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摘 要:因《國有土地上房屋征收與補償條例》的相關規定不明確，導致實踐中對補償協議的性質和救濟的認識不同，進而產生了救濟上的混亂和困境。究其本質，補償協議作為一種新型行政合同，屬于行政法律關系的范疇，但又具有一定的民事合同形式特征。本文認為，從該條例的立法本意、訴訟便利以及控制行政權、保障公民權的行政法法理出發，應通過行政訴訟渠道解決相關爭議，而目前之問題在于需要行政訴訟法的修改。 中國論文網 http://www./1/view-4574102.htm 關 鍵 詞:房屋征收;補償條例;行政合同;行政訴訟 中圖分類號:D922.36 文獻標識碼:A 文章編號:1007-8207(2013)11-0082-06 收稿日期:2013-05-10 作者簡介:龍鳳釗(1981-)，男，湖南花垣人，中國政法大學憲法與行政法學專業博士研究生，研究方向為行政法、行政訴訟法。 2011年1月21日《國有土地上房屋征收與補償條例》(以下簡稱《條例》)公布并實施。該條例亮點之一是第25條規定房屋征收部門與被征收人依規定“訂立補償協議”。與1991年及2001年的《拆遷條例》相比，變化在于房屋征收(拆遷)補償協議的主體不同。前兩部拆遷條例的協議雙方是拆遷人與被拆遷人，而本條例是房屋征收部門與被征收人。據此，由民事主體之間的協議變成行政主體與民事主體之間的協議。這就引發了學術界對新條例關于“房屋征收補償協議”的性質及其司法救濟渠道的爭議。 一、問題的提出 由于對房屋征收補償協議性質有不同的認識，加上現行行政制度的制約，學術界有不同的看法，實務界(包括法院和政府)對協議引起的爭議也存在不同的處理方法。 (一)房屋征收補償協議性質的不同看法 房屋征收補償協議的性質，學術界大致有三種不同的觀點:第一種認為該類協議屬于民事合同，為“民事說”;第二種認為屬于行政合同，為“行政說”;第三種認為基本性質屬于行政合同，但也具有民事合同的一般屬性，可謂“折中說”。 “民事說”強調協議的法律形式。認為:一是協議訂立是基于自愿、平等，符合意思自治的民事法原則;二是協議處分對象是作為財產權的房屋，屬民事法的內容。主張補償協議為民事合同的主要代表為民法學者，他們甚至否定了行政合同的存在。因此，關系補償協議的訴訟也是通過民事訴訟的渠道來解決。 “行政說”強調協議的法律實質。認為:一是協議的主體一方為行政主體，由此構成的是行政法律關系;二是協議目的是為實現公共利益，補償款由國庫支出，由此具有公法屬性。北京大學法學院王錫鋅教授認為:“補償協議由先前的民事合同變為現在的行政合同”，[1](p171)“從主體、內容等方面分析，新的《條例》所規定的征收補償協議應屬于行政契約。”[2](p173)但關于補償協議的司法救濟，王錫鋅教授并不認為都要通過行政訴訟。“如果是房屋征收部門不履行補償協議所確定的義務，或者履行的義務與補償協議確定的不一致……那么被征收人由此向法院提起的訴訟，就是行政訴訟。反之，如果是被征收人未履行補償協議所確定的履約之訴，就是民事訴訟。”[3](p172-173) “折中說”認為，一方面補償協議屬于行政合同，具有行政法律關系;另一方面也具有一般民事合同的特征，可以適用民事合同法律關系進行調整。中國政法大學薛剛凌教授認為:“在征收補償協議中，一方是作為行政主體的政府，一方是作為被征收人的單位和個人，兩者之間自然形成一種行政法律關系。我們贊成后一種觀點。補償協議的公共目的性，補償主體的國家機關屬性以及補償款從公共財政中支付，都決定了補償協議的公共屬性。當然，補償協議又具有民事合同的一般屬性，要在平等協商的基礎上達成。”[4](p178-179)“雖然補償協議具有明顯的行政合同的性質，但在行政合同法和行政合同訴訟制度尚不完備的情況下，可考慮參照《合同法》和民事合同訴訟的有關制度進行。”