醫療訴訟案件執業風險研究

近年來，醫患關系呈現逐漸緊張之勢，醫療訴訟案件急劇增多，醫患雙方對律師代理案件的法律服務需求也在不斷增加，愈來愈多的律師參與代理醫療訴訟案件。但是，醫療訴訟案件有其自身的一些特點，且相關法律規范存在相互沖突，律師代理此類案件亦有很大的執業風險。如何正確認識并依法規避訴訟代理中的各種風險，減少當事人投訴，以獲得最佳辦案效果，即為作者撰寫本文的目的。

　　一、醫療訴訟案件的特點

　　1、高度專業性，患方往往處于專業劣勢：隨著醫學科學技術的發展，各種新的診療方法的出現，導致醫療行業內部分工高度專業化。醫方系這些醫學專業知識的占有者，而相反，患方往往缺乏相關的專業知識，導致患方在訴訟過程中處于明顯的專業劣勢地位，即使其代理律師具有醫學教育背景或從業經驗時亦是如此。盡管某些患者或家屬因打官司而成為“醫學專家”，但這種速成的“醫學專家”根本無法與曾受過系統教育并擁有從業經驗的醫方相提并論。

　　2、經濟效益差，律師不愿辦理此類案件：盡管近年來醫療訴訟案件的標的不斷增加，但是，當事人最終實際獲得的賠償數額卻不高。與動輒數百萬、千萬或億元以上的商事案件相比，代理醫療訴訟案件的律師收費是非常困難的，尤其是在當事人缺乏誠實信用觀念時。目前，在我國，具有醫學背景的執業律師并不少，但其絕大部分并不愿參與醫療訴訟案件代理，經濟效益差是其主要原因。

　　二、醫療訴訟案件執業風險發生的原因

　　在醫療訴訟案件中，律師的執業風險主要來自其己方當事人，而且更多的是來自患方當事人。人的生命健康權是無價的，是無法用金錢來衡量的。患方當事人往往是醫療行為的受害者。法院判決醫方賠償的數額再多，也無法從根本上彌補患方當事人軀體及精神方面所受到的傷害。在醫療訴訟案件中，患方當事人往往對訴訟結果有較高的期望，而此類案件的審理結果往往是不確定的，受到各種因素的影響。同時，即使患方最終勝訴，但由于我國目前醫療損害賠償數額相對較低，患方所能獲得的實際賠償往往低于其起訴要求的金額。醫療訴訟案件曠日持久，長期的心理折磨往往導致患方當事人的心理被扭曲，甚至出現病態的偏執心理。因此，一旦訴訟結果因各種原因未能達到患方的期望值時，患方當事人往往將其怨恨和不滿遷怒于其代理律師。

　　律師代理患方訴訟時的執業風險，主要源于律師不熟悉醫療訴訟案件的特點及相關法律規定。例如，如果代理律師不熟悉此類案件賠償數額不定且往往低于請求數額的特點，仍然按照訴訟標的確定律師收費，且未事先以明示方式告知患方當事人時，則完全有可能導致患方實際獲得的賠償不足以支付律師費的情形。在這種情況下，患方當事人就有可能產生強烈的不滿情緒。盡管絕大部分患方當事人在聘請律師時表示其訴訟的目的就是為了討個“說法”，但該“說法”并未完全排除預期的高額賠償。

　　相關法律規定不明確甚至相互沖突，也是導致律師執業風險的主要原因。醫患糾紛現已成為我國焦點社會問題之一，引起了社會各界包括立法部門的高度重視。2002年9月1日，國務院頒布的《醫療事故處理條例》（以下簡稱《條例》）開始施行。《條例》較之1987年國務院頒布的《醫療事故處理辦法》（以下簡稱《辦法》）有了很大的進步，擴大了醫療事故的范圍，確立了患方查閱和復制病歷的知情權，明確了醫患糾紛解決的途徑。對于醫療事故技術鑒定，《條例》明確規定由相對中立的第三方中華醫學會及各地醫學會進行，改變了原來由衛生行政部門組織鑒定的規定。《條例》還明顯提高了醫療事故的賠償標準，最大限度地保護患方當事人的合法權益。

