|
公司承包經營是指法人之間、法人與自然人之間在不改變公司所有權權屬的情況下，按照所有權與經營權相分離原則由承包方對公司進行經營管理的一種經營方式，發包人與承包人之間往往會訂立企業承包經營合同，將公司發包給他人經營管理，收取承包費用。企業承包經營合同屬于無名合同，在現行法律中沒有明確規定，但社會經濟活動中又比較普遍，因此實踐中就發包主體、合同效力、收益分配等問題時常產生爭議。本文將結合現有司法案例以及其他相關規定，嘗試對公司承包經營相關問題進行簡要梳理分析。 一、公司承包經營合同發包主體問題1. 關于公司承包經營合同中發包人適格主體問題 《公司法》第三條規定：“公司是企業法人，有獨立的法人財產，享有法人財產權。”根據該條規定，公司一經注冊成立，便擁有自己獨立的財產與獨立的人格，決定了其可以獨立對外實施民事行為，承擔民事責任。 《公司法》第三條第二款規定：“有限責任公司的股東以其認繳的出資額為限對公司承擔責任；股份有限公司的股東以其認購的股份為限對公司承擔責任。”第四條規定：“公司股東依法享有資產收益、參與重大決策和選擇管理者等權利。”由此可見，股東將其財產投入到有限責任公司后，對該財產不再享有所有權，而是形成投資者權益，即對有限責任公司享有股權，而法人財產權只能由公司法人獨立享有。也就是說，股東的股權不影響公司法人獨立財產權和公司獨立民事權利的行使。股東僅以投入到公司的財產對公司的債務承擔有限責任，這也就意味著有限責任公司只能以自己的名義獨立承擔民事責任。因此，有限責任公司發包經營行為形成的權利義務關系，只能由公司自己承擔，而不能轉移給股東。 《公司法》第三十七條規定：“股東會行使下列職權：（一）決定公司的經營方針和投資計劃；……”第四十二條規定：“股東會會議由股東按照出資比例行使表決權；但是，公司章程另有規定的除外。”根據上述規定，股東會對公司的經營方針進行決策，必須按照法律和公司章程的規定進行議事和表決，其決議也只能以股東會的名義作出，而不能以某個股東的名義作出和發布，股東僅按出資比例行使表決權。因此，有限責任公司的經營方式選擇的決定權應由股東會行使，而不是某個股東意志的體現。公司的經營方針應包括經營內容和經營模式，對外發包經營是經營模式的選擇之一。 《公司法》第三十六條規定：“有限責任公司股東會由全體股東組成。股東會是公司的權力機構，依照本法行使職權。”根據該條規定，盡管股東會決定公司的重大經營方針，但該機構也是有限責任公司的內部組織機構的一個組成部分，而經營方針和投資計劃的施行與經辦則只能以公司法人本身的名義進行，公司的股東會或股東本身并不能以自身的名義直接作為公司對外法律關系的參與者及后果的承受者。 故綜上所述，在公司承包經營合同法律關系中，發包人讓與的是經營權，而公司經營權又由公司法人財產權而派生，由公司法人獨立享有。股東并不直接參加公司的經營，股東通過股東會決定公司的經營方針，而經營必須由公司進行施行。換言之，經營權只能由公司法人享有，而不能由股東享有。所以，適格的發包人只能是公司法人財產權的所有者，即公司法人，而不能是公司股東。 2. 關于股東作為發包方與承包方簽訂公司承包經營合同如何認定的問題 實踐中存在股東直接與承包方簽訂公司承包經營合同情況，主要為公司全體股東或者能決定公司意志的大股東作為發包人簽訂合同，小股東對公司經營無實際控制權利，少有作為發包人與承包方簽訂公司承包經營合同情形，此時股東直接與承包方簽訂的公司承包經營合同如何進行認定，目前司法實踐中沒有統一觀點，筆者將幾種主要觀點列示如下： （1）將其實質認定為股權承包合同。主要理由是認為公司股東作為發包人簽訂關于承包經營公司的合同，實質是公司股東對如何行使公司法規定的資產收益、參與重大決策和選擇管理者權利等股東權利的概括性安排，符合公司自治原則，法律法規對此并未禁止。