[5](p183) (二)房屋征收補償協議爭議的救濟路徑問題 《條例》第25條第2款規定:“補償協議訂立后，一方當事人不履行補償協議約定的義務的，另一方當事人可以依法提起訴訟。”但就此提起民事訴訟還是行政訴訟，法律并無規定。而協議的爭議無非三個方面:協議是否成立和有效;協議內容是否有爭議;協議的履行。訴訟的方向有兩個可能:被征收人作為原告，或者房屋征收部門作為原告。理論上關于房屋征收補償協議爭議的訴訟有下表中的六種情況: [訴訟原告\&訴訟標的\&被征收人\&協議的成立和有效\&協議的內容\&協議的履行\&房屋征收部門\&協議的成立和有效\&協議的內容\&協議的履行\&] 房屋征收補償協議的爭議類型 第一類，被征收人作為原告提起的訴訟，無論是民事訴訟還是行政訴訟都沒有問題。第二類，房屋征收部門基于現實原因和信賴保護原則，一般不會提起協議的成立和有效、協議的內容的訴訟，但會就被征收人不履行又不訴訟而提起協議履行的訴訟。如果是民事訴訟，在制度上并無問題。但是，如果從協議的性質出發提起行政訴訟，則具有制度的問題和理論上的疑義。實務界的做法無非兩種:通過民事訴訟渠道提起給付訴訟和“非訴執行”來解決相關的爭議。 有學者認為:“一般情況下，行政主體不能通過訴訟方式要求當事人履行公法義務。對于當事人不履行公法義務之行為，行政主體可通過直接強制或申請法院強制執行。但在房屋征收過程中，由于房屋征收部門與被征收人之間存在補償協議，原則上房屋征收部門不能憑借自身的行政權力直接強制或申請法院強制被征收人履行補償協議所確定之義務。如果是被征收人未履行補償協議所確定的義務，如未按期搬遷等，房屋征收部門應當向法院提起履約之訴，就是民事訴訟。”[6](p174)問題在于，既然是一種“公法義務”，為什么提起的是民事訴訟?這在大陸法系國家中是難以回避的問題，何況其中有前后制度銜接一致(形式的)和權利保障(實質的)的問題。至于《條例》第28條第1款所規定:被征收人在法定期限內不申請行政復議或者不提起行政訴訟，在補償決定規定的期限內又不搬遷的，由作出房屋征收決定的市、縣級人民政府依法申請人民法院強制執行。此規定是針對被征收人不履行“房屋征收補償決定”，而非“房屋征收補償協議”。要回答以上問題，還得從房屋征收補償協議的行政合同性質和行政訴訟渠道的方向來解決。 二、作為行政合同的房屋征收補償協議 行政合同兼具合同法與行政法的特征，是行政行為以合同方式實現的私法形式。著眼于第25條第1款，房屋征收補償協議是否屬于行政合同，可考察協議是否符合其相關特征。 (一)形式特征:補償協議的合同性 既是協議，且由雙方自由合意達成，不因主體資格而損合同屬性，得遵守協議的形式規則，由此保守“合同性”。這就是房屋征收補償協議的法律形式特征。“合同是一種雙方或多方的意思表示一致的法律行為，其內核在于‘合意’”。[7](p7)而合意者，并非只能是民事法上之權利義務與法律效力。民法學者認為:“合同的類別較多，有勞動法上的合同、行政法上的合同、民法上的合同等，每類合同的含義明顯不同。”且“民法上的合同亦非千篇一律存在著物權合同、債權合同、身份合同等種類，每類合同的界定各有區別。”[8](p1)因此，“合同關系是可期待的信用”，“從合同關系自身講，合同及其法律所保護的是當事人之間的信賴與期待，實現意思自治。”[9](p3)在當代行政管理中，為緩和行政主體與行政相對人的矛盾，避免單方行政行為可能帶來的對抗(拆遷中的矛盾)，所以本條例改變協議的主體一方成為政府部門，但是依然采取“協議”形式。 面對多發的拆遷問題，政府不得不采用合同法的方式，“坐下來”與拆遷對象“談判”，借此消減矛盾。實際上是減少了行政成本，且在政治治理中避免其“統治合法性”的削弱。從全球治理實踐與理論上看，這也是行政私法化，強調治理方式多元化的體現。