為人發起的性舉動說“不”，即表明其不同意該性行為，在此之后發生的性侵犯即構成強奸。與傳統的強制模式不同，否定同意模式不再要求行為人運用暴力、脅迫等強制手段，也無須被害人進行反抗來表明其不同意，但要求被害人表達反對的意思。在唐納德·A.褚普斯（Donald A. Dripps）提出的理論中，否定同意模式中被害人需要用言語表達反對的意思，但從立法例來看，采取否定同意模式的司法管轄區通常承認用行為舉止表現的默示不同意。 德國是采取否定同意模式的代表性國家。德國新刑法第177條徹底去除了舊刑法條文中的強制要素，將否定模式作為性犯罪的入罪模式。該條第1款處罰“違背他人可被辨認的意愿”所實施的性行為，而第2款處罰利用他人不能形成或表達反對意愿的情形、利用他人因身體或心理狀態在形成和表達意愿受到明顯限制的情形（但行為人確信該他人同意的除外）等五種情形。舊刑法第177條第1款規定的采取暴力、以立即危及身體或生命相威脅，以及利用被害人無助處境進行強奸成為新刑法該條第5款規定的加重犯罪構成。由此可見，德國新刑法不再將性強制作為妨害性自主罪的基本行為類型，而是將違背意愿作為解釋論的核心。 積極同意模式常被稱為“說是才算同意”（Yes means yes），即性行為必須獲得對方的肯定性同意。積極同意模式的提出者斯蒂芬·舒樂弗（Stephen Schulhofer）對否定同意模式提出批評，認為在一些情形下女性未能作出反對的表示，這可能表明她是愿意的，也可能是因為迷惑或出于恐懼，因而不能將女性的沉默一律假定為自愿。在積極同意模式之下，對性行為的同意是由肯定性的言語或積極的行動所界定的，“沒有說不”不構成同意。 立法上采取積極同意模式的有英國、加拿大、新西蘭、美國的部分州、瑞典、冰島、丹麥等國家和地區。英國《2003年性犯罪法》第74條對“同意”的定義是享有自由和能力的個人所作出的同意的選擇。2018年瑞典新刑法則以“自愿”定義妨害性自主罪，即行為人在被害人沒有自愿參與的情形下實施了性行為。根據1992年加拿大刑法典修正案，同意被定義為“被害人自愿同意參與性活動”。加拿大最高法院形成一系列判例，對積極同意的內涵進行細化的闡釋。同意必須是意識清醒的人在性過程的每一個階段所為的積極同意。一旦被害人在性活動過程中表示拒絕，行為人必須采取積極的舉措來確認和再次確認對方的同意。 （二）違背他人意志是強奸罪的本質 由于“同意”恰當地反映了強奸罪的本質特征，以同意替代強制反映了強奸罪法律規范發展的趨勢。在我國，刑法學界對強奸罪的本質特征的通說是違背婦女意志說。根據違背婦女意志是否完全取決于婦女的主觀心理，違背意志說還可以進一步區分為兩種學說。一是違背婦女意志加強制手段說。該說主張，盡管違背婦女意志是強奸罪的本質，但在判定違背婦女意志時，應當堅持采用強制手段與違背婦女意志相結合的方法。該說為刑法學界的主流學說，亦與現行法律相一致。二是去除強制要素的違背意志說。違背婦女意志是違背婦女對性交出于內心自愿的心理態度，當婦女不愿意性交時，強行與其性交就是違背婦女意志的表現。該說摒除了強制手段的要素，將違背婦女意愿理解為婦女的主觀心理。這實際上也是域外同意模式立足的理論學說。筆者認為，去除強制要素的違背他人意志是強奸罪的本質特征，理由如下。 第一，強制手段不是強奸罪的不法核心。我國刑法規定的強奸罪隸屬于“侵犯公民人身權利、民主權利犯罪”一章，但其性質不同于普通的侵犯公民人身權利的犯罪。單純從人身傷害而言，強奸罪引起的生理性傷害通常不會比普通人身犯罪更嚴重，可是，世界各國的刑法普遍對強奸罪規定了嚴厲的法定刑，以反映其不法內涵的嚴重性。