　　需要說明的是，盡管《條例》較之《辦法》加大了對患方當事人的法律救濟，但是，由于《條例》系由衛生行政部門參與制訂，因此，《條例》仍帶有明顯的行政保護色彩，其本身還存在著許多先天的立法缺陷。例如，《條例》第49條第2款規定，不屬于醫療事故的，醫療機構不承擔賠償責任。由于《條例》所定義的醫療事故概念的外延不周全，導致上述規定明顯與我國《民法通則》規定的侵權賠償原則相沖突。根據《民法通則》及相關民事法律規范，只要醫療機構存在醫療過失并且造成患者人身損害的后果，無論其行為是否構成醫療事故，醫療機構均應承擔民事賠償責任。鑒于此，在《條例》生效后，最高人民法院于2003年1月6日發布了《關于參照<醫療事故處理條例>審理醫療糾紛民事案件的通知》，將醫療損害賠償案件人為地分為醫療事故損害賠償案件和非醫療事故損害賠償案件。兩類案件的審理程序、適用法律及賠償項目計算完全不同，非醫療事故損害賠償案件的賠償數額明顯高于醫療事故損害賠償案件。在最高人民法院下發上述通知后，部分地方高級法院甚至中級法院為了便于醫療糾紛案件的審理，根據當地的實際情況，也分別發布了審理此類案件的內部指導意見。這些指導意見基本原則一致，但其具體規定又有較大的差異。因此，如果代理律師不了解上述法律規定，就有可能在案由、鑒定機構選擇、適用法律方面做出不利于患方當事人的決定，引起當事人的不滿和投訴。

　　三、醫療訴訟案件的執業風險及規避

　　1、律師咨詢及相關風險

　　從建設法制化國家角度來講，當事人在認為其合法權益受到侵害時尋求法律救濟，是社會進步的象征，醫療糾紛案件尤其如此。向當事人提供法律咨詢，是律師主要業務之一，醫療訴訟案件亦是如此。律師向醫療訴訟當事人提供法律咨詢時，應當以穩定患方情緒并說服解釋為主，避免醫患矛盾激化。與此同時，律師應當及時提醒當事人進行封存病歷以保全證據，防止相關證據滅失。對于患者死亡案件，律師應當告知患者家屬尸體解剖的意義及其相應的法律后果。

　　辦理醫療訴訟案件時，代理律師應當特別注意醫學判斷與法律判斷、客觀分析與事故判斷的關系。患方尋求律師幫助時，往往希望律師能夠就事件是否構成醫療事故進行判斷。但是，由于專業知識的局限，律師（包括專業從事醫療訴訟的律師）很難就具體案件中醫務人員是否具有過失進行判斷，因此，代理律師應當避免進行具體的醫學判斷，尤其是某一案件是否構成醫療事故，除非代理律師非常熟悉該案件所涉及的醫學知識或具有相關的從業經歷。代理律師應當建議患方首先尋求相關醫學判斷，即向有關醫學專業人士咨詢，以初步判斷相關醫療行為是否存在瑕疵，并在此基礎上決定是否提起訴訟。現實中，經常有律師在缺乏專業判斷的情況下對案件作出了極其樂觀的評估，而在案件審理結果并不滿意時導致患方的不滿和投訴。

　　2、利益沖突調查與說明

　　目前，我國專業代理醫療訴訟的律師相對較少，因此，這些律師同時接受醫患雙方咨詢或委托代理的機率相對較高，容易導致當事人的利益沖突。因此，在接受醫患雙方法律咨詢或委托代理前，律師應首先進行利益沖突調查，避免為現有或以往客戶的對方當事人提供法律咨詢或委托代理。利益沖突調查不應限于訴訟代理時，而應從接受當事人咨詢（包括電話咨詢）時開始。

　　3、受理前訴訟風險告知

　　醫療訴訟專業性強、持續時間長、結果不確定等特點，患方往往需要付出大量的時間、精力和財力，而訴訟的結果卻常常無法使患方完全滿意。因此，在接受患方委托代理時，代理律師應當特別向患方當事人提示醫療訴訟的法律風險，必要時可向患方當事人出示書面的風險提示書并要求其簽字。

　　4、訴訟時效審查和風險告知

　　醫療損害結果往往在醫療行為實施后數年才能顯現或明顯，患方起訴時間與醫療行為發生時間相距較遠，而《民法通則》規定的人身損害訴訟時效為一年。另外，由于審理法官對有關法律條款的理解不同，導致對訴訟時效判斷結果不相一致。因此，在代理患方訴訟時，代理律師應特別注意審查案件的訴訟時效，并應將審查的結果及訴訟存在的風險如實向當事人說明。