如在（2021）新29民終1645號案件中法院認為，股東董某、李某有、被上訴人楊某入與上訴人劉某生簽訂承包經營合同，將拜城某源熱力有限公司委托劉某生經營管理，系雙方真實意思表示，不違反法律、行政法規的強制性規定，屬于有效合同，該合同雖為承包合同，其內容實系股東將其股權在一定期限內概況授予上訴人劉某生行使，公司法沒有對此予以禁止。在（2019）贛民終723號案件中法院認為，涉案《承包經營協議》約定新某公司作為立某公司的股東將其在立某公司的經營權承包給股東寶某華公司團隊，新某公司在不參與公司經營的情況下，通過讓渡參與公司重大決策和選擇管理者的權利，獲得公司的資產收益權利，并不違反法律、行政法規的禁止性規定，應認定合法有效。在（2015）浙民中字第1999號案件中法院認為，“承包合同約定將原審第三人萬銳公司承包給上訴人丁某賞，但于第2條約定將承包款直接支付給被上訴人方其順，于第5條約定上訴人丁某賞必須按照國家規定經營公司，故該合同雖名為承包合同，其內容實系被上訴人方其順將其股權在一定期限內概括授予上訴人丁某賞行使。該約定是股東間出于各種考慮的理性安排，公司法沒有對此予以禁止，故屬有效合同。” （2）認定公司為真正的合同履行主體，直接約束公司。股東為公司利益的最終享有者，公司全體股東可以依法代表公司進行民事法律行為，若全體股東作為公司承包經營協議發包人或經過公司全體股東認可的情形下，可以上升為公司整體意志，根據合同實際履行情況認定公司為實際發包人。如在（2020）京01民終7330號案件中，法院認為企業承包經營合同的發包方應為公司，承包方可為公司內部的股東，也可為其他商事主體。本案所涉《承包合同》及其附件《市場改造項目》，雖為股東李某棟與李某華所簽訂，但經黃某獅認可后，由李某華承包經營北郊某汽配公司已經成為北郊某汽配公司的整體意志，符合企業承包經營合同的要求。如在（2016）粵19民終4984號案件中，法院認為該案某尼頓酒店全體股東以自己的名義與陳某簽訂承包經營協議，該協議約定陳某承包經營的是某尼頓酒店即某尼頓公司的財產，所交付的承包費大部分用于清償某尼頓公司債務，沒有任何條款涉及股權承包內容。某尼頓公司的全體股東，依法可以代表某尼頓公司進行民事法律行為，全體股東以自己的名義代表公司為法律行為時，即構成法律上的隱名代理，且實際上雙方都知道某尼頓公司系實際發包人，因此，本案合同應直接約束某尼頓公司和承包人陳某。 （3）認定股東個人不具備公司經營權發包資格，為無效合同或認定承包費支付條款無效。理由在于：第一，股東作為發包人，那么享有承包費支付請求權的就為發包股東個人，其依約收取的承包費則無需依照法律規定彌補公司虧損及提取法定公積金。但發包股東依約獲得的承包費，實質上是發包股東變相通過承包方提前收取受托經營期間公司固定收益的行為，若完全歸發包股東所有，則違反了《公司法》第一百六十六條的強制性規定，勢必會有損公司的資本維持，進而損害公司債權人的利益。從公司資本維持、債權人利益保護、合同生效要件等角度考量，認定股東作為發包人簽訂的公司承包經營合同為無效合同。如在（2021）魯1329民初5146號案件中，法院認為根據《中華人民共和國公司法》第一百六十六條第一、二款規定，若股東對公司經營權享有發包資格，那么享有承包費支付請求權的就為發包股東個人，其依約收取的承包費則無需依照上述法律規定彌補公司虧損及提取法定公積金。但發包股東依約獲得的承包費，實質上是發包股東變相通過承包方提前收取受托經營期間公司固定收益的行為，若完全歸發包股東所有，則違反了上述法律的強制性規定，勢必會有損公司的資本維持，進而損害公司債權人的利益。故從公司資本維持、債權人利益保護、合同生效要件等角度考量，本院亦認為股東個人不享有公司經營權的發包資格，案涉經營承包合同應為無效合同。