強奸罪與其他侵犯公民人身權利犯罪的本質差別在于其保護的法益是個人的性自主權，從而區別于后者保護的生命權、健康權、人身自由權等法益。 強奸罪的規范核心是尊重每一個人的性自主意識，保護其相關的人格利益。若是行為人在婦女不愿意性交時，即以實施性行為的方式支配他人的身體，就影響到被害人對自己身體的控制權和是否進行性行為的自決權，侵害了其隱私領域和人性尊嚴，將其作為他人的工具。違背女性意愿的性行為被視為是對女性的“占有”“玷污”，受到性侵的被害人會產生人格性的嚴重創傷，在客觀上必須承受來自社會的羞辱。刑法對強奸罪予以更高的譴責，即承認了被害人因此遭受的人格損害和精神痛苦，并表達了對這種凝聚社會共識的價值標準的認可。可見，在婦女內心不愿意的時候，行為人與其性交即侵犯了被害人的性自主權，不論其采取什么樣的手段，是否侵犯被害人身體的自由和完整。從反面來看，采取強制說界定強奸罪導致了個人性自主權保護的重大疏漏。根據該學說，如果行為人實施的性行為已經違背了被害人的意愿，但只要客觀上不存在強制手段，就不能認定被害人的性自主法益受到了侵害。這無疑限制了強奸罪的處罰范圍，背離了強奸罪的規范核心。 第二，去除強制要素的違背意志說不會導致犯罪圈的過度擴張。我國刑法通說在判定違背婦女意志時要求具備強制手段，主要目的有兩個。一是通過手段要件的限定，區分法律意義的違背婦女意志與更寬泛的心理學意義的違背婦女意志。個人同意參與性行為的決定可能是基于金錢、報恩、維系戀愛關系等動機的不情愿接受。例如，被害人因行為人或第三人許諾的好處而違心答應與其發生性關系，行為人顯然不構成犯罪。二是通過手段要件的限定，避免僅依據婦女的主觀心理認定強奸罪，防范被害人誣告和陷害的風險。筆者認為，就妨害性自主犯罪而言，倘若任何違背他人意愿的性碰觸都會被納入妨害性自主的范圍，可能減損了個人享有的積極意義的性自由。但是，僅就強奸罪而論，去除強制要素的違背婦女意愿說并不會存在上述擴大懲罰范圍的問題，原因如下。其一，插入性的性行為關涉重大的隱私和人格利益。一旦明確個人性自主權的內涵，就應當將一切違背意愿的性行為均作為刑法禁止的對象。其二，強奸罪的構成涉及對行為人主觀要件的認定。即使違背了被害人主觀的內心意愿，但被害人未能以言行表達，不為行為人所認識，仍不能構成犯罪。因此，被害人內心雖不情愿，但基于誘惑或利益考慮而進行的合意性行為并不會受到刑法的追究。其三，通過對被害人的意愿（同意）進行合理界定，可以進一步限制強奸罪處罰的行為范圍。個人在現實世界的行動總是受制于多種因素，性自主權不意味著個人享有絕對的意志自由。通常認為，被害人對性行為的同意應以其享有選擇的空間為前提。倘若被害人存在選擇的自由而作出了實施性行為的決定（如選擇獲得更高的職位升遷而屈從于性行為），即使存在內心的不情愿，也構成有效的同意。其四，性交行為是否違背婦女意愿雖然取決于被害人的主觀心理，但并不等同于純粹的主觀性。對違背被害人意愿的判斷，須結合案件的具體情境，依據雙方陳述、物證及其他補助證據進行客觀推斷。行為人采取的強制手段在證明層面仍然是探求被害人主觀意愿的重要考察因素。 第三，不同意與未獲同意均是違背婦女意志的表現形式。有學者認為，“未經被害人同意”而非“違背婦女意志”是強奸罪的本質特征，原因是“違背婦女意志”完全是一種主觀的思想狀態，思想狀態不能處置權利；而“被害人同意”是處置權利的客觀行為，權利只有經權利人以某種方式處置后才不存在侵犯的問題。同意能夠排除行為人對法益的違反，但并不是強奸罪的本質。