　　5、訴訟標的額及風險提示

　　鑒于醫療損害賠償數額的不確定性，而律師收費又與訴訟標的相關，因此，為避免原告支出不必要的訴訟成本，引發其不滿情緒，在確定原告的訴訟請求時，應當注意提醒當事人不要提出過高或不切合實際的賠償額。在實踐中，應盡可能與當事人共同討論確定訴訟請求。實在無法確定時，可以在起訴時先提出較低的訴訟請求，待相關鑒定結論有利于患方時依法追加訴訟請求。

　　6、律師費的收取方式選擇

　　醫療訴訟不同于普通訴訟案件，其最終賠償額不確定，且與患方要求相差很大，而高額的律師費又往往會引起患方不滿。因此，此類案件不宜完全采用按訴訟標的收費方式。建議在風險提示的基礎上協商收費。一般不提倡采用風險收費方式，除非醫方存在醫療過失的證據充分，且患方有良好的信用。

　　7、案由的選擇及風險提示

　　鑒于《醫療事故處理條例》與《民法通則》等民事法律規范存在諸多沖突，同時鑒于審理法官在法律條款的理解與適用方面存在相當的分歧，不同的案由將導致法律適用的完全不同，因此，在代理患方訴訟時，應特殊注意案由的選擇。一般來講，非醫療事故損害賠償數額相對高于醫療事故損害賠償糾紛案件。因此，建議代理患方訴訟時，一般選擇非醫療事故損害賠償案由。

　　關于侵權之訴與違約之訴的選擇。目前患者選擇違約之訴現象增多，但兩類訴訟各有利弊。作者認為，違約之訴主要適用于醫患雙方有明確醫療合同時，例如《試管嬰兒輔助生育治療協議》等。需要提示當事人注意的是，根據我國現有法律規定，違約之訴不適用舉證責任倒置，該舉證規則僅適用于醫療侵權案件。當然，司法實踐中，法院審理醫療違約案件時，其判決往往還是按侵權案件處理。

　　8、訴訟證據的準備

　　醫療侵權案件實行舉證責任倒置，即由醫療機構就醫療行為與損害結果之間不存在因果關系及不存在醫療過錯承擔舉證責任。需要注意的是，盡管醫療侵權案件實行舉證責任倒置，但這不意味著患方不承擔任何舉證責任，患方應當承擔初步舉證責任。在醫療侵權損害賠償訴訟中，患者應當對其損害賠償請求權的成立，負有初步的舉證責任，即原告應當首先證明其與醫療機構間存在醫療服務合同關系，接受過被告醫療機構的診斷、治療，并因此受到損害。

　　9、司法鑒定與醫學鑒定

　　醫療訴訟案件具有高度專業化的特點，審理法官很難根據自己對醫學知識的理解就案件事實作出實體判斷，因此，此類案件往往需要通過鑒定才能查明案件事實。在司法實踐中，由于最高法院尚未就醫療訴訟案件鑒定問題作出具有可操作性的司法解釋，因此，此類案件的鑒定及其委托非常混亂，各地法院內部規定不相一致。代理律師應當了解當地法院的“土規定”并據此作出選擇。

　　10、法律適用及其風險

　　《條例》與《民法通則》規定不一致，人為地將醫療糾紛案件分為兩類，是導致醫療訴訟案件法律適用不同的根本原因。根據最高人民法院有關負責人答記者問時的觀點，醫療賠償糾紛應當區別情形分別適用《民法通則》和《條例》處理。在醫療服務過程中因過失致患者人身損害引起的賠償糾紛，本質上屬于民事侵權損害賠償糾紛，原則上應當適用我國的《民法通則》處理，對不構成醫療事故的其他醫療侵權糾紛應當按照《民法通則》第106條和119條規定處理。不能因為醫療機構的過錯行為不構成醫療事故，就不對受害人的損害承擔賠償責任。最高法院關于人身損害的司法解釋適用于所有人身損害賠償案件。醫療侵權屬人身損害賠償案件，因此，法院在審理醫療糾紛案件時，完全可以適用該解釋而不論《條例》如何規定。與《條例》相比，司法解釋確定的賠償額相對提高，尤其是死亡案例。

　　盡管存在上述諸多執業風險，但是，由于有著巨大的社會需求，因此，將會有愈來愈許多的律師參加醫療訴訟案件代理。律師代理醫療訴訟案件，對于緩解和及時化解醫患矛盾，維護社會穩定和醫患關系的和諧，具有非常重要的作用。與此同時，作為代理律師，亦應當在充分了解醫療訴訟案件特點及相關法律規定的基礎上，在最大程度地保護當事人的利益的同時，學會保護自己。