在（2016）粵20民終4773號案件中，法院認為公司作為獨立的法人，在公司人格存續期間，股東無權私自分割公司財產據為已有，必須通過法定程序，以法定理由將公司財產分配給股東，股東之間隨意分配公司財產的行為不產生法律效力。本案協議約定未履行我國公司法規定的法定程序，也未說明法定理由，直接將某盈公司的承包經營收入分配給各股東，混同了公司財產和股東財產，實質是股東變相分割公司財產，違反了上述法律規定，因此，該約定不產生法律效力。第二，公司承包經營會破壞《公司法》確定的股東會、董事會等內部組織機構的公司治理模式，且公司承包合同若約定由承包方承擔補虧義務，實際上突破了股東的有限責任，也為無效合同。如在（2016）湘0621民初2042號案件中，法院認為涉案承包協議忽略了公司的組織性，架空了公司法，在一定程度上對債權人的債權造成了損害，同時因該協議未提取法定公積金，違背了有關公司財務會計制度中的強制性規定，依法應當認定無效。 因實踐中關于公司承包經營的情況不一，需要對具體案情具體分析，筆者更傾向于第一種觀點，在股東與承包方簽訂的公司承包經營合同中，若系各方當事人意思自治，不違反強制性法律規定、不損害社會公共利益，應認定為有效合同： 第一，有限責任公司相較于股份有限公司具有更重的人合性和封閉性，在公司治理中一般只涉及股東自身利益，很少會影響到他人利益或社會公共利益，故在認定公司承包經營合同中，應當更加注意股東的意思自治。股東約定將公司進行承包經營，實質是將資產收益、參與重大決策和選擇管理者權利等股東權利的概括性安排，承包人向股東支付固定承包費后，其仍然按照《公司法》和公司內部管理規定參與經營、獲得收益，并沒有顛覆股東會、董事會等內部組織機構的公司治理模式，若約定承包人承擔補虧義務，這是股東間出于各種考慮的理性安排，是各方之間的債權債務關系，公司法沒有對此進行禁止，應當按照尊重契約的精神予以認可。 第二，《公司法》第一百六十六條規定：“公司分配當年稅后利潤時，應當提取利潤的百分之十列入公司法定公積金……公司的法定公積金不足以彌補以前年度虧損的，在依照前款規定提取法定公積金之前，應當先用當年利潤彌補虧損……股東會、股東大會或者董事會違反前款規定，在公司彌補虧損和提取法定公積金之前向股東分配利潤的，股東必須將違反規定分配的利潤退還公司……”筆者認為該條并非效力性強制規范，如（2015）浙民中字第1999號、（2021）新29民終1645號、（2016）湘0211民初3102號等案例均有類似觀點，其規定的股東分紅條件無論是彌補虧損或是提取公積金，都是為了公司正常經營、抵御相關風險，其本意是為了保護公司債權人的利益。股東未經法定分紅條件獲取承包費，實質上仍然是屬于股東通過承包人對公司利潤的提前分配，如公司在經營期間對外負有大量債務，按照第一百六十六條規定，利益受損的債權人此時可以要求股東在獲取的承包費范圍進行賠償，不需要否定承包人直接向公司股東支付承包費的條款效力。此外，承包協議中也完全可以約定通過在承包費或者承包者利潤中扣除費用用于彌補虧損或提取公積金。 二、公司承包經營合同中承包費支付及利潤獲取的問題在公司股東與承包方簽訂公司承包經營合同的情形下，由承包方直接向股東支付承包費，而承包人經營公司所獲得的收益均入公司賬戶，承包人與公司之間無直接合同關系，承包人如何取得應得利潤也是需要考慮的問題，實踐中不乏承包方通過虛開材料成本或者購買發票的方式進行處理，但這顯然違反《中華人民共和國發票管理辦法》及相關具體稅收法律規定，是違法行為，甚至可能需要承擔刑事責任，具有很大的風險。 《國家稅務總局關于個人對企事業單位實行承包經營、承租經營取得所得征稅問題的通知》明確規定如下：“一、 企業實行個人承包、承租經營后，如果工商登記仍為企業的，不管其分配方式如何，均應先按照企業所得稅的有關規定繳納企業所得稅。