依據該學說，當被害人沒有同意性交時，如果行為人與其發生性關系，即使不違背其意志，也是對被害人性自主權益的侵害。這樣的結論顯然不能成立。性自主權作為一種獨立的法益，并不僅指形式意義的個人決定的表達，而應具有實質的權益內容，即個人享有的性自主意識和與性關涉的人格權益。如果行為人實施的性行為沒有實際違背婦女意愿，該法益就不會受到侵害，對其進行刑事處罰就缺乏正當根據。可見，未經被害人同意僅是違背婦女意志的表現形式。違背婦女意志不僅指行為人的主觀犯意和客觀行為違背了婦女意志，而且應當要求性行為實際地違背了婦女意志。正是后者體現了強奸罪的本質。 被害人是否愿意參加性行為的主觀意愿需要通過外在形式加以表達。強制模式確定的被害人拒絕的表達方式為被害人對強制手段的“反抗”或“抗拒”；否定同意模式要求被害人作出反對的意思表示（不同意）；積極同意模式則要求被害人作出肯定的同意表示（獲得同意）。可見，反抗、同意或未獲同意概念，都是立法對合法與非法性行為進行界分的規范性建構，共同指向了違背婦女意志的本質。 在技術層面，作為規范性概念的同意已經發展出相對完備的理論體系，圍繞同意能力、同意的有效性、同意的時間和撤銷等展開制度建構，能夠形成清晰和統一的規范結構。但強奸罪的確立不僅僅是技術性的法律問題，還關涉刑法與性互動的社會實踐是否契合及相互作用的關系。因此，要對強奸罪的入罪模式進行更為深入的剖析，還需要追根溯源至強奸罪的規范對象，即性互動行為。
性行為的本質是親密的人際互動。不論性行為的目的如何，性互動行為均須涉及兩個（及以上）獨立主體，即性行為的發起者和接受者之間關于共同參與性行為的意思溝通和決定。反抗、不同意或未獲同意不僅僅屬于被害人的外部表達，還關涉行為人應當如何理解這樣的意思表示。對于符合法律規定的意愿表達形式，如被害人抗拒（強制模式）、說不（否定同意模式）、沒有說行（積極同意模式），行為人就不能主張認識錯誤并進而實施性行為。據此可見，強奸罪入罪模式的重要任務，就是為雙方的性互動行為確立溝通的基本規范。 （一）性互動行為的溝通理論 性行為的溝通包括三個基本步驟：（1）性行為接受者的主觀心理狀態，即是否同意發生性行為；（2）性行為接受者的外部表達，即通過言行或舉止使內心態度得以外部顯現；（3）性行為發起者對接受者主觀心理的理解，即發起者根據對方的外部表達，認為其是否同意發生性行為。在這三個步驟中，每一個溝通的環節都可能存在著不成立或不充分的問題，從而有法律規定的必要。 第一，被害人主觀心理。被害人需要首先在內心形成是否愿意參與性行為的意愿，但部分被害人可能欠缺意思形成的能力。例如，具有嚴重精神、心智障礙的人，以及因用藥、醉酒、熟睡等處于無意識狀態之人，均可認為無法形成有效的內心意思。此時，需要通過法律的規定來保護這部分被害人的性自主權益。第二，被害人外部表達。被害人雖具意思形成能力，但其意思表達能力可能因身體、精神障礙等因素受到嚴重削弱。此外，被害人也可能因個體原因在具體情境下無法表達。社會科學研究表明，人類的大腦在面臨侵害時會選擇最有利于生存、最大程度避免傷害的行為反應。被害人在遇到性侵害有五種反應：逃跑、抵抗、與其為友、嚇呆和全身癱軟。后三種行為反映在強奸等侵害案件中很常見，因為能夠使被害人面臨的緊迫危險最小化。即使行為人沒有運用暴力、脅迫手段，被害人在面臨性侵的巨大壓力時也仍可能因為恐懼而不能動彈，從而無法表達其不同意。因此，不能無視被害人的個體條件和案件情境，一律將被害人的沉默或被動視為同意。第三，行為人的理解。行為人可能對被害人的表達發生真誠但錯誤的理解。