一般來說，合同法原則包括自由原則、公平原則、誠實信用原則、公序良俗原則以及合同嚴守原則--核心是公平原則，保障是誠信原則。行政主體與相對人就行政管理事項自由、公平達成協議，并遵守誠實信用原則，在行政法學理論上可以信賴保護原則做解釋。 補償協議的合同主體是房屋征收部門和被征收人。雖然第25條有“房屋征收部門與被征收人依照本條例的規定”，然詳察該條例各條款，并無對雙方主體在訂立協議過程中相較于一般民事合同之特殊規定或要求。比之于之前的兩個“拆遷條例”，本條例最大變化是政府部門成為合同一方，并引起了合同性質與救濟方式的變化。因此，關于主體考察也應著眼于政府部門一方。《條例》第4條第1款規定:“市、縣級人民政府負責本行政區域的房屋征收與補償工作。”這就確定了合同的責任主體為“市、縣級人民政府”。該條第2款規定:“市、縣級人民政府確定的房屋征收部門(以下稱房屋征收部門)組織實施本行政區域的房屋征收與補償工作。”規定了合同訂立、履行的實施主體。《條例》第5條第1款規定:“房屋征收部門可以委托房屋征收實施單位，承擔房屋征收與補償的具體工作。”此規定中“房屋征收實施單位”是合同的或然性實施主體。據以上規定，在補償協議中作為相對人的被征收人可能要面對的合同主體有三種形式:市、縣級人民政府、房屋征收部門和房屋征收實施單位。① 房屋征收補償協議中的雙方主體 該規定旨在考慮“市、縣級人民政府”不可能具體介入每一拆遷事務，“房屋征收部門”面對城市化過程中大量而復雜的問題也有必要轉移一定的事務性工作。此種規定屬于行政事務的安排，不影響合同主體。在民法上理解，前者為授權行政行為，后者為委托行政行為，可視為一種代理行為，前一種是間接代理(隱名代理)，后一種是直接代理(顯名代理)，三者之間由協議引起的關系為代理的內部關系。房屋征收實施單位作為代理人，在委托權限范圍內，以被代理人--“市、縣級人民政府確定的房屋征收部門”的名義獨立與被征收人為協議訂立行為(形式上為一種民事法律行為)，由此產生的法律效果直接歸屬于被代理人。 補償協議的合同標的是房屋所有權。補償協議的合同內容是“補償方式、補償金額和支付期限、用于產權調換房屋的地點和面積、搬遷費、臨時安置費或者周轉用房、停產停業損失、搬遷期限、過渡方式和過渡期限等事項”。這與一般的民事合同并無區別。 (二)實質特征:補償協議的行政性 關于行政合同的存在及屬性問題學術界也有爭議，尤其是部分民法學者否定行政合同存在的必要性和可能性，①認為行政法律關系的單方性與合同對等性根本不能相容。而行政法學界則強調行政合同的公共利益目的以及由此而來的行政優益權，其代表性的意見認為:“基于行政合同的根本目的為實現特定行政目的的認識，在層次上我們可以將以確保特定行政目的優先實現的權利義務配置作為第一層次，而將保證相對一方利益實現的權利義務配置作為第二層次……。”[10](p315)并由此提出在行政合同中“行政機關適度的主導性權利”。具體包括:指導與監督權、直接強制執行權、直接解除合同權、行政制裁權、情勢變遷的單方變更與解除權、行政合同解釋權。[11](p315-316) 行政法學界往往過于強調行政權本位，即使在最強調平等的合同法領域也是如此。有學者認為，行政合同“基于其行政性之特點，行政主體在行政契約中享有私法契約主體所不具有之權力，即行政特權。”原因在于:⑴行政合同的公法屬性決定了特權存在的必然性;⑵公共利益是特權存在的重要基礎;⑶特權的存在使行政合同目的更好地實現。[12](p68-72)對此，筆者有不同的認識:第一，公法屬性與特權沒有必然的因果關系。英美法中“政府合同”并無特權一說，可為證明;第二，公共利益也不能成為特權存在的理由，私法合同中也有公共利益的可能;第三，承認和強調行政特權會導致行政合同權利義務配置適當，失去行政機關采取合同形式完成實現行政目的的意義，直接傷害相對人的權利和積極性。