承包經營、承租經營者按照承包、承租經營合同（協議）規定取得的所得，依照個人所得稅法的有關規定繳納個人所得稅，具體為：（一）承包、承租人對企業經營成果不擁有所有權，僅是按合同（協議）規定取得一定所得的，其所得按工資、薪金所得項目征稅，適用5％－45％的九級超額累進稅率。（二）承包、承租人按合同（協議）的規定只向發包、出租方交納一定費用后，企業經營成果歸其所有的，承包、承租人取得的所得，按對企事業單位的承包經營、承租經營所得項目，適用5％－35％的五級超額累進稅率征稅。” 從稅務部門的規定可以看出，不論采取何種承包經營方式，公司均應當依法繳納企業所得稅，至于承包費和承包收益，可以根據雙方的約定分別在繳納相應的稅費后分配。 三、特殊行業公司承包經營合同的效力問題我國對特定行業設置了市場準入的強制性規范，如《中華人民共和國藥品管理法》第五十一條規定：“從事藥品批發活動，應當經所在地省、自治區、直轄市人民政府藥品監督管理部門批準，取得藥品經營許可證。從事藥品零售活動，應當經所在地縣級以上地方人民政府藥品監督管理部門批準，取得藥品經營許可證。無藥品經營許可證的，不得經營藥品。”《礦產資源法》第三條第三款規定：“勘查、開采礦產資源，必須依法分別申請、經批準取得探礦權、采礦權，并辦理登記。”《探礦權采礦權轉讓管理辦法》第十五條規定：“違反本辦法第三條第（二）項的規定，以承包等方式擅自將采礦權轉讓給他人進行采礦的，由縣級以上人民政府負責地質礦產管理工作的部門按照國務院地質礦產主管部門規定的權限，責令改正，沒收違法所得，處10以下的罰款，情節嚴重的，由原發證機關吊銷采礦許可證。”《危險化學品安全管理條例》第三十三條第一款規定“國家對危險化學品經營實行許可制度。未經許可，任何單位和個人不得經營危險化學品”《危險化學品經營許可證管理辦法》第二十一條：“任何單位和個人不得偽造、變造經營許可證，或者出租、出借、轉讓其取得的經營許可證，或者使用偽造、變造的經營許可證。”《煙花爆竹安全管理條例》第三條規定：“國家對煙花爆竹的生產、經營、運輸和舉辦焰火晚會以及其他大型焰火燃放活動，實行許可證制度。未經許可，任何單位或者個人不得生產、經營、運輸煙花爆竹，不得舉辦焰火晚會以及其他大型焰火燃放活動。” 因此部分行業與國家、社會公共安全及利益相關，如果需要經營必須具備相應的人員、設備條件，需要取得相應的資質才可以經營。如果即使發包人取得了資質，符合法定的經營條件，但承包人并無資質及能力進行經營的，將會對公共利益造成極大威脅，故在上述情形下，公司承包經營合同約定的相關權利義務內容會被認定為變相出租、出借行業許可證，違反了相關行業的強制性規定而被認定無效。如在（2021）粵01民終23391號案件中，法院認為某正堂公司確認其未取得《藥品經營許可證》，故某正堂公司不具備經營藥店的資格，其與梁某成所簽訂的《藥店合伙承包經營合同》實質是轉讓某爐山醫藥公司柯木塱藥店的藥品經營許可證，即名為承包經營，實為轉讓藥品經營許可，該《藥店合伙承包經營合同》違反了法律的強制性規定，應認定無效。在（2016）最高法民申2643號案件中，法院認為存谷采石場作為采礦權人，將采石場整體承包給某禾公司進行礦石的開采、生產、銷售，實質就是轉讓采礦權，該行為違反了禁止性規定，應當依法認定為無效合同。如在（2021）粵09民終169號案件中，法院認為李某、鐘某梅并不是通過合法的途徑向相關部門申請取得化州市某安大坡加油站的許可經營權而經營涉案的加油站，而是通過與藍某忠簽訂《化州市某安大坡加油站承包合同》的方式，直接從事成品油的經營活動，雙方簽訂合同的實質是將藍某忠已經取得的化州市某安大坡加油站的特許經營權轉讓給李某、鐘某梅，因此，雙方簽訂的《化州市某安大坡加油站承包合同》明顯違反了上述法律法規的強制性規定，應為無效合同。