行為人的認識錯誤存在兩種原因。第一種為外源性錯誤，即被害人的外部表達導致被告人發生認識錯誤。如被害人呈現不置可否的消極被動狀態，或者被害人的言行模棱兩可致使行為人誤以為其作出了同意。第二種是內源性錯誤，即行為人所相信的性互動的社會規范導致其發生認識錯誤。如被告人認為，被害人在赴約時穿著性感、舉止曖昧就表達了對性行為的同意，從而無視她在性行為實施時的反對意思表示。 性行為的溝通錯誤可能導致侵犯個人性自主權的犯罪行為。強奸罪入罪模式的主要任務是為個人之間的性互動確立一個相對客觀的、符合社會規范和性別平等價值的溝通規則。性互動溝通規則的設定存在三個核心問題。一是平等分配溝通的義務和風險。刑法應當明確劃定，被害人應當負有何種程度的義務去表明自己的意愿，行為人是否應當就理解對方負有一定的注意和確認義務。二是應與性互動社會規范契合。法益的概念原則上并沒有超出對特定社會存在的行為規范的共識。只有社會對某些行為規范達成基本一致時，要求全社會遵守該規范才具有正當性。這就要求刑法創設的溝通規則應當與社會多數人接受的性互動社會規范大致符合。例如，雙方透過肢體語言的相互試探和不言自明的默契達成性行為的合意是性互動的微妙之處。據此，刑法確立的溝通規則也應當允許社會普遍踐行的默示同意形式。三是貫徹性別平等價值。性犯罪是受到性別因素影響的犯罪。強奸大多發生在異性之間且受害者大多為女性。刑法確立的溝通規則應當符合性別平等價值的取向，即不應對女性被害人科以過高義務，不應將具有性別偏見的社會規范作為有效的溝通規則。 （二）溝通視角下強奸罪入罪模式評價 1.溝通義務和風險的分配 就性行為的溝通而言，被害人負有表達意愿的義務，行為人負有理解被害人表達的義務。三種入罪模式采取了不同的分配規則。 強制模式對被害人在意思表達的明確性上所設門檻很高，而對行為人在理解對方意思所盡義務上幾乎沒有要求。被害人反抗不是犯罪構成要件，但在很多情形下成為必要的證明要素。“反抗”是“不同意”的表現形式之一，但范圍更為狹窄。這是因為在強制模式之下，強制是反抗的前提。在缺乏高強度的暴力、脅迫等強制手段的場景下，輕微抗拒或單純的言語拒絕往往不能證明性行為違背婦女意愿（實踐中可能被認定為“欲迎還拒”），也會使手段要件是否達到“不能反抗”的程度存疑。同時，被害人缺乏明顯反抗的舉動、沒有呼救或逃跑往往被視為“同意”，行為人常可因缺乏明知而脫罪。 否定同意模式降低了被害人表達意愿的義務，提高了行為人應當履行的注意義務。具有同意能力的被害人無須有明顯的反抗舉動，其言語或行動的拒絕表示都能完成其溝通義務。在美國的Ex parte Gordon案中，被害人對被告人最初的性接觸沒有表示反對。當被告人將其推倒在床上并采取進一步性舉動時，被害人僅口頭拒絕。被告人主張，他沒有使用強制力且被害人也并非無力反抗，但阿拉巴馬州最高法院仍然判決其實施了不正當性行為罪（sexual misconduct）。不過，在缺乏強制的情形下，被害人如因驚慌恐懼而未給出任何表示（即消極狀態），或是被害人的言行給出了“混雜的信號”（即模棱兩可），這些情形均可能構成同意。德國刑法第177條第1項關于“違反他人可得辨識的意思”的立法理由指出，“可得辨識的意思”指的是被害人在行為當下必須有明白的反對表示。在被害人未表意或表意不明的情形，被害人未能盡到溝通表達的義務。除了需要關注被害人明確的拒絕意思之外，行為人也無須為理解被害人的內心意愿作出更多努力。例如，美國猶他州最高法院的判決指出，倘若被害人的言行舉止模棱兩可，行為人可能會錯誤地認為該舉動表明被害人的同意。 