行政合同的行政性，不在于合同履行過程中的行政優益權(優先權與受益權合稱)，而在于行政合同行為的行政性目的--公益性與權力性。或者說，在行政合同中，行政主體一方擁有的不是“特別權力”，而是“特別義務”。如果一味強調具有特權色彩的行政優益權，無異議取消行政合同本身。具體來說，行政主體在行政合同中，必須完全遵守合同法的規定，同時也要遵守有關行政法律的規定，前者是基本的合同義務，后者是行政特別義務。當行政主體選擇行政合同的方式來實現行政目的，即“承諾”按照合同法的規則來行事，則絕無“優益權”的保留。所謂的單方面變更或解除的權利(不是“權力”)也只是合同法中原本就有的“情勢變更原則”，并非行政主體一方所獨有。 那么，本文所論的征收補償協議作為一種行政合同，行政主體既已選擇“協議”(即合同)途徑來解決國有土地上房屋征收問題，就等于承諾“自限”遵從《合同法》之有關規定。法源上，房屋征收補償協議既要遵守《合同法》等民事法律，也要遵守有關行政法律法規的規定。這正是其雙面性特征和巧妙所在。筆者認為，作為行政合同的補償協議的行政性不在于其“特權”一面，而應在于“特別義務”一面。依公法的信賴保護原則，行政主體作為合同一方，更應實踐私法的誠實信用原則。 三、通過行政訴訟的房屋征收補償協議爭議 由于《條例》第25條第2款沒有規定行政訴訟還是民事訴訟，這就引出了第二個問題:補償協議的訴訟是哪一種?行政合同是否必然要采取行政訴訟的方式，二者之間有無必然聯系? (一)形式原因:保持訴訟制度的統一 如前所述，由于征收協議具有行政性，被征收人如果不履行，不僅具有違約性，也具有違法性。本條例中前后的爭議都可以通過行政訴訟解決，第26條中的補償決定則是典型的行政行為。對此提出行政訴訟沒有理論與制度上之問題。那么，整體觀之，訂立協議是房屋征收部門的征收工作之一環和一種策略手段。如單獨采民事訴訟方式，不利于案件的整體解決和開展。②那么，強調形式的違約性走民事訴訟途徑，還是強調違法性走行政訴訟途徑。筆者以為，從實質法治角度出發應走行政訴訟途徑。在現實中，出現的被征收人不履行又不起訴的情形，通過民事訴訟難以實現行政目的，通過“非訴執行”程序在理論上也有問題。同樣是關于征收補償協議的爭議，按照《條例》第25條第2款雙方都可以提起訴訟。如果被征收人提起訴訟是作為行政訴訟，而房屋征收部門提起訴訟則是民事訴訟，顯然不符合法制統一原則。此外，在行政國家時代，行政主體大量參與民事活動，行政行為引起的財產等方面糾紛日益復雜，在適當的時候在立法上增加或者在司法實踐中摸索“行政附帶民事訴訟”等混合訴訟方式成為必要，①同時在行政訴訟類型上面進行突破，也使得此類訴訟成為可能。 由于“行政合同行為”的合同法屬性，行政主體以合同的形式和契約的精神放棄了行政優益權，也導致了一般行政行為的公定力、執行力的喪失。為此，行政主體不能直接地提起所謂的“非訴執行”程序。再看我國特有的“非訴執行”程序的本質，實際上是一種行政主體作為原告的履行訴訟，即一般給付訴訟。②這是在我國行政訴訟類型制度發育不全情況下的一種非正式制度安排。由于“非訴執行”程序不清，重在“強制執行”，強制性、執行性色彩過重，不利于查清在房屋征收協議中被征收人為何“不提起訴訟又不履行”的原因，也不利于查清房屋征收部門在訂立該協議過程中的合法性與合理性問題。在房屋征收補償爭議中，尤其是已經訂立補償協議的情況下，如果過多和過重的依賴“非訴執行”程序，不利于問題和矛盾的解決，也不利于法治建設以及法院中立性和權威性的維護。 那么，既不能走民事訴訟的渠道，也不適合走“非訴執行”程序，如何在一般行政訴訟方式中實現雙方的司法救濟以落實該條第2款規定。筆者以為，應改變“民告官”的單向度的行政訴訟制度，在未來的《行政訴訟法》修改中增加“官告民”的制度設計，增加訴訟范圍和受案口徑，以便容納行政合同訴訟這種新的訴訟類型。 (二)實質原因:保障公民權與控制行政權 一般來說，在行政訴訟中，由于有關的管轄制度、證據制度、訴訟類型與判決類型制度、期間制度、執行制度等設計更加有利于保障公民權和控制行政權。把征收協議糾紛納入行政訴訟符合行政法的宗旨。 之所以行政訴訟法更有利于保障公民權利:一是行政訴訟制度的宗旨是一種司法審查，即通過司法權對行政權的合法性以至合理性的法律審查間接達到保障公民權，實現公民權利的救濟。二是行政訴訟法從發展和淵源上來自民事訴訟法。在德國、日本以及我國臺灣地區等也是作為民事訴訟法的特別法而存在，在行政訴訟過程中適用部分民事訴訟規則是通例。民事訴訟在于而且只在于解決平等主體之間的財產關系和人身關系的糾紛，沒有司法審查的功能和制度目的。但是，行政訴訟除了具有這個特殊的功能以外，不無可能同時解決民事爭議。這就是我國理論界中探討的“行政訴訟附帶民事訴訟”的問題。將房屋征收補償協議的爭議納入行政訴訟的范圍，有利于在訴訟中審查房屋征收部門訂立和履行協議中的合法性。對于其中民事爭議內容，也可以通過適用部分民事訴訟法規則進行裁量。 在行政法的框架內，通過行政訴訟解決行政合同的問題，不僅有利于解決具體問題，而且有利于推進行政法的轉變以至行政的進步。即推進高權行政向合作行政，單方行政向契約行政的進步。行政訴訟方面也可由單向訴訟向雙向訴訟拓展。楊解君認為，在理念上，行政法應實現權力理念與契約理念的整合;在方式上，可通過權力性手段與契約性手段的綜合，創新行政方式，以適應多元化的需要。[13](p3-4) 四、建議對行政訴訟法進行修改 既然房屋征收補償協議在性質上屬于尚有爭議的行政合同，而且其解決又需突破行政訴訟，那么，問題的解決就需要在立法上突破，即在未來的行政訴訟法中確立允許“官告民”的訴訟類型，容納所謂的“行政合同訴訟”。 具體而言，房屋征收補償協議的爭議在訴訟問題上的困境，最終體現在我國目前行政訴訟類型制度“發育不全”的問題上。根據《行政訴訟法》第11條(受案范圍)及第54條(判決)的規定，行政訴訟的判決有維持判決、撤銷判決、履行判決和變更判決四種，再加上2000年3月8日公布的最高人民法院《關于執行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》第56條和第57條分別增加的駁回訴訟請求、確認判決，共計有六種行政訴訟判決。馬懷德教授認為“這是倒果為因的做法，忽略了行政訴訟類型與行政訴訟判決之間的區別”。①這一說法被學界廣為接受和引用，認為判決類型與訴訟類型雖有聯系，但并無一一對應的必然性。目前最受認可的基本類型化劃分是四種:撤銷訴訟、課予義務訴訟、一般給付訴訟和確認訴訟。這是從民事訴訟法類型演變出來的類型劃分，具有高度的涵蓋性。相對而言，其他類型都可以納入這四種類型之中，有無獨立設立的必要值得研究。 按照這樣一個未來修法模式來看本文所討論的問題，就可迎刃而解。房屋征收補償協議是一個“非憲法性質的公法爭議”，即行政爭議，順理成章納入行政訴訟。當被征收人“不提起訴訟又不履行”，房屋征收部門可以作為行政主體提起一般給付訴訟，要求對方當事人履行協議義務。在訴訟中，人民法院除對房屋征收部門提起的履行請求以外，可以對其訂立、履行協議的行政合同行為的合法性以至合理性進行司法審查，以保障被征收人在房屋拆遷過程中的權益。當房屋征收部門勝訴后，才可就補償協議的履行請求“強制執行”。如此，一方面可以保證房屋征收協議的行政合同性質，限制行政主體的優益權，解決《條例》第25條第1款的問題;另一方面，在補償協議的爭議上疏通了訴訟的渠道，完善了行政訴訟的類型化制度，可解決《條例》第25條第2款的問題。 【參考文獻】 [1][2][3][6]王錫鋅.《國有土地上房屋征收與補償條例》專家解讀與法律適用[M].中國法制出版社，2011. 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