在（2021）云2325民初827號案件中，法院認為馬某門與某辰公司簽訂的《合作協議》，名為合作實為承包，某辰公司變相將煙花爆竹經營（批發）許可證交馬某門使用，以規避法律及行政法規，根據《煙花爆竹安全管理條例》和《煙花爆竹經營許可實施辦法》規定，為無效合同。 從現有司法案例來看，一般而言，承包方以發包方名義、使用發包方證照經營且不涉及借用特殊資質的，企業承包經營合同應為有效。若承包人不具有相應資質或者經營許可證，想繼續沿用發包人的資質及許可進行經營的，如何降低合同被認定為無效的風險？筆者認為，國家出臺資質相關強制性規定的意義就在于保護國家相應的市場秩序，如藥品安全、消防安全等社會公共利益，故涉及特殊資質的企業承包經營時，在承包經營前后，均應當滿足行業特殊資質的準入條件，應當盡量避免借用資質、規避監督檢查、發包人發包后對經營管理概不負責等情況出現。具體來說，比如藥品經營許可證在辦理時，企業應當符合省、自治區、直轄市藥品批發企業合理布局的要求，具有保證所經營藥品質量的規章制度，同時必須配有依法經過資格認定的藥學技術人員，企業、企業法定代表人、企業負責人、質量負責人無《藥品管理法》第75條、第82條規定情形等等。承包人承包藥店（企業）時，應當遵循所有權與經營權相分離原則，即只經營，在不改變原有企業獲得資質條件的基礎上，利用現有資源，包括人力、財力、物力、人脈關系、品牌等，實現承包藥店（企業）績效的最大化；同時發包人雖然不對承包人經營直接進行干涉，但并非直接成為“甩手掌柜”，在合同內容約定上以及實際履行過程中，發包人均應當對企業的經營條件進行監督，為在滿足資質和行業準入條件的前提下提供技術、設備、人力等支持。故在這種情形下，承包人雖然獲得了企業的經營權，但并未對社會公共利益造成損害，承包經營合同被認定為無效的風險也會降低。 值得注意的是，特殊行業的公司承包經營與建設單位的內部承包以及掛靠經營有些相似，但并不相同。建設單位內部承包合同，是工程承包人就其承包的全部或部分工程與其下屬分支機構或職工簽訂的工程承包合同，屬建筑施工企業的一種內部經營方式，法律和行政法規對此并不禁止。在內部承包經營中，雖由承包方進行施工，但發包方即施工單位仍然會對施工過程及質量進行管理，并在資金、技術、設備、人力等方面給予支持，對外承擔施工合同的權利義務，未涉及建設工程施工資質的轉移，因此實務中仍被認定為有效合同。 而掛靠是指單位或個人以其他有資質的施工單位的名義承攬工程的行為，掛靠涉及到建設工程施工資質的借用與轉移，因此違反了《中華人民共和國建筑法》第二十六條第二款“禁止建筑施工企業超越本企業資質等級許可的業務范圍或者以任何形式用其他建筑施工企業的名義承攬工程。禁止建筑施工企業以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業的資質證書、營業執照，以本企業的名義承攬工程”這一強制性規定，而被認定為無效合同。 四、小 結公司承包經營中適格發包主體為公司本身，而并非股東；股東作為發包方與承包方簽訂公司承包經營合同如何進行認定，目前司法實踐中沒有統一觀點，部分法院將其認定為股權承包合同，部分法院將公司認定為真正的合同履行主體，直接約束公司，還有法院認為股東個人不具備公司經營權發包資格，股東作為發包人簽訂的公司承包經營合同為無效合同；從稅務部門的規定可以看出，不論采取何種承包經營方式，公司均應當依法繳納企業所得稅，至于承包費和承包收益，可以根據雙方的約定分別在繳納相應的個人所得稅后分配；特定行業因與國家、社會公共安全及利益相關，因此設置了市場準入的強制性規范，故承包人并無資質及能力進行經營的，將會對公共利益造成極大威脅，公司承包經營合同約定的相關權利義務內容易被認定為變相出租、出借行業許可證，違反了相關行業的強制性規定而被認定無效。 |
|
|