與前兩種入罪模式相比，積極同意模式最大程度地降低了女性的溝通義務，從而能夠保護未表意或表意不明的被害人。積極同意模式需要行為人事先獲取女性積極的同意。被害人“未能表達同意或反對的意思不構成任何形式的溝通，因此不能將其作為同意的表達”。在加拿大，“除非極其例外的情形，認為一個真誠行動而沒有惡意無視的人能從純粹的消極狀態中推論出同意，并不符合實際”。在采取積極同意模式的美國新澤西州和佛蒙特州，判例法指出，消極行為不能構成“積極的、自由作出的同意”，也不能視為通過“言語或行動表明其自愿參與性行為的同意”。與此同時，積極同意模式科以行為人采取舉措確認同意，并持續檢視相對方是否存在同意的高度注意義務。在英國和加拿大，行為人的認識應當是真誠且“合理”的相信。“合理”的要求實際上給行為人增添了事前的注意義務。行為人必須根據當時所知悉的情形“采取合理的舉措”確認被害人是否同意。倘若行為人沒有采取合理舉措，或是因輕率或是故意無視而對被害人同意產生錯誤的認識，就不能提出認識錯誤的抗辯。在R v. Malcolm案中，被害人通宵飲酒后在自己臥室熟睡，被告人明知被害人已婚，仍進入臥室與其發生性行為。法院認為，行為人并不能僅依據被害人的身體反應確認其意愿，而應根據言語的溝通取得其口頭的同意。從司法實踐來看，采取積極同意模式的司法管轄區更易否認被告人發生了認識錯誤。被害人在言語上明確拒絕但其行為傳遞了“混雜的信息”，法院傾向于采取“不就意味著不”的立場。因為在此種情形下，行為人未能盡到其注意義務，忽視了被害人的拒絕表示。 總之，積極同意模式保護了那些不希望進行性行為，但因生理、心理等因素而未能明確表意的人，確立了一種絕對的性自主權。實證調研揭示，在采取積極同意模式之后，對被害人處于醉酒、吸毒、失去意識狀態的情形，加拿大法官作出了更多的有罪判決。同時，法官也很少支持被告人提出的認識錯誤的主張，而是認為在被害人醉酒的情形下，行為人所負有的采取合理舉措的義務提高了。瑞典在從強制模式改革為積極同意模式之后，國內起訴數從2017年的236人上升到2018年的425人，而作出有罪判決數也從190人增長至333人。這些司法數據有力地說明，積極同意模式更有利于強奸犯罪的追訴和定罪，并為處于弱勢地位的強奸犯罪被害人提供了更高保障。但與之相對應的，行為人倘若未能遵守極高的注意義務，則會落入刑法的制裁范圍。 2.性互動社會規范的契合程度 強制模式對性互動規范的界定較為狹窄，即行為人通過暴力等強制手段壓制被害人潛在和實際的反抗。強制模式能夠解釋部分被害人在面臨強制時的行為反應，卻無法全面涵蓋所有類型的性互動社會規范，尤其是熟人之間的性互動實踐。在后者的情形，行為人可能不會采取暴力、脅迫等強制手段，被害人也缺乏激烈的反抗。 否定同意模式最為接近當前社會的性互動社會規范。否定同意模式下，男性是驅動性互動的主導力量，女性則承擔著“守門人”的角色，負責限制和控制男性欲望。這樣的性互動角色分配較為契合“男性主動、女性被動”的傳統性交往文化。否定同意模式似乎也更符合社會的性互動實踐。諸多社會科學研究成果表明，對可能發生性關系的雙方，他們往往是通過身體而非口頭語言進行溝通。不論是對于男性還是對于女性，直接的言詞交流似乎并不是一種常見的溝通方式。此外，年輕人通常也不會對每一步更深入的性接觸表示具體的同意。這種沒有表露的同意很可能是基于對最初性接觸的同意的延續，這似乎說明人們普遍的觀念是，如果沒有聽到說“不要”，默認的是“要”。 積極同意模式可能是與當前社會性互動實踐最為脫節的入罪模式。行為人只有獲得肯定的、明確的同意才得進行性行為。極高的注意義務落在想性交的一方，參與者必須時刻小心注意對方是否表現出積極同意，并采取合理舉措確認對方意思。這種對雙方性互動實踐的程式化設定，偏離了當前社會普遍的性互動實踐，而那些不了解法律規定的人也無法通過主張違法性認識錯誤而被免除責任。 3.性別平等價值的貫徹 除在溝通義務分配方面的性別平等問題之外，性互動溝通中的性別平等或不平等還體現在以下方面。 第一，平等性互動關系的塑造。不同的入罪模式描繪了刑法確認合法的性互動社會規范。強制模式對性互動的基本預設是，對違反其意愿的性行為，真正的被害人應當反抗，而行為人以強制手段壓制其反抗。這體現了父權社會具有濃厚性道德的文化觀念，即女性應該極力捍衛貞操權。否定同意模式下性互動中兩性的角色是“男性積極獲取，女性消極接受”。女性應當對違背其意愿的性行為表達反對，此種界定也會給女性帶來不必要的負擔：行為人被允許用具有性意涵的言行去試探被害人，被害人對此須作出拒絕的表示。積極同意模式下雙方的角色是“男性獲取許可，女性給予許可”。它禁止了未獲同意的性試探，加重了行為人的注意義務，有助于矯正女性在性互動中的結構性弱勢地位，對于實現性互動的“實質平等”具有革命性的意義。 第二，蘊含性別偏見的社會規范的運用。在強奸罪中，蘊含性別偏見的性互動社會規范常被稱為“強奸迷思”。典型的“強奸迷思”如“被害人不當的著裝和舉止引發了強奸”，“如果被害人沒有呼喊、逃跑或者受傷，就不是強奸”等。“強奸迷思”系社會文化對性欲和性互動規范的基本預設，它們構成了強奸案件審判中事實認定潛隱的經驗法則。盡管“強奸迷思”往往被作為證據法問題來對待，但刑法對犯罪構成要件的具體界定，決定了裁判者對經驗事實截取的角度和范圍，從而極大地影響了“強奸迷思”在司法實踐中的適用。 在強制模式之下，“強奸迷思”能夠輕易地進入司法證明過程，成為證明被害人同意的證據事實。為了推論同意是否作出，被害人約會時衣著是否暴露，案發時間她身處何處，事前與被告人是否有曖昧、調情等補助事實，常常成為裁判者判斷被害人是否同意性行為的依據。在同意模式之下，證明對象聚焦于被害人在性為發生的當下是否給出了有效的同意。由于對證明對象的限定，被害人的著裝、被害人與被告人在事前和事后的互動行為等事實，對證明要件事實而言不再具有相關性。在德國和加拿大，同意模式的立法例都不允許“推定同意”，即不能僅由被害人事前的談話內容、行為舉止來推論被害人在行為當下的反對或同意的意思。在R v. Ewanchuk案中，加拿大最高法院指出，不能根據十七歲被害人曾懷孕的歷史、穿著習慣與言行舉止推論其對性行為給出同意，被害人主觀上不同意且給出了表達即可認定性行為“未獲同意”，而無須其他證據。可見，由于刑法構成要件的限定，事實的棱鏡在很大程度上已聚焦在行為當下，從而將部分關涉“強奸迷思”的證據予以排除。 結合前文論述，對強奸罪的三種入罪模式可以給予如下評價。 第一，強制模式是在法益保護、性別平等的貫徹方面功能最弱的入罪模式，應予以拋棄。強制模式反映了最為保守的性道德觀念（即貞操觀念），對女性科以過高的溝通義務，也容易將其穿著習慣、性交往歷史等作為事實評價的基礎，從而使女性在日常的性互動中處于極其不利的地位。應當將強制要素從強奸罪的入罪模式中剝離出來，在性犯罪中貫徹性別平等的價值。 第二，否定同意模式反映了強奸罪的本質，最契合我國當前社會的性互動實踐，也能過濾部分強奸迷思，可以作為我國強奸罪的主要入罪模式。否定同意模式處罰違背他人意愿的性交行為，能夠較為全面地實現對個人性自主權益的保障。它所涵蓋的被害人的表意行為更為廣泛，與強制模式相比降低了女性的溝通義務，科以行為人一定的注意義務。否定同意模式的不足之處是，被害人在面對性侵時必須有能力表達“不”。對使用暴力、脅迫、欺詐等方法獲取被害人表面同意的性行為，否定同意模式可以通過“同意有效性”的判定保護相關法益。但在欠缺強制手段的情形下，部分脆弱人群可能無法用清晰的言語或明顯的抗拒舉動表達其反對意思，行為人往往可以據此主張缺乏明知的犯罪故意。 第三，積極同意模式對個人性自主權的保護最為周密，能夠提高對弱勢被害人群體的保護程度。它試圖改變現有的社會規范和傳統文化，推動在性互動領域建立平等、理性、相互尊重的兩性關系。其不足之處是這樣的溝通規則嚴重偏離了當前的社會性互動規范。刑法只能確定最低標準的“合法”的性互動規范，而不應成為“理想”的性互動規范的助推器。在新的性互動規范的社會共識建立之前，一旦對偏離該規范的行為全面犯罪化，就可能導致民眾對法律的普遍抵制，反而使刑法陷入合法性危機。盡管如此，對于辨別能力和防衛能力受到削弱的脆弱群體，或是對可能傷害相對方的高風險性行為，可以運用積極同意模式以提高被害人保護的規范密度，加強行為人的注意義務。
1979年《刑法》確立的強奸罪主要針對陌生人強奸的情境設定，即陌生的加害者使用暴力、脅迫等強制手段與其性交，通常會引起被害人的極力反抗或致使被害人不敢反抗。這樣的背景設定反映了彼時強奸犯罪的主要形態，亦符合當時社會的性道德和性觀念，但是已經與當前社會的時代背景存在一定的脫節。一方面，暴力程度不明顯的熟人強奸已經成為現代社會強奸犯罪的主要類型。熟人強奸中，犯罪者更多地采取了暴力程度較小、更個人化、獲取被害人順從的行為方式，通常會導致更少的生殖器官之外的身體損傷。另一方面，當前社會的性觀念和性實踐已發生了顯著變化。隨著女性地位的崛起和權利意識的增強，國內的性觀念和性行為都更加開放。女性面對性侵行為存在多種不同反應：如愿意接受撫摸、擁抱等性接觸，但不同意進行實質的性交；或不會冒進一步被害的風險進行激烈反抗；或雖具有性同意能力，但因身心脆弱、醉酒等原因而不能作出明確的拒絕表示等。強制模式將行為人的手段和被害人的反應進行了狹隘的限定，不能充分回應現代社會不同類型和情境的性實踐。綜合上文對三種模式的比較和評價，筆者建議我國強奸罪的入罪模式宜采取修正的否定同意模式，即以否定同意模式為主要入罪模式，對特殊的脆弱群體適用積極同意模式。 （一）以否定同意模式為主要入罪模式 采取否定同意模式，意味著去除刑法規定的強制手段要件，將“違背他人可被辨識的意愿”或“不同意”作為“性侵犯罪”或“不同意性交罪”的核心要件，以更為準確地反映強奸罪系妨害他人性自主權犯罪的本質，也符合相關國際標準的要求。為進一步明晰界限，下文對否定同意模式涉及的若干概念（同意能力、同意和不同意）進行界定。 第一，同意意味著被害人應當具有同意能力。被害人欠缺同意能力的情形應由法律明確規定，包括未滿十四周歲的未成年人；因嚴重的身體障礙、精神或心智缺陷而缺乏意思形成能力和表達能力的被害人；被害人因熟睡、藥物麻醉、醉酒等原因陷入無意識狀態或無法抗拒狀態等。 第二，被害人在行為當下給出了反對的意思，為不同意。既然性行為是雙方之間的性互動，那么同意往往根據情境而發展變化。一方可以給出性同意后又撤回，也可以在拒絕后又改變心意接受。因此，對性行為的同意應根據性行為發生的當下進行判斷。 第三，同意是被害人的主觀狀態，可言語明示亦可行為默示，但言語明確表示的不同意原則上應優先于以行為舉止推斷的默示同意。換言之，女性“說不意味著不”。根據日常生活中的性行為互動規范，身體語言（神態、舉止、行為）在性互動中扮演著重要角色。相對口頭言語，身體語言具有很強的主觀性和歧義性，往往成為認識錯誤或溝通誤解的原因。但是，一個人的言語表達是非常明確且不應被忽視的。行為人在主張自己的認識錯誤時聲稱“女人說不要就是想要”，這是一種將個別經驗普遍化的判斷，不能代表性互動中所有女性的表意方式，并在很大程度上否認女性享有與男性平等的、通過語言表意的性自主權。筆者建議，應當確立言語反對優先的溝通規則，即當一方通過言語方式明確表達反對，相對方應當根據其言語表達而不是身體語言來判定其同意的意思。換言之，女性說不就意味著不。盡管這樣的規定會壓縮“欲拒還迎”“半推半就”式的性自由，減少此種委婉的溝通方式帶來的情趣，但相對于侵害相對人的性自主權益而言，此種在積極性自由方面的損失并不嚴重。況且，相對方還可以通過進一步的表意和互動最終達成性行為目的。 第四，同意應當具有有效性。同意必須是基于自愿作出，亦即個人依其自由意志就具體情狀的判斷結果。被害人因受到暴力、脅迫、陷入孤立無助等具有強制性的情境下所為的同意，屬于壓制被害人意愿而給出的同意，自然無效。此外，也不能寬泛地將被害人內心是否情愿作為同意有效的標準，而應以個人的決定自由未受嚴重影響，尚有選擇的空間和余地為依據。 （二）以積極同意模式規制特殊情形 積極同意模式要求行為人獲取相對方肯定性的同意之后才得實施性行為。在相對方表意不明或消極被動時，行為人應當采取合理舉措確認其是否同意。對于在性互動中處于顯著弱勢的群體，適宜采取積極同意模式，以在保障其性需求和性自主之間尋求平衡。同時，對未成年人、精神障礙者等脆弱群體，一般人均能認識到她們在性互動中所處弱勢地位，要求事先獲取其積極同意亦不會與現行社會規范產生嚴重沖突。適用積極同意模式的情形主要包括四類。 一是十四周歲至十八周歲的未成年人。在我國，十四周歲以上的未成年人可以作出有效的同意，但其心智發展尚不成熟，與成年行為人進行交往時在體力、社會經驗、風險評估及應對能力方面存在差距，因而更易屈從于輕微的暴力、威脅及其他具有強制性的情境。基于保護其性自主權的目的，法律適宜采積極同意模式以提高行為人的注意義務。二是因身體、精神、心智障礙致使其意思形成或表達能力存在明顯減損者。精神病、癡呆癥患者在認知和表達能力方面存在遲滯，常常被行為人所利用，經輕微強制或誘騙成為性侵犯的對象。但是，并不是所有的身心障礙者均“沒有判斷能力、沒有性需要”。對于仍具有一定辨認能力、有表達意愿能力的身心障礙者，刑法宜以積極同意模式保障其性自主權的行使。三是因醉酒、用藥、催眠等原因致使其意思形成或表達能力存在明顯減損者。醉酒等因素通常會削弱被害人的意思能力、表達能力和防衛能力，使之處于受到侵害的高風險境地。在強制模式和否定同意模式之下，尚未完全喪失意識和行為能力的醉酒者往往因其不置可否或模棱兩可的行為表現，不能得到刑法的保護，從而使這類情形存在適用積極同意模式的必要。四是采取特殊性交方式者。特殊的性交方式是指多名行為人與相對方性交，或者性行為具有暴力、虐待性質等。這類性交方式不符合大多數人的性行為規范，同時會將相對方置于易受侵害的風險境地。 采取積極同意模式意味著，在符合上述法定情形時，行為人必須獲得相對方肯定的、明確的同意。在相對方消極被動或言行出現模棱兩可的情形時，行為人應當采取合理的舉措來確認其同意表示，否則，其實施的性行為即